Sentencia Penal Nº 280/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 65/2009 de 17 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN NOVENA

BARCELONA

Procedimiento Abreviado 65/09

Diligencias Previas nº 5.793/08

Juzgado de Instrucción nº 5 de los de Barcelona

SENTENCIA Nº

Ilmos. Sres.

D. Jesús Navarro Morales

Dª Montserrat Birulés i Bertràn

Dª María Eugenia Bodas Daga

En la ciudad de Barcelona, a diecisiete de diciembre del año dos mil nueve.

Vista en Juicio Oral y público ante la Sección Octava de esta Audiencia Provincial la presente causa nº 65/09, dimanada de diligencias Previas nº 5.793/08, procedente del Juzgado de Instrucción nº 5 de los Barcelona, seguidas por un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA contra el acusado Ezequias , nacido el 9 de mayo de 1.958 en Blikama (Gambia), hijo de Omar y de Kadih, vecino de ésta, con domicilio en calle DIRECCION011 num. NUM019 , NUM020 , NUM021 , con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, de ignorada solvencia y en situación de prisión provisional por razón de ésta causa desde el día 12 de noviembre del corriente año 2.009..

Ha comparecido en el procedimiento el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª María del Pilar Fernández y el letrado D. José Luís Nvumba Mañana en defensa del acusado.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jesús Navarro Morales, el cual expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO-. El día dieciséis del corriente mes de Diciembre se concluyó el juicio oral y público dimanado de la causa referida en el encabezamiento, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.

SEGUNDO. El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos a que se refiere el presente procedimiento como constitutivos de un delito de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA EN SU MODALIDAD DE SUSTANCIA QUE CAUSA GRAVE DAÑO A LA SALUD previsto y penado en el art. 368 del C.P ., sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se imponga al acusado la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y MULTA DE 6.000 euros. Interesó, asimismo, se le de destino legal a la droga y al dinero intervenidos conforme a los arts. 374 y 127 del Código Penal y art. 367 Ter de la L.E.Crim .

TERCERO.- La defensa del acusado calificó definitivamente los hechos como no constitutivos de infracción penal, solicitando la libre absolución de su defendido.

Fundamentos

PRIMERO-. De la calificación jurídica.

I.- Los hechos descritos son constitutivos de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA previsto en el artículo 368 del Código Penal en su modalidad de tenencia preordenada al tráfico ilícito de sustancia que causa grave daño a la salud, en este caso de heroína, al concurrir en la conducta enjuiciada los requisitos constitutivos de ese acontecer típico, a saber: a) El hallazgo en poder del acusado de la dicha substancia; b) El carácter de sustancia de las que causan grave daño a la salud, y, c) Que la sustancia aprehendida este destinada al tráfico ilícito.

En cuanto al primer requisito, deviene acreditado en autos que fue detenido el acusado cuanto tenía en su poder los envoltorios conteniendo la heroína que se dicen en el factum de ésta sentencia, a lo que ha de añadirse el hallazgo de otros 45'576 gramos de esa sustancia en su domicilio.

En cuanto al segundo requisito, en el caso enjuiciado se trata, además de hachís, de heroína; sustancia ésta cuyo tráfico se halla prohibido al estar incluida en las Listas I y II del Convenio Único de las Naciones Unidas 1 de 1.961 ratificada por España en 1.966 y que ha sido reiteradamente considerada como sustancia que causa grave daño a la salud por nuestra jurisprudencia de forma reiterada ( ss. T.S. 167/2.003, de 30 de Enero y 2.208/2.003, de 3 de Enero , por todas las demás).

Finalmente, en lo concerniente al tercer requisito, deviene acreditado por la prueba que más adelante se desgranará, que la sustancia aprehendida, lejos de destinarse al autoconsumo, estaba preordenada al tráfico.

SEGUNDO.- De la valoración probatoria.

El hallazgo en poder del acusado de la heroína, del hachís y del dinero que le fueron intervenidos tanto en su persona como en la entrada y registro practicada en su domicilio no resulta controvertido pues no solo resulta así acreditado a través de la sólida y convincente declaración en el acto del plenario de los agentes policiales de la Policía Autonómica con carnets nums. NUM022 y NUM023 -que respectivamente intervinieron en el cacheo personal del acusado y en la entrada y registro de su domicilio figurante a los folios 20 y 21, ratificando ambos testigos los respectivos hallazgos-, sino que, además, viene expresamente reconocido por el propio acusado, pues admitió este llanamente en el plenario que, en efecto, le fueron ocupadas tanto en su persona como en su domicilio los envoltorios conteniendo la droga y el dinero y demás efectos que figuran el en atestado policial.

Por otra parte, la naturaleza, cantidad y pureza de las sustancias estupefacientes que le fue intervenidas (heroína y hachís), se deducen palmariamente del informe del Instituto Nacional de Toxicología, obrante a los folios 98 a 101 de las actuaciones, que opera pleno efecto probatorio al haber sido ratificado en el plenario por el facultativo firmante D. Ángel Jesús .

En realidad, donde se centra la controversia y donde se ubica la tesis defensiva del acusado es en torno al elemento de preordenación de esas sustancias al ilícito comercio, que viene negado por el mismo, insistiendo en que había adquirido las mismas para su consumo. y en que, en consecuencia, no estaban destinadas a la venta a terceros.

En consecuencia, la única cuestión a dirimir es si la tenencia de las mismas estaba preordenada al tráfico ilícito, cual sostiene la acusación, o si lo era para el propio consumo del sujeto, como mantuvo este en el acto del plenario.

En esta materia de posesión de substancias estupefacientes destinadas al criminal tráfico, se hace indispensable acudir, para su probanza, a la prueba de indicios, ante la entendible dificultad de que exista prueba directa que acredite tal finalidad del sujeto.

Así viene siendo proclamado por el Tribunal Supremo y, a título de ejemplo, en su Sentencia num. 415/2.006, de 18 de Abril , establecería que "Es cierto que el destino de la droga ocupada al propio consumo no es una excepción que sea necesario probar sino, como establece la STS 18.3.2003 (RJ 2003 2670 ), que es el destino al trafico lo que debe ser acreditado y sobre lo que debe obtener una convicción adecuadamente motivada el Tribunal sentenciador.

Por ello -prosigue esa calendada sentencia-, el tránsito del acto impune a la conducta típicamente antijurídica se produce a través de la potencial vocación al tráfico de las drogas o estupefacientes, en este ánimo tendencial reside la sustancia delictiva del tipo: la mera tenencia con fines de tráfico es suficiente por ser infracción de resultado cortado (STS 18.12.2002 [RJ 2003 2227 ]), y si bien la posesión puede y debe ser demostrada por prueba directa, al tratarse de un hecho, de algo perteneciente al mundo exterior, y por tanto, perceptible sensorialmente, en cambio es claro que la intención del sujeto respecto al destino de la droga que se ocupa en su poder es un elemento subjetivo del delito que como tal pertenece al mundo interno del individuo, de modo que, es preciso obtenerlo a través de una inferencia que el Tribunal ha de realizar a partir de hechos previamente acreditados. Se ha tenido en cuenta a estos efectos, como datos relevantes en los que basar la inferencia, especialmente la cantidad de sustancia aprehendida, unida a otras circunstancias, como pudieran ser la modalidad de la posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados al fin de traficar, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada por el mismo de producirse la ocupación y su condición o no de consumidor (SSTS 31.5.97 [RJ 1997 4300], 25.2.2002 [RJ 2002 3584], 1.4.2002 [RJ 2002 4751], 10.7.2003 [RJ 2003 5955], 29.4.2005 [RJ 2005 5787 ])".

Así centrada la cuestión, ésta Sala alcanza la firme convicción de que se trata de tenencia preordenada al tráfico, y ello, con base en los siguientes elementos indiciarios de inferencia:

-1º) En primer lugar, la propia declaración prestada por el acusado en calidad de imputado ante el Jugado Instructor y obrante al folio 93 de la causa principal, en la que el mismo reconoció que parte de la sustancia que le fue incautada era para venderla a algunos amigos y así poder conseguir dinero.

En este punto se ha de destacar que, aunque el acusado mudó de versión en el plenario y negó haber declarado ese extremo, es lo cierto que esa su declaración sumarial fue prestada con asistencia de su letrado y con todas las garantías por lo que, habiendo sido introducida esa contradicción en el acto del juicio a medios de las correspondientes preguntas, éste Tribunal no encuentra razón hábil alguna para no conceder mayor credibilidad a la declaración prestada en sede de sumario que a lo ulteriormente declarado en la vista de juicio, siendo como es ésta última declaración menos espontánea y estando como está mas mediatizada por la estrategia de defensa; debiendo recordarse en este punto que el Tribunal Supremo en materia de retractación de testigos y acusados en la vista de lo anteriormente declarado en fase sumarial, tiene reiteradamente declarado que " Por otro lado, respecto de las declaraciones efectuadas durante la fase de instrucción cuyo resultado se pretenda integrar en la valoración probatoria, este Tribunal ha exigido en los supuestos previstos en los arts. 714 y 730 LECrim . que el contenido de la diligencia practicada en la instrucción con los testigos o imputados se reproduzca en el acto del juicio oral mediante la lectura pública del acta en la que se documentó, o introduciendo su contenido a través de los interrogatorios, pues de esta manera, ante la rectificación o retractación de la declaración operada en el acto del juicio oral, o ante la imposibilidad material de su reproducción, el resultado de la diligencia accede al debate procesal público ante el Tribunal, cumpliendo así la triple exigencia constitucional de toda actividad probatoria: publicidad, inmediación y contradicción. En el caso de que en el acto del juicio oral un testigo o un imputado modifique o se retracte de anteriores manifestaciones se le puede sugerir que explique la diferencia o contradicción, siendo este interrogatorio posterior a la lectura de las anteriores declaraciones, realizado en presencia y con el protagonismo de las partes, el que hemos considerado que satisface las exigencias de contradicción precisas para desvirtuar la presunción de inocencia; de manera que, si se cumplen las exigencias indicadas, el órgano sentenciador se encuentra ante pruebas válidas y puede dar credibilidad a uno u otro testimonio y fundar sobre él la condena, ya que la defensa puede impugnar su contenido haciendo las alegaciones que considere (S.T.C. num. 284/06, de 9 de Octubre , por todos los demás)

-2º) La cantidad y variedad de las sustancias estupefacientes -heroína y hachís- que le fueron intervenidas al acusado tanto en su persona como en su domicilio, que se describen el factum de ésta sentencia y que se erigen en datos claramente sugeridores de su destino a la venta a terceros.

-3º) El elevado número de envoltorios -15 en total- y la concreta ubicación en que los portaba -escondidos en el interior de la boca-, que, por sí solos, son inequívocamente ilustrativos de que el mismo los llevaba con el claro designio de transmitirlos a terceros a cambio de precio, por ser práctica habitual de los vendedores al detalle de heroína la de llevar los envoltorios en la boca.

-4º) El hecho de que le fueron ocupados en su persona 1.025 euros en billetes fraccionados, sin que haya acreditado una capacidad económica que justifique la tenencia de esa elevada cantidad de dinero en metálico ni justifique, tampoco, la supuesta adquisición para su propio consumo de la droga que le fue intervenida.

En este punto se ha destacar que el propio acusado declaró en el plenario que carecía de trabajo en esos momentos y que, por otro lado, no resulta creíble, en absoluto, la explicación facilitada por el acusado para justificar la tenencia de ese droga. En efecto, dijo el mismo en el plenario que la dicha suma se la había remitido un hermano que vive en París, mas es lo cierto que le fueron ocupados, entre otros efectos, diversos justificantes de ingresos dinerarios operados por el acusado en favor de terceras personas, sin que resulte verosímil que los hiciera por encargo de su hermano de París y para hacerla llegar a sus hermanos pequeños, pues no se entiende por qué el supuesto hermano no se lo ingresaba directamente a esos otros hermanos en lugar de utilizar al acusado como intermediario.

-5º) El significativo y reconocido hallazgo en el domicilio del acusado de efectos e instrumentos propios de los utilizados en el tráfico de drogas, como son una balanza y múltiples recortes de plásticos de los habitualmente utilizados por los vendedores para individualizar las dosis.

-6º) Finalmente, el no menos significativo dato de que el acusado, pese a afirmar ser consumidor de hachís y de heroína, no ha acreditado en modo alguno ese extremo, por lo que difícilmente podía estar destinada la sustancia al autoconsumo.

Por tanto, tales plurales y acreditados indicios autorizan a concluir, a no dudar, que las sustancias estupefacientes intervenidas estás destinadas a la venta a terceros a cambio de precio

TERCERO.- De la autoría.

De dicho delito es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado, por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que lo integran (art. 27 y 28 del C. P).

CUARTO-. De la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

NO ha sido invocada ni concurre en el acusado circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal..

QUINTO-. De las penas a imponer.

Procede imponer al acusado la pena de CUATRO AÑOS y multa de 5.000 euros.

El artículo 368 del Código Penal castiga el delito que nos ocupa con la pena de tres a nueve años y multa del tanto al triplo del valor de la sustancia intervenida. La Sala estima adecuado imponer la pena en la extensión legal expresada, dentro de la mitad inferior de la pena prevista en el código en atención de un lado a la carencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y la circunstancia, de otro lado, de que el acusado, mas allá de aparecer como un consumidor que se provee de sustancias acudiendo a la venta de parte de su acopio, disponía en su domicilio de todos los efectos e instrumentos propios para la distribución de droga a terceros a modo de negocio.

La multa se impone en proporción aproximada a la pena de prisión, tomando como referencia del valor de la droga el valor orientativo de las sustancias obrante en la diligencia policial figurante al folio 38 de las actuaciones.

SEXTO-. De la inexistencia de responsabilidad civil.

No habiéndose formulado pretensión en orden a la responsabilidad civil, no procede hacer pronunciamiento alguno en este punto.

SÉPTIMO-. Del decomiso.

De conformidad con lo prevenido en los arts. 127 y 374.1 del Código Penal , procede decretar el decomiso de la droga y del dinero intervenido al acusado en cuanto es ganancia proveniente de ese ilegal comercio.

OCTAVO.- De las costas.

El artículo 123 del Código Penal señala que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, por lo que resultando condenado el acusado, procederá condenarle también al pago de las costas procesales.

NOVENO.- Del abono de la prisión preventiva.

En mérito de lo dispuesto en el art. 58 del C. Penal , habrá de serle de abono al acusado el tiempo de privación de libertad sufrido con motivo de la causa.

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Ezequias en concepto de autor de un delito de CONTRA LA SALUD PÚBLICA EN SU MODALIDAD DE SUSTANCIA QUE CAUSA GRAVE DAÑO A LA SALUD, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN y multa de cinco mil euros, así como al decomiso de la droga y del dinero que le fue intervenido y al pago de las costas procesales causadas.

Sírvale de abono al acusado el tiempo de privación de libertad que, en su caso, hubiere sufrido por razón de la presente causa.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia de la se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente constituido en Audiencia Publica, en el mismo día de su fecha. De lo que doy fe.