Sentencia Penal Nº 280/2012, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 10, Rec 99/2011 de 07 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DECIMA

ALICANTE

Plaza DEL AYUNTAMIENTO,

Tfno: 965.93.61.62 - 965.93.61.63

Fax..: 965.93.61.35;

email..:alap10_ali@gva.es

NIG: 03014-37-1-2011-0004039

Procedimiento: APELACION PROCTO. ABREVIADO Nº 000099/2011- RECURSOS -

Dimana del Nº 000084/2005

Del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 1 DE BENIDORM

Apelante HEREDEROS Vicente

Abogado ALFONSO ENRIQUE CABEZAS SAMAIN

Procurador JUAN FERNANDEZ DE BOBADILLA MORENO

Apelados Agustín

Dionisio

Abogado MARIA LLORET LLINARES

Procurador M. REYES NOGUEIRAS PORRAS

PEDRO M. MONTES TORREGROSA

SENTENCIA Nº 000280/2012

===========================

Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. JAVIER MARTÍNEZ MARFIL

Magistrados/as

D. JESÚS GÓMEZ ANGULO RODRÍGUEZ

Dª Mª MARGARITA ESQUIVA BARTOLOMÉ

===========================

En Alicante, a siete de junio de dos mil doce

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia núm. 250/2009, de fecha 8 de junio de 2009, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Benidorm, en su Juicio Oral núm. 340/2004 , correspondiente al Procedimiento Abreviado núm. 29/03 del Juzgado de Instrucción núm. 3 de Benidorm, por delitos societarios de los art. 293 y 295 del Código Penal y continuado de falsedad documental; Habiendo actuado como parte apelante Herederos de D. Vicente , representados por el Procurador Sr. Fernández de Bobadilla Moreno y dirigidos por el Letrado Sr. Cabezas Samaín y, como partes apeladas D. Agustín representado por la Procuradora Sra. Nogueiras Porras y D. Dionisio , representado por la Procuradora Sra. Pérez Oltra y dirigido por la Letrada Sra. Lloret Llenares, y el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.-Son HECHOS PROBADOSde la sentencia apelada los del tenor literal siguiente: 'PRIMERO.- Se declara expresamente probado como resultado de la prueba practicada en el Plenario que D. Vicente , el querellante fallecido el día 26-9-02, sucediéndole en el ejercicio de acciones sus herederos, D. Dionisio y D. Eduardo fueron los tres socios fundadores de la mercantil Toldos Calpe S.L., la cual dio comienzo a su actividad empresarial el día 6-2-78; fallecido D. Dionisio pasaron a ocupar su lugar sus herederos que son su esposa Dª Miriam y sus tres hijos D. Dionisio , uno de los querellados, Dª Candelaria y Dª Josefina ; el otro querellado D. Agustín es hijo del tercer socio fundador de Toldos Calpe S.L. D. Eduardo , el cual en Junta General Extraordinaria y Universal celebrada el día 14-5-97 fue nombrado por acuerdo unánime de todos los socios administrador único de la referida mercantil; el objeto social inicial de la mercantil Toldos Calpe S.L. era la fabricación e instalación de toldos, sombrillas, etc, el cual fue ampliado por acuerdo unánime adoptado en esa misma Junta General celebrada el día 14-5-97 a la promoción inmobiliaria en general y explotación de negocios de todo género, principalmente del ramo turístico y la hostelería, etc. SEGUNDO.- Se declara expresamente probado como resultado de la prueba practicada en el Plenario que los dos acusados D. Agustín y D. Dionisio constituyeron mediante escritura pública otorgada el día 26-6-97 la mercantil Industria Toldera Alicantina S.L. en la que ambos ostentan la condición de únicos administradores solidarios, siendo el objeto social de esta mercantil idéntico al de la mercantil Toldos Calpe S.L. a raíz de la modificación del mismo acordada en Junta General Extraordinaria y Universal celebrada el día 14-5-97, exceptuando la explotación de negocios de todo género, principalmente del ramo turístico y de hostelería, etc; esta mercantil dio comienzo a su actividad por parte de la mercantil toldos Calpe S.L., momento en el cual los dos socios sobrevivientes, el querellante y el padre del acusado D. Agustín ya estaban jubilados, cuyo local de negocio, que constituye su domicilio social sito en la C/Noruega nº 2, bloque 8, bajo, Edificio Imalsa II de Calpe (Alicante) fue arrendado por un periodo inicial de 10 años a la mercantil Industria Toldera Alicantina S.L. en virtud de contrato celebrado el día 1-10-97 por una renta inicial de 125.000 pesetas, más el IVA; así mismo la mercantil Toldos Calpe S.L. vendió con fecha 30-11-99 a la mercantil Industria Toldera Alicantina S.L. tres furgonetas matrícula A-8415-CT, A-8416-CT y A-8417-CT por valor de 350.000 pts cada una de ellas y con fecha 22-2-00 le vendió maquinaria industrial por valor de 2.212.120 pts; la mercantil Industria Toldera Alicantina S.L. registró a su favor en la Oficina de Patentes y Marcas el rótulo y el logotipo 'Toldos Calpe' utilizados por la mercantil Toldos Calpe S.L. durante el desarrollo de su actividad empresarial desde su constitución el 6-2-78 hasta su cese en septiembre de 1.999, mediante sendas solicitudes de fecha 1-6-98, las cuales fueron estimadas por resolución de 16-3-99, dado que no existía un registro previo de los mismos a favor de la mercantil Toldos Calpe S.L. TERCERO.- Se declara expresamente probado como resultado de la prueba practicada en el Plenario que la mercantil Toldos Calpe S.L. tenía contraída con hacienda una deuda por importe de 23.954.423 pts, con origen en una inspección desarrollada en el año 1.993 en las que se apreciaron sendas infracciones graves en la declaración del impuesto de sociedades de los ejercicios 90, 91 y 92, en virtud de la cual con fecha 31-10-94 se decretó el embargo a favor del Estado de las fincas destinadas a locales comerciales sitos en planta baja del Edificio Imalsa II de la C/Noruega nº 2, bloque 8, bajo, de Calpe (Alicante), deuda que fue minorada hasta la cantidad de 20.627.507 pts por resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de 7-3-96, la cual fue satisfecha por la mercantil Toldos Calpe S.L en diferentes pagos efectuados mediante ingresos en metálico en la caja de la Administración Tributaria desde el 3-7-95 hasta el 5-11-99, incluidas las cantidades embargadas a la misma en concepto de devoluciones del impuesto de sociedades de los ejercicios 1.993 y 1.996, habiéndose acordado el levantamiento del embargo de los locales y la consiguiente cancelación de la anotación practicada en el Registro de la Propiedad con fecha 13-12-99, restando únicamente por pagar los intereses de demora por importe de 1.174.205 pts, pago que se efectúa el 20-7-00.' HECHOS PROBADOS QUE SE ACEPTAN.

SEGUNDO.-El FALLOde dicha sentencia literalmente dice : 'Que debo absolver y absuelvo a D. Agustín y D. Dionisio de los delitos societarios de los art. 293 y 295 y continuado de falsedad documental de los art. 392 y 74 de del Código Penal que motivaron la incoación contra los mismos de la presente causa penal, declarando d oficio las costas procesales, sin perjuicio de las acciones sociales que puedan corresponder a los herederos del querellante contra el primer acusado como único administrador de la empresa Toldos Calpe S.L. de la que éste era socia fundador.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia, en tiempo y forma y por los Herederos de D. Vicente , se interpuso el presente recurso alegando: error en la valoración de la prueba e infracción legal por inaplicación de los tipos penales invocados.

CUARTO.-Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la parte apelada y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección se procedió a la deliberación y votación de la presente sentencia el pasado día 5 de junio de 2012.

QUINTO.-En la sustanciación de las dos instancias seguidas por el presente asunto, se observaron las formalidades legales.

VISTOSpor la Sala los preceptos citados y demás de pertinente aplicación y siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª Mª MARGARITA ESQUIVA BARTOLOMÉ, Magistrada de esta Sección Décima que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Los acusados, administrador y socio de Toldos Calpe S.L. y administradores, a su vez, de Industria Toldera Alicantina S.L. (ITA) han sido absueltos de los delitos de falsedad en documento mercantil y societarios de los articulo 293 y 295 del C.P ., consistentes en negar o impedir a un socio el ejercicio de los derechos de información, participación en la gestión o control de la actividad social y de administración desleal por disponer fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contraer obligaciones a cargo de ésta causando un perjuicio económicamente evaluable a sus socios.

El querellante recurrente argumenta como motivos de impugnación la errónea valoración de la prueba llevada a cabo por la juzgadora de instancia en infracción legal por inaplicación de los mencionados tipos penales considerando que procede la condena de los acusados por los delitos imputados.

Sin embargo, ninguna errónea valoración se observa de la abundante prueba practicada en el plenario por parte de la juzgadora de instancia que ha gozado de la inmediación exigida siendo sus conclusiones, argumentadas y razonadas, ajustadas al resultado de la prueba practicada sin que puedan tildarse de absurdas o arbitrarias.

Alterando el orden de motivos del recurso y siguiendo el expuesto en la sentencia impugnada, en relación con el delito de falsedad en documento mercantil ninguna prueba ha constatado que el querellante fallecido D. Vicente no haya firmado las actas de las juntas generales universales, ordinarias y extraordinarias, celebradas entre los años 1997 a 2000 de la sociedad Toldos Calpe S.L.

En primer lugar, todos los testigos han afirmado la presencia del querellante en todas las juntas de la sociedad celebradas así como que firmaba las actas, así expresamente lo ha manifestado el testigo Sr. Maximino , asesor de la entidad, que redactó las actas de las diversas juntas celebradas y las firmaron todos los presentes a su presencia. Otro elemento corroborador de la autenticidad de las firmas del querellante en las actas de las juntas celebradas entre mayo de 1997 a 2000, es que los acuerdos adoptados en la junta de 14 de mayo de 1997 relativos al cambio o ampliación del objeto social de Toldos Cape S.L. a actividades inmobiliarias y explotación de negocios turísticos, fueron elevados a escritura publica en la misma fecha ante el Notario D. Pablo Madrid Navarro, habiendo comparecido a la notaria todos los socios y concretamente el querellante Vicente . Lógicamente si firmó y consintió tales acuerdos ante el Notario, debía conocer el contenido del acta de la junta del mismo acuerdo.

Es correcta la absolución por el delito de falsedad en documento mercantil.

SEGUNDO.-En relación con el delito societario del articulo 293 del c.P . , se argumenta nuevamente la errónea valoración de la prueba por parte de la juzgadora considerando que los acusados, de mutuo acuerdo, como medio para su propósito final que era descapitalizar la sociedad Toldos Calpe S.L. y apropiarse de su activo en la nueva sociedad por ellos dos creada, Industria Toldera Alicantina S.L., privaron del derecho de información y de participación en la gestión social al socio querellante.

Nuevamente el recurrente pretende imponer su particular y lógicamente interesada apreciación de la prueba, frente a la objetivamente expuesta por la juzgadora. Y es que del resultado de la prueba no se evidencia una limitación del derecho de información. El testigo, Maximino , asesor de la sociedad Toldos Calpe S.L., refiere que al tratarse de una entidad cuyos socios llevaban treinta años trabajando juntos, que también en la empresa participaba la segunda generación, esto es, los hijos de dos de los socios, el funcionamiento de la sociedad en cuanto al ejercicio del derecho de información y de participación en la gestión era de carácter informal, citándose a los socios por teléfono o porque frecuentaban la sede social y laboral con relativa frecuencia, pese a estar dos de ellos jubilados. En las juntas a las que asistía el querellante, pues no puede constatarse lo contrario, el Sr. Maximino exponía todas las circunstancias del estado económico de la entidad y estaba a disposición de todos los socios los libros de contabilidad y documentación contable, explicándose cualquier duda sobre la situación económica de la empresa. Así mismo, indica este testigo que, si bien el contenido de las actas no explicita la situación que se había generado con la deuda que tenia la sociedad con Hacienda por las actas de inspección de los años 90, 91 y 92 y las correspondientes sanciones por no haber presentado declaraciones del impuesto de IVA y de sociedades de tales años, ascendiendo a la cantidad de 20.627.507 pesetas, el querellante era conocedor de la situación mas que delicada que atravesaba la entidad y de las posibles soluciones que se estaban tratando. El hijo del querellante fallecido expresamente manifiesta que su padre sabía 'lo del palo de Hacienda'. Por otro lado, el querellante firmó la escritura publica de 14-5-1997 por la que se amplia el objeto social de Toldos calpe S.L. a la actividad inmobiliaria y actividad de explotación de negocios turísticos, escritura que era uno de los instrumentos jurídicos empleados para solucionar la situación de quiebra técnica por las que atravesaba la entidad y realizar el plan trazado por todos que era la creación de una nueva sociedad por aquellos socios interesados en continuar con la actividad de la fabricación e instalación de toldos, nueva entidad que, adquiriendo la maquinaria y vehículos de Toldos Calpe S.L., y pagando un alquiler por el uso de los locales de la sociedad donde se realiza la actividad económica, se haría cargo de las deudas de la sociedad especialmente la de Hacienda con la única finalidad de salvar los locales propiedad de Toldos Calpe, principal activo de la sociedad que estaban embargados.

Por tanto, es correcta la valoración de la juzgadora en orden a no considerar acreditada la concurrencia de este tipo penal imputado del artículo 293 del C.P .

TERCERO.-Por ultimo, se alega infracción de ley por inaplicación del artículo 295 del C.P .

Considera, nuevamente, el recurrente, que los acusados, en cumplimiento de un plan preconcebido y en su condición de administrador y socio de Toldos Calpe S.L. y administradores de Industria Toldera Alicantina S.L., constituyeron esta segunda sociedad con la finalidad de descapitalizar la primera en perjuicio del socio querellante.

También debe ser desestimado este motivo de recurso.

El artículo 295 se refiere, según establece la sentencia del TS de 12 de mayo de 2009 tratando la distinción de este tipo penal con el de apropiación indebida, a los administradores de hecho o de derecho o a los socios de cualquier sociedad constituida o en formación que realicen una serie de conductas causantes de perjuicios, con abuso de las funciones propias de su cargo. Esta última exigencia supone que el administrador desleal del artículo 295 actúa en todo momento como tal administrador, y que lo hace dentro de los límites que procedimentalmente se señalan a sus funciones, aunque al hacerlo de modo desleal en beneficio propio o de tercero, disponiendo fraudulentamente de los bienes sociales o contrayendo obligaciones a cargo de la sociedad, venga a causar un perjuicio típico. El exceso que comete es intensivo, en el sentido de que su actuación se mantiene dentro de sus facultades, aunque indebidamente ejercidas.

En el delito societario del art. 295 quien obliga a la sociedad o dispone de sus bienes, lo hace en el ejercicio de una verdadera facultad jurídica, una capacidad de decisión que le está jurídicamente reconocida. El desvalor de su conducta radica en que lo hace de forma abusiva, con abuso de las funciones propias de su cargo.Su exceso funcional no es de naturaleza cuantitativa, por extralimitación, sino de orden teleológico, por desviación del objeto perseguido y del resultado provocado.

En cuanto al bien jurídico protegido, en la administración desleal del art. 295, más que la propiedad propiamente dicha, se estaría atacando el interés económico derivado de la explotación de los recursos de los que la sociedad es titular. Tendría, pues, una dimensión dinámica, orientada hacia el futuro, a la búsqueda de una ganancia comercial que quedaría absolutamente defraudada con el acto abusivo del administrador.

En el presente caso, concurría una clara situación deficitaria de la entidad Toldos Calpe que debía hacer frente a una deuda con Hacienda de más de veinte millones de pesetas y tenía embargados sus locales. También se constata que la creación de la nueva sociedad Industria Toldera Alicantina por parte de los acusados, se hace para evitar la ejecución del inmueble embargado. Los actos de disposición efectuados por los acusados han sido la venta de la maquinaria y los vehículos de la sociedad Toldos Calpe S.L. a Industrial Toldera Alicantina S.L. dejando inactiva desde octubre de 1997 la primera de las entidades y asumiendo toda su actividad la nueva entidad creada por los acusados, haciendo suya la cartera de clientes y los signos distintivos de la primera sociedad, nombre comercial y rotulo.

Sin embargo, estos hechos que no son negados por los acusados, se realiza con la finalidad de solucionar el problema económico de la entidad Toldos Calpe SL que se hallaba en quiebra técnica en 1.997 por la existencia de una importante deuda con Hacienda, por importe de 20.627.507 pesetas que a fecha 30-6-1997 (fecha de constitución de Industria Toldera Alicantina) restaban por pagar 10.331.148 pesetas.

La nueva entidad, en el periodo que va de su constitución a fecha 5-11-1999, abonó la deuda pendiente con hacienda, consiguiendo que se levantara el embargo de las fincas registrales propiedad de Toldos Calpe S.L., asumió el pago de otras deudas existentes a proveedores y comunidad de propietarios, el leasing pactado para financiación de los tres vehículos, asumió la subrogación en los contratos de trabajo de los empleados que tenia la sociedad Toldos Calpe S.L. respetando la antigüedad de todos ellos, y pagó un alquiler de los locales por importe de 125.000 pesetas mensuales. La recurrente considera que no era necesaria la creación de esta sociedad paralela para abonar una deuda que fue pagada con los mismos recursos de que ya disponía Toldos Calpe S.L., esto es, la actividad de fabricación e instalación de toldos. Sin embargo, se ha manifestado por todos los socios de Toldos Calpe S.L. que se propuso una inyección de dinero, de capital, a la sociedad para cubrir todas las deudas que ya ahogaban a la sociedad en mayo de 1997 y la hacían estar en quiebra técnica, sin que estuvieran dispuesto a ello ninguno a excepción de los acusados que trabajaban de hecho en la actividad. En este estado de cosas la solución legal habría venido por una disolución y liquidación de la sociedad en quiebra lo que habría supuesto la ejecución de los bienes sociales, incluidos los bienes inmuebles para pago a los acreedores. Frente a esto, se optó, con conocimiento e información a todos los socios y posibilidad de formar parte, por la creación de la sociedad paralela que abonaría un precio por la compra de todo el acerbo patrimonial, excluidos los inmuebles, comprometiéndose a abonar todas las deudas de la anterior sociedad que quedaba inactiva, para lo cual los acusados tuvieron que suscribir prestamos personales y comprometer su patrimonio personal.

Se alega que la sociedad no ha obtenido una compensación suficiente con la venta de todo el activo de la sociedad, porque los precios de la maquinaria, vehículos y alquiler del local son reducidos y respecto de los que no consta su efectivo pago. E, igualmente se indica que desde la cuenta de la entidad Toldos Calpe S.L. en Deustche Bank se hacían los pagos de seguros y gastos de comunidad.

Sin embargo, cabe decir que no se ha realizado pericial alguna de la maquinaria y de los vehículos que demuestre que su valoración o precio pagado por ellos (2.212.120 y 1.050.000 pesetas, respectivamente) sea inferior a su valor de mercado, teniendo en cuenta que la maquinaria se decía que era obsoleta o, al menos, antigua, y los vehículos habían sido adquiridos por medio de leasing de cuyo pago se hizo cargo Industria Toldera Alicantina S.L. Tan solo se ha acreditado que el importe del alquiler de los locales estipulado era inferior a los precios de mercado de esa época durante lo primeros años hasta que fue elevado en octubre de 2.000. No obstante, debe tenerse en cuenta que las cantidades afrontadas por Industria Toldera Alicantina S.L. como deudas y costes de Toldos Calpe S.L., (deuda con Hacienda, Comunidad de Propietarios, leasing de los vehículos) excede del importe que habría abonado por la venta de la maquinaria y los vehículos y las rentas mensuales pagadas, por lo que teniendo en cuenta que Toldos Calpe había cesado en su actividad desde el 1-10-1997, debe considerarse que cualquier pago realizado por Toldos Calpe S.L. desde sus cuenta bancarias se realizó necesariamente con cantidades dinerarias provenientes de Industria Toldera Alicantina S.L.

Por otro lado, la intencionalidad de descapitalización de la sociedad que se imputa a los acusados por la venta del fondo patrimonial de la sociedad Toldos Calpe S.L., no queda acreditada desde el punto que los acusados consiguen que no sea subastado el principal elemento patrimonial de la sociedad que son los locales donde se desarrolla la actividad al liquidar la deuda con Hacienda y de los que sigue siendo propietaria Toldos Calpe S.L.

En consecuencia, del total bagaje probatorio no puede concluirse la comisión del delito de administración desleal que se imputa a los acusados.

Vistoslos preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

FALLAMOS:Que DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por los Herederos de D. Vicente , contra la sentencia de fecha 8 de junio de 2009 dictada en Juicio Oral núm. 340/2008 del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Benidorm , correspondiente al Procedimiento Abreviado núm. 29/03 del Juzgado de Instrucción núm. 3 de Benidorm, debemos confirmar y CONFIRMAMOSdicha resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución -contra la que no cabe recurso- al Ministerio Fiscal y partes de esta alzada, conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 792-3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, con testimonio de ésta (dejando otro en este Rollo de Apelación), devuélvanse las actuaciones de instancia al referido Juzgado de lo Penal, interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-