Sentencia Penal Nº 280/2012, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 2, Rec 589/2012 de 03 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00280/2012

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de PONTEVEDRA

-

Domicilio: ROSALIA DE CASTRO NÚM. 5

Telf: 986.80.51.19

Fax: 986.80.51.14

Modelo: 213100

N.I.G.: 36008 41 2 2011 0002026

ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000589 /2012-M

Juzgado procedencia: XDO. DO PENAL N. 2 de PONTEVEDRA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000045 /2012

RECURRENTE: Dimas

Procurador/a: MARIA DEL AMOR ANGULO GASCON

Letrado/a: JOSE ANTONIO CID NOVOA

RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL FISCAL

Procurador/a:

Letrado/a:

SENTENCIA Nº 280

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a:

Dª ROSA DEL CARMEN COLLAZO LUGO

Magistrados/as

Dª ROSARIO CIMADEVILA CEA

D. LUIS CARLOS REY SANFIZ (suplente)

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En PONTEVEDRA, a tres de septiembre de dos mil doce.

VISTO, por esta Sección 002 de esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, el recurso de apelación interpuesto por el Procurador MARIA DEL AMOR ANGULO GASCON, en representación de Dimas , contra Sentencia dictada en el procedimiento PA 45 /2012 del JDO. DE LO PENAL nº 2; habiendo sido parte en él, como apelante el mencionado recurrente, y el Ministerio Fiscal, en la representación que le es propia, actuando como Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. LUIS CARLOS REY SANFIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento de referencia se dictó Sentencia con fecha quince de Marzo de dos mil doce , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"Que debo condenar y condeno a Dimas como autor de un delito de abandono de familia previsto en el artículo 227 del Código Penal , a la pena de 7 meses de multa con una cuota diaria de 3 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como el abono de las costas procesales causadas, debiendo indemnizar a Adelina en la cantidad de 3000 euros por las mensualidades debidas entre abril de 2010 y noviembre de 2011 -ya descontadas las mensualidades de septiembre y diciembre de 2010 y la de mayo de 2011-, deduciéndose de dicha suma los pagos efectuados en concepto de pensión alimenticia (hasta un total del dos en todo caso) que excluidos los ya descontados, hasta noviembre de 2011."

Y como Hechos Probados expresamente se recogen los de la sentencia apelada:

"ÚNICO.- Resulta probado y así se declara que en sentencia de fecha 5 de abril de 2010 dictada por el Juzgado de Primera Instancia 3 de Cangas en el procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo seguidos al número 75/2010, se decretó el divorcio del matrimonio formado por Dimas y Adelina aprobando el convenio regulador propuesto por los cónyuges, según el cual Dimas se obligaba a abonar en concepto de pensión alimenticia para el hijo común menor de edad la cantidad mensual de 300 euros en el tiempo y la forma establecido en el convenio y en el número de cuenta establecido en el mismo. La cantidad fijada fue modificada por acuerdo entre Dimas y Adelina en tanto él estuviera en situación de desempleo.

Pese a conocer la obligación asumida y teniendo capacidad económica para ello, Dimas no abono la pensión alimenticia desde abril de 2010 a noviembre de 2011; a excepción de las mensualidades correspondientes a septiembre y diciembre de 2010 y al menos una mensualidad de 2011, la correspondiente al mes de mayo. Efectuó dos abonos más sin que consten las fechas."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal del hoy recurrente, se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.

TERCERO.- Dado traslado del escrito de formalización del recurso a las partes, se presentó escrito de impugnación por el Ministerio Fiscal en base a considerar la sentencia objeto de recurso plenamente ajustada a derecho solicitando su confirmación.

CUARTO.- Por el Órgano Judicial sentenciador se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, pasaron al Magistrado ponente para resolver lo procedente.

Hechos

Se acepta, a efectos formales, el relato de Hechos Probados de la Sentencia apelada, que se da aquí por reproducido.

Fundamentos

PRIMERO : Frente a la sentencia de instancia que condena a Dimas como autor de un delito de abandono de familia por impago de prestaciones económicas a la pena de 7 meses de multa a una cuota diaria de 3 euros, con abono de una responsabilidad civil a Adelina en cuantía de 3.000 euros, se alza aquél invocando, primeramente, un error en la valoración de la prueba, de la que se desprendería que el apelante pagó la pensión alimenticia en todo momento, indicando que, subsidiariamente, no se habría probado el dolo del acusado. En segundo lugar, se alega una indebida aplicación del Art. 227 del Código Penal , por cuanto dicho tipo penal requeriría como requisito de procedibilidad para su aplicación que se haya agotado la vía civil o que no se pongan trabas a la misma, exigencia que se derivaría asimismo del principio de intervención mínima, mientras que en el presente caso no habría tenido lugar requerimiento alguno en la vía civil. De acuerdo con lo expuesto, el apelante solicita la revocación de la resolución recurrida debiendo declararse su libre absolución.

Se opone al recurso de apelación el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO .- En primer término, viniéndose a invocar error en la valoración de la prueba, el análisis efectuado por el Juez a quo atendiendo a la inmediación y oralidad que le concede su posición enjuiciadora no puede ser sustituido por la Sala en su labor de revisión, lo que no veda al Tribunal ad quem para analizar el discurso de racionalidad de la inferencia realizada por el juzgador de instancia, así como controlar los medios de prueba en que se asienta.

Alega el apelante primeramente que pagó en mano a su ex esposa el importe de todas las pensiones alimenticias reclamadas. Para ello se basa en la persistencia de su propia declaración y en que la propia denunciante y el hijo común han admitido diversos pagos. Por su parte, la madre del menor también es persistente en afirmar que el denunciado le pagaba en mano antes de la sentencia de divorcio de abril de 2.010, pero después -periodo objeto de denuncia- nunca, y que desde el divorcio hasta abril de 2.011 sólo le hizo dos pagos, a saber, en septiembre y diciembre de 2.010, por 200 de los 300 euros fijados en la sentencia de divorcio como pensión alimenticia para el hijo común, correspondiéndose con el extracto informativo de la cuenta asociada al pago de alimentos según convenio regulador aprobado por sentencia de divorcio de 5 de abril de 2.010 (f. 4 y sigs.). Consta que, posteriormente, el demandado hizo otro pago en mayo de 2.011. Por lo demás, la propia denunciante reconoce el pago de la mitad de las gafas del niño y de los gastos de equipamiento de fútbol. La versión de la madre es ratificada por el menor, que dice que vio en tres o cuatro ocasiones el año pasado a su padre dar dinero a su madre, y que una de ellas fue por el motivo de las gafas, sin que pueda saberse si el pago de las gafas fue total de una vez ni a qué se correspondían los otros pagos. Ante estos datos, no puede considerarse probado lo que pretende el apelante. La cuenta asociada al pago de los alimentos del hijo común sólo arroja los pagos mencionados, y ninguna prueba acredita el pago del resto de las mensualidades del periodo objeto de denuncia.

Por otra parte, y si bien el apelante afirma que pagó la pensión de su hijo, también cuestiona el acusado la concurrencia del elemento subjetivo del tipo de abandono de familia, si bien no niega expresamente su capacidad económica para el pago de la pensión alimenticia. En cualquier caso, ha de señalarse que el dolo consiste en el conocimiento por el agente de la obligación de pagar alimentos a sus hijos y su voluntad deliberada de no cumplirla. Siendo naturalmente aplicables a este delito de omisión las reglas generales sobre culpabilidad y exención de responsabilidad, cuando se acredite la imposibilidad del pago de la prestación; en consecuencia, una interpretación correcta del Art. 227 del Código Penal exige la concurrencia de una voluntad dolosa o ánimo específico dirigido a incumplir los deberes asistenciales mínimos impuestos en resolución judicial, lo que exigirá que haya de constatarse en la causa no solamente el hecho objetivo del impago de las prestaciones económicas, sino también que ello se debió a causa imputable al obligado a prestarlos. Teniendo en cuenta que, del mismo modo que pesa sobre las acusaciones la carga de la prueba de los elementos objetivos y subjetivos del tipo, al acusado corresponde la prueba de su insolvencia justificativa.

Sentado lo anterior, no se aprecia irracionalidad o defecto en la forma de razonar por parte de la Juez a quo, por cuanto ha valorado la prueba personal ante ella practicada (las manifestaciones del acusado, de la denunciante y del menor), conjugado todo ello con la documentación obrante en las actuaciones. De ese análisis conjunto, el juzgador aprecia que el acusado tenía una capacidad económica suficiente para hacer frente a los pagos de la pensión alimenticia a favor de su hijo, fijada en resolución judicial, o, cuanto menos, para hacer efectuar pagos parciales de dicha pensión. Tal y como hemos dicho anteriormente, el acusado dejó de pagar totalmente la pensión alimenticia entre abril de 2010 a noviembre de 2.011, salvo tres mensualidades. No discute el apelante los argumentos expuesto por la Juez a quo respecto a su capacidad económica, y efectivamente consta en la documental aportada que el apelante ha estado trabajando en ese tiempo o cobrando las correspondientes prestaciones por desempleo, sin que los gastos derivados de un crédito suscrito con su ex mujer o de las cuotas sindicales de su ex mujer o el pago de una enciclopedia puedan afectar a la pensión del hijo menor, gastos que, en su caso, podrían dar lugar a créditos contra su ex pareja, pero nunca en detrimento del pago de la pensión del menor. Tampoco cabe objetar que tenga que pagar un alquiler, pues la vivienda familiar era de alquiler y ya a la fecha del convenio regulador el alquiler se hallaba extinguido, recogiéndose que desde la separación de hecho la esposa y el hijo menor vivían en la vivienda de los pares de ella, con lo que el abono de un alquiler ya tuvo que ser tenido en cuenta por el apelante cuando estuvo de acuerdo con los términos del convenio. Por lo demás, tal y como hemos indicado, ningún sólo argumento se aporta por el apelante tendente a avalar su falta de capacidad económica, desprendiéndose de lo expuesto que el apelante tuvo la capacidad suficiente para, al menos, realizar aportaciones parciales de la pensión del hijo menor.

A este respecto ha de tenerse en cuenta, además, como reiteradamente ha venido sosteniendo el TS, por ejemplo en su S de 13 de febrero de 2001 , EDJ 2001/3065, que la alegación de inexistencia de delito por imposibilidad de pago "... no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. Ahora bien: esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida". Y, como se ha expuesto, los argumentos del recurrente no sirven para excluir tan sustancial elemento, lo que determina el rechazo de tal motivo de impugnación.

TERCERO .- Alega el apelante que no se habría cumplido con el requisito de procedibilidad exigido por el tipo penal de abandono de familia (arts. 227 y siguiente) de acudir previamente a la vía civil, lo cual vendría exigido por el principio de intervención mínima.

En cuanto al principio de intervención mínima, la Sala no comparte el argumento del recurrente, tal y como se desprende, entre otras, de la sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo nº 670/2006 de 21 de junio :

"El derecho penal se rige por unos principios esenciales, entre ellos, el de legalidad y el de mínima intervención.

El primero se dirige en especial a los Jueces y Tribunales. Solo los comportamientos que son susceptibles de integrarse en un precepto penal concreto pueden considerarse infracción de esta naturaleza sin que sea dable incorporar a la tarea exegética ni la interpretación extensiva ni menos aún la analogía en la búsqueda del sentido y alcance de una norma penal. Ello significa que la limitación que la aplicación de este principio supone imponer la exclusión de aquellas conductas que no se encuentran plenamente enmarcadas dentro de un tipo penal o lo que es igual, pretendiendo criminalizar conductas previamente a su definición dentro del orden jurisdiccional competente, para delimitar dentro de él las conductas incardinadas dentro de esta jurisdicción y establecer la naturaleza de la responsabilidad para, llegado el caso, trasladarlas a este orden jurisdiccional limitativo y restrictivo por la propia naturaleza punitiva y coercitiva que lo preside.

El segundo supone que la sanción penal no debe actuar cuando existe la posibilidad de utilizar otros medios o instrumentos jurídicos no penales para restablecer el orden jurídico. En este sentido se manifiesta por la STS. 13.10.98 , que se ha dicho reiteradamente por la jurisprudencia y la doctrina, hasta el punto de convertir en dogma que la apelación al derecho penal como instrumento para resolver los conflictos, es la última razón a la que debe acudir el legislador que tiene que actuar, en todo momento, inspirado en el principio de intervención mínima de los instrumentos punitivos. Principio de intervención mínima que forma parte del principio de proporcionalidad o de prohibición del exceso, cuya exigencia descansa en el doble carácter que ofrece el derecho penal:

a) Al ser un derecho fragmentario en cuanto no se protege todos los bienes jurídicos, sino solo aquellos que son mas importantes para la convivencia social, limitándose, además, esta tutela a aquellas conductas que atacan de manera más intensa a aquellos bienes.

b) Al ser un derecho subsidiario que como ultima ratio, la de operar únicamente cuando el orden jurídico no puede ser preservado y restaurado eficazmente mediante otras soluciones menos drásticas que la sanción penal.

Ahora bien, reducir la intervención del derecho penal, como ultima "ratio", al mínimo indispensable para el control social, es un postulado razonable de política criminal que debe ser tenido en cuenta primordialmente por el legislador, pero que en la praxis judicial, aun pudiendo servir de orientación, tropieza sin remedio con las exigencias del principio de legalidad por cuanto no es al juez sino al legislador a quien incumbe decidir, mediante la fijación de los tipos y las penas, cuáles deben ser los límites de la intervención del derecho penal."

Y así nos encontramos con la tipificación del delito de abandono de familia del art. 227, según el cual el impago durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos de la pensión alimenticia del hijo menor establecida en convenio aprobado judicialmente, como es el presente caso, constituye un delito, lo que comportará siempre el pago de las cuantías adeudadas, sin que se requiera acudir previamente a la vía civil, sino tan sólo la previa denuncia de la persona agravada o su representante legal o, en su caso, el Ministerio Fiscal ( art. 228 CP ), con lo cual, también este último motivo impugnación deberá ser desestimado.

ULTIMO : De conformidad con lo establecido en los Arts. 239 y 240 de la LECrim ., se declaran de oficio las costas del presente recurso.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de Dimas contra la Sentencia de 15 de marzo de 2.011 dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 2 de Pontevedra en autos de PA Nº 101/2012, que se confirma , con declaración de oficio de las costas del Recurso.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.