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10/01/2013
Sentencia Penal Nº 280/2012, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 8175/2011 de 10 de Mayo de 2012
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Orden: Penal
Fecha: 10 de Mayo de 2012
Tribunal: AP - Sevilla
Ponente: SANCHEZ GARCIA, MARIA DOLORES
Nº de sentencia: 280/2012
Núm. Cendoj: 41091370012012100272
Encabezamiento
Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla
Avda. Menéndez Pelayo 2
Tlf.: 955005021 / 955005023. Fax: 955005024
NIG: 4109143P20080099320
Procedimiento Abreviado 8175/2011
Asunto: 101280/2011
Negociado: G
Proc. Origen: Proc. Abreviado 83/2009
Juzgado Origen: JUZGADO DE INSTRUCCION Nº13 DE SEVILLA
Contra: Sergio , Luis Andrés
Procurador: MACARENA PEÑA CAMINO y FRANCISCO JAVIER DIAZ ROMERO
Abogado: RUBEN SERRALLE MARTINEZ y EDUARDO DORADO MALLEN
Ac. Part.: Antonio , Damaso ,
Procurador: MARIA JOSE AGUILAR ALCAIDE
Abogado: FRANCISCO DE PAULA SIVIANES LOPEZ
SENTENCIA Nº 280/12
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
D. JOAQUÍN SÁNCHEZ UGENA
Dña. MARÍA DOLORES SÁNCHEZ GARCÍA, ponente
D. JUAN ANTONIO CALLE PEÑA
En Sevilla, a 10 de mayo de 2012
Vista en Juicio Oral y público ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial la causa referenciada, seguida por delito de ESTAFA , este Tribunal ha deliberado y resuelto como a continuación se expone, y en nombre de S.M. EL REY ,ha dictado la siguiente Sentencia
Antecedentes
PRIMERO. - Han sido partes:
1.- El Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. D. Alfonso Demetrio Sánchez López.
2.- La acusación particular, Antonio y Damaso , representados por la Procuradora MARIA JOSE AGUILAR ALCAIDE y defendidos por el Letrado D. FRANCISCO DE PAULA SIVIANES LOPEZ.
3.- El acusado Sergio , con D.N.I. número NUM000 , nacido en Sevilla el día NUM001 de 1966, hijo de Mateo y de Maria, con domicilio en CALLE000 , nº NUM002 de Palomares del Rio, de ignorada solvencia, con antecedentes penales y en libertad por esta causa de la que no ha sido privado; representado por la Procuradora DOÑA MACARENA PEÑA CAMINO y defendido por el Letrado DON RUBEN SERRALLE MARTINEZ.
El acusado Luis Andrés , con D.N.I. número NUM003 , nacido en Jerez de la Frontera el día NUM004 de 1968, hijo de Juan y de Pilar, con domicilio en CALLE001 , nº NUM005 , bloque NUM006 , NUM002 NUM007 El Puerto de Santa María, de ignorada solvencia, con antecedentes penales y en libertad por esta causa de la que estuvo privado el día 1 de septiembre de 2009; representado por el Procurador DON FRANCISCO JAVIER DIAZ ROMERO y defendido por el Letrado D. EDUARDO DORADO MALLEN.
SEGUNDO .- El Juicio Oral se celebró el día 7 de Mayo de 2012, practicándose con el resultado que consta en autos.
TERCERO .- El Ministerio Fiscal formuló conclusiones definitivas considerando los hechos como constitutivos de un delito de estafa de los
artículos
La acusación particular formuló conclusiones definitivas considerando los hechos como constitutivos de dos delitos de estafa de los artículos 248 en relación con el artículo 250.7º del Código Penal y, conceptuando como autor de los mismos al inculpado Luis Andrés , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, pidió se le impusiera las penas de cuatro años de prisión y diez meses de multa con una cuota diaria de diez euros por cada uno de los delitos, accesorias, indemnización de 36.000 euros a favor de Antonio y a Damaso en 12.000 euros, y pago de las costas procesales.
CUARTO .- Las defensas formularon conclusiones definitivas solicitando la libre absolución de sus patrocinados.
Hechos
Apreciando en conciencia la prueba practicada, declaramos expresamente probados los siguientes hechos:
El acusado Sergio , cuyas circunstancias personales ya constan, en el año 2006 era el administrador único de la entidad "Trueke Inversiones Inmobiliarias S.L.U", cuyo objeto social era la compra y venta de inmuebles, promoción inmobiliaria, gestoría y asesoramiento inmobiliario, y construcción, mercantil para la que trabajaba el también acusado Luis Andrés , ya circunstanciado, como comercial de la misma.
En fechas no totalmente determinadas de 2006, celebraron sendos contratos privados para la futura adquisición de viviendas que fueron suscritos, de una parte y en nombre de "Trueke Inversiones Inmobiliarias S.L.U" por el acusado Luis Andrés con conocimiento del también acusado Sergio , y, de otra, por Antonio y Damaso .
A tenor de estos contratos Antonio , se proponía adquirir dos viviendas en la que denominaron futura " URBANIZACIÓN000 ", concretamente las situadas en la CALLE002 números NUM008 y NUM009 , entregando 18.000 euros por cada una de ellas (36.000 euros en total). Por su parte, Damaso , celebró igual contrato respecto a una sola vivienda, nº NUM004 de la CALLE002 , y entregó 12.000 euros. Estas cantidades fueron entregadas en noviembre de 2.006.
En tales contratos se hacía constar que "Trueke Inversiones Inmobiliarias S.L.U.", actuaba como intermediaria entre vendedores, promotores o constructores no identificados y los compradores, Sres Antonio y Damaso , quedando supeditado la efectividad de los contratos celebrados a que la parte vendedora aceptara la oferta de compra en el plazo de 15 días, pues en caso contrario "Trueke Inversiones Inmobiliarias S.L.U", se comprometía a devolver las cantidades entregadas a cuenta. En caso de que tal aceptación llegara a producirse el resto del precio que quedaba pendiente de abonar para la adquisición de los inmuebles, se pagaría por los compradores en el momento de la elevación a escritura pública de los contratos privados, lo que debía acontecer sobre los meses de Septiembre u Octubre de 2.008.
Transcurrido el tiempo, los compradores constataron que la construcción de las viviendas ni tan siquiera se había iniciado, situación en la que permanece al día de hoy, sin que se hayan otorgado las escrituras públicas, y el dinero entregado a cuenta de las mismas no les ha sido devuelto.
Fundamentos
PRIMERO .- Como cuestión previa la defensa de Luis Andrés solicita la nulidad de las actuaciones, por cuanto afirma que al mismo no se le han notificado el auto de transformación de las diligencias en procedimiento abreviado, el auto de apertura de juicio oral, ni los escritos de acusación, lo que le ha causado indefensión al no haber tenido acceso a la tutela judicial efectiva. Pretensión que debe ser desestimada.
Según tiene declarado el Tribunal Supremo (SS de 2 de octubre de 1988 y 18 de marzo de 1999 ) son dos los requisitos que establece el artículo 238, párrafo 3 de la LOPJ para la nulidad de los actos judiciales: uno que se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales del procedimiento o se actúe con infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa y el segundo, que efectivamente se haya producido indefensión, requisitos que deben concurrir conjuntamente. Además, la doctrina jurisprudencial tiene repetidamente declarado que la nulidad ha de ser admitida con criterios restrictivos y, que, conforme a lo que establece el artículo 242 de la LOPJ se ha de aplicar el principio de conservación de las actuaciones que este artículo establece y que se complementa con la posibilidad de subsanación de requisitos legalmente exigidos que se recoge en el siguiente artículo 243 de la misma Ley ( Sentencias de 12 de julio de 1989 , 5 de noviembre de 1990 , 8 de octubre de 1992 y 28 de enero de 1993 ).
Como es bien sabido, no basta con la realidad de una infracción procesal para apreciar una situación de indefensión, ni tampoco basta su mera invocación pues sólo resulta relevante en el supuesto de que llegue a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses de la parte. Desde este punto de vista, podemos hablar de indefensión cuando la parte se encuentra ante la imposibilidad de efectuar alegaciones, proponer pruebas, o incluso replicar las posturas contrarias, impidiéndole así el órgano judicial el ejercicio de su derecho de defensa.
En este sentido se pronuncia la STC Sala 2ª de 26 marzo 2007 :
"...según reiterada doctrina de este Tribunal, para que la indefensión alcance relevancia constitucional es necesario que "tenga su origen inmediato y directo en actos u omisiones de los órganos judiciales", es decir, "que sea causada por la incorrecta actuación del órgano jurisdiccional, estando excluida del ámbito protector del art. 24 CE la indefensión debida a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representan o defiendan" ( SSTC 260/2005, de 24 de octubre, FJ 3 , y 287/2005, de 7 de noviembre , FJ 2 , entre otras). De forma que cuando "la indefensión material resulte imputable a la propia conducta de la parte, por falta de la suficiente diligencia procesal, concretada en una voluntaria actuación desacertada, la indefensión aducida resulta absolutamente irrelevante a efectos constitucionales" ( STC 190/1997, de 10 de noviembre , FJ 4)."
Es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional, que la indefensión que se concibe constitucionalmente como la negación de la tutela judicial y para cuya prevención se configuran los demás derechos instrumentales contenidos en el párrafo segundo del artículo 24 de la Constitución española ha de ser algo real y efectivo, nunca potencial o abstracto, es decir, una indefensión material no formal, para lo cual resulta necesaria pero no suficiente, la concurrencia de un defecto o trasgresión procesal, siendo además inexcusable que, de hecho y como consecuencia del mismo, se haya producido un menoscabo efectivo o denegación del derecho de defensa en relación con un concreto interés de quien invoca indefensión, lo que no acontece en el supuesto sometido a nuestra consideración.
Tras un examen detenido de las actuaciones, resulta que el auto de apertura de juicio oral fue notificado personalmente al acusado y de igual manera se le dio traslado de los escritos de acusación, tal y como se desprende del contenido del exhorto librado a los Juzgados del Puerto de Santamaría de 5 de marzo de 2010 (tomo segundo de las actuaciones), en el que consta que el mismo una vez fue hallado no sin dificultades, le fue notificado el autor de apertura de juicio oral y le fueron trasladados personalmente los escritos de acusación.
Por el contrario, no consta que el auto de transformación de las diligencias en procedimiento abreviado, le fuera notificado.
Es cierto que la notificación de la resolución por la que se acuerda continuar el procedimiento abreviado no está sustraída ni excepcionada del régimen general de los actos de comunicación, que el legislador regula en el Título VII del Libro I de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, arts. 166 y siguientes . El Tribunal Constitucional, en sentencia 186/1990, de 15 de noviembre , cuando recordó que "de conformidad con lo establecido en el artículo 270 de la LOPJ , la resolución por la cual el Juez ordena la continuación del proceso habrá de notificarse a los que sean parte en el procedimiento", estaba estableciendo simplemente la necesidad de notificación.
Pero esta doctrina la completaba el propio Tribunal en esta misma sentencia recordando que la fase de diligencias previas seguía teniendo como finalidad esencial la de dar entrada en el proceso al imputado a través de la primera comparecencia que entonces regulaba el artículo 789.4, y hoy regulan los artículos 775 y 776 de la L.E.Crim y en este caso tal entrada en el proceso ya se produjo cuando el acusado declaró en calidad de imputado, una vez se produjo su detención, en la que estuvo debidamente asistido de letrado y fue informado de sus derechos tanto como detenido como en su calidad de imputado, pudiendo ejercitar su defensa y tener conocimiento de los hechos que se le imputaban con traslado de copia de los particulares que le concernían.
Así se desprende del contenido de los folios 270 y ss de autos.
Y en cuanto al auto por el que se acordaba la incoación de procedimiento abreviado es necesario recordar que, con carácter general la Sentencia de 9 de octubre de 2000 de la Sala Segunda del Tribunal Supremo , ya destacaba que el contenido y la finalidad del auto de trasformación en el procedimiento abreviado,"no es de suplantar la función acusatoria del Ministerio Público anticipando el contenido fáctico y jurídico de la calificación acusatoria, sino que su función es conferir el oportuno traslado procesal para que esta calificación pueda verificarse, así como expresar el doble pronunciamiento de conclusión de la instrucción y de prosecución del procedimiento abreviado en la fase intermedia, finalidad esencial de la resolución transformadora del procedimiento, que sin ser resolución de mero trámite, no equivale a un auto de procesamiento, ni constituye el momento procesal en que se configura la imputación judicial. La información al sujeto pasivo del procedimiento penal acerca del objeto del mismo, en lo que pueda afectarle, constituye un elemento esencial para el ejercicio del derecho de defensa, tiene sus propios momentos y trámites procesales. Dichos momentos son:
A-En fase de instrucción, el traslado judicial de la imputación a la persona afectada, antes o en el momento de recibirle declaración como imputado. Con ello se posibilita el ejercicio pleno del derecho de defensa.
B-En la fase intermedia, cuando se le da traslado de la acusación ( art. 790.6 LECrim ), una vez que ésta se ha formulado por quien debe hacerlo (las partes acusadoras y no el juez de instrucción), acusación que no puede dirigirse contra personas que, no hayan adquirido previamente la condición de imputadas."
El Tribunal Supremo (S de 2-7-1999 ) no considera esencial una calificación concreta y específica que pudiera realizar el instructor en el auto de transformación, ni ésta prejuzga o anticipa la que de modo inmediato deben efectuar las acusaciones, que son las que tienen atribuida dicha función en el proceso, y no el Juez instructor, que debe exponer su criterio al respecto en un momento procesal posterior cuando dicte el auto de apertura o no del juicio oral.
De lo expuesto se desprende que no es con el Auto de transformación en procedimiento abreviado del que se deriva el conocimiento de la imputación que recae sobre el encausado sino antes cuando declaró en calidad de imputado y luego con el posterior de apertura del juicio oral, por lo que el acusado ha tenido perfecto conocimiento de la imputación que recaía sobre él, una vez calificaron el Ministerio Fiscal y la acusación particular, y se dictó el correspondiente Auto de apertura del juicio oral notificado personalmente al acusado.
Taxativamente el T.C. ha establecido que para que esa infracción procesal (falta de notificación del auto de transformación en procedimiento abreviado) pueda causar indefensión es necesario que haya provocado un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa ( STC. 149/98 ) con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses afectados ( SS.TC. 155/88 y 112/89 ), lo que no consta que haya acontecido en tanto no se aprecia, ni se ha alegado (lo que por sí solo conduciría a la desestimación de la cuestión), que al instante de la nulidad se le haya impedido o denegado ningún medio de prueba en aras a ejercitar su derecho de defensa, y que por lo tanto ésta se haya visto afectada o vulnerada.
En consecuencia no se genera indefensión alguna, pues además con anterioridad tuvo oportunidad de personarse en la causa con profesional de su elección en ejercicio de su derecho de defensa, pudiendo tomar conocimiento del estado de la tramitación de las diligencias e intervenir en ellas. Al no poder hablarse de indefensión, no es posible tampoco declarar la nulidad de las correspondientes actuaciones y como ya expresó el Tribunal Constitucional (Sala 1ª, S 4-10-1993, ñ 290/1993 , BOE 268/1993, de 9 de noviembre de 1993, rec. 2689/1992 .) , "La misma conducta procesal de la parte..., demuestra que lo que se pretende en el presente recurso no es reparar una indefensión material, con efectivo y real perjuicio para la parte, sino tratar de aprovecharse en la omisión o incorrección de un trámite para alargar indebida e injustificadamente el procedimiento".
En virtud de cuanto antecede procede, inadmitiendo la cuestión previa planteada, denegar la nulidad de las actuaciones interesada.
SEGUNDO .- Los hechos que se declaran probados no constituyen el delito de estafa que el Ministerio Fiscal imputa a los dos acusados, o los dos delitos de estafa que la acusación particular imputa exclusivamente al acusado Luis Andrés , al entender que no concurren los elementos típicos de tal ilícito.
Son elementos esenciales del delito de estafa:
1º Un engaño precedente o concurrente constituido por el ardid, maquinación, simulación y mendacidad o falacia empleado por el sujeto activo del delito.
2º.-Que sea adecuado, eficaz, y suficiente para provocar un error esencial en el sujeto pasivo.
3º. Que provoque un desplazamiento patrimonial de este con el consiguiente perjuicio para el mismo. Consumándose la estafa, no con el beneficio deseado, sino con el perjuicio patrimonial causado.
4º.-Una relación de causalidad eficiente entre engaño y perjuicio.
5º.-El ánimo de lucro del sujeto activo del delito bien sea en beneficio propio o ajeno, bien se consiga tal lucro o no logre alcanzarse.
El Ministerio Fiscal considera que los hechos que nos ocupan constituirían la estafa prevista y penada en los artículos 248 y 249 del C.P ., por entender que ambos acusados se concertaron para aparentar que la entidad Trueke Inversiones Inmobiliarias SLU" (en los sucesivo "Trueke") era la promotora de una futura construcción de viviendas, y así conseguir vender ciertas viviendas de la denominada " URBANIZACIÓN000 " a los denunciantes, resultando que no pensaban ofrecer contraprestación alguna a cambio de las cantidades dadas a cuenta por los mismos, obteniendo de esta forma un ilícito beneficio y el consiguiente perjuicio de quienes se han quedado sin el dinero facilitado y sin las viviendas en cuestión.
Por su parte la acusación particular considera que los hechos constituirían dos delitos de estafa prevista y penada en los artículos 248 y 250.7º del C.P ., de los que solamente responsabiliza al acusado Luis Andrés . En esencia, su relato fáctico difiere del mantenido por el Ministerio Público en que no atribuye en ningún momento a "Trueke" no solo la simulación de la condición de promotora de las viviendas, sino ni tan siquiera tal cualidad. De hecho de su propio escrito de conclusiones provisionales, luego elevadas a definitivas, se infiere sin dificultad que conocía que esta condición (promotora o constructora), no concurría en la entidad "Trueke", lo que resulta de extrema importancia.
En efecto del conjunto de prueba actuada y de la documental, resulta que la entidad "Trueke" en ningún momento afirmó ser la promotora de las viviendas, sino que su papel era la de intermediaria entre la que en los contratos se designa como vendedora, y los adquirentes. Así resulta no solo de las propias manifestaciones de los denunciantes, de los acusados y demás testigos, sino que ello resulta incontestablemente del tenor de los contratos privados a que se contrae esta causa.
En los contratos se hacía constar que "Trueke Inversiones Inmobiliarias S.L.U", actuaba como intermediaria entre los vendedores, promotores o constructores y los compradores, Sres Antonio y Damaso , quedando supeditado la efectividad de los contratos celebrados a que la parte vendedora aceptara la oferta de compra en el plazo de 15 días, pues en caso contrario "Trueke Inversiones Inmobiliarias S.L.U", se comprometía a devolver las cantidades entregadas a cuenta.
En resumen, lo pactado era bien la compra de las futuras viviendas, en cuyo caso los adquirentes debían abonar el resto del precio en el momento de la elevación a escritura pública de los contratos privados, o, para el caso en que "la vendedora" no aceptara la oferta, "Trueke" se comprometía a devolver las cantidades entregadas a cuenta.
No cabe olvidar que los denunciantes han afirmado en juicio que sabían y conocían no sólo esta circunstancia, es decir, que no contrataban con quien efectivamente vendía, sino que además fueron al lugar en el que debía construirse y en el que supuestamente se emplazaría la futura " URBANIZACIÓN000 ", constatando que no era mas que un solar sin ningún cartel que anunciara la promoción, ni se habían iniciado movimientos de tierras o cualquier indicio de que la construcción se iba a realizar. No se propusieron conocer o identificar a la supuesta promotora antes de la celebración de los contratos, su posible fiabilidad o solvencia. Tampoco realizaron gestión alguna frente a los organismos competentes al objeto de comprobar que la construcción se iba a acometer o que gozaba de los oportunos permisos.
Pese a todo lo cual, los denunciantes decidieron celebrar el contrato con la intermediaria, cuyo tenor se ha expuesto y que ambos conocían, como también conocían que la construcción ni se había iniciado, ni existían visos de que se iba a acometer en un futuro inmediato.
Aunque el modo de proceder de los acusados, y con ellos el de la entidad mercantil, no deja de resultar claramente dudoso, lo cierto es que a la luz de cuanto material probatorio se ha dispuesto, esta Sala no ha podido llegar a la conclusión que, como mantiene el Ministerio Fiscal, utilizaran el engaño de hacerse pasar por promotores para así conseguir el desplazamiento patrimonial injusto. Resulta, además, que conforme a los contratos suscritos con "Trueke", la adquisición de las viviendas se hacía depender de que un tercero, la vendedora, aceptase la propuesta que había de sometérsele por la primera y que si entregaron merced a estos contratos las cantidades a cuenta, fue porque o bien la compraventa de las viviendas se formalizaría en un momento ulterior o se les devolvería el dinero entregado.
Dicho en otras palabras, el desplazamiento patrimonial injusto que realizaron los denunciantes no se produjo merced al engaño de que efectivamente adquirirían las viviendas (en tanto tal posibilidad desde el inicio se hizo depender de un tercero ajeno al contrato), sino porque en caso de que ello no tuviera lugar, recuperarían el efectivo entregado en un breve plazo. No existió por tanto disposición patrimonial ligada a ese engaño-error, en perjuicio del engañado o de un tercero. En el relato del "factum" o a través de medios probatorios practicados en el juicio, no aparece un ardid que criminalizara el contrato; en consecuencia no puede considerarse en el presente caso, que se cometiera el delito de estafa.
En esta tesitura, cabría plantearse si esa conducta postrera de no devolución de las cantidades entregadas a cuenta, una vez que la venta de las viviendas no se materializó, o si la distracción del dinero cuya disposición han tenido a su alcance los acusados no dándole el destino pactado ( STS Sala 2ª de 11 abril 2007 ), constituye el delito de apropiación indebida, pero la doctrina jurisprudencial considera que existe heterogeneidad entre estafa y apropiación indebida, por lo que, en este caso no podría ser objeto de condena por aplicación del principio acusatorio.
A este respecto existe una consolidada doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Supremo que señala la heterogeneidad absoluta entre estafa y apropiación indebida, entre las que podemos señalar las STS de 7-7-2011 , con cita de las de 20/7/2007 , 15/2/2002 y 1210/2005 , de 28 de octubre
Por su parte, ya desde la sentencia 105/83, de 23/11 (caso Vinader) la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha recogido estos principios. La S.T.C. 134/86, de 29/10 , establece, con cita de la sentencia mencionada anteriormente, que "la efectividad del principio acusatorio exige que el hecho objeto de la acusación y el que es la base de la condena permanezcan inalterables, esto es, que exista identidad del hecho punible, de forma que el hecho debatido en juicio, señalado por la acusación y declarado probado, constituya supuesto fáctico de la calificación de la sentencia", añadiendo que "la otra condición consiste en la homogeneidad de los delitos objeto de condena y objeto de la acusación", de forma que no hay indefensión cuando el condenado ha podido defenderse de todos y cada uno de los elementos de hecho del tipo de delito señalado en la sentencia, "siendo inocuo el cambio de calificación si existe homogeneidad, entendida como identidad del bien o interés protegido en cuanto haya una porción del acaecer concreto o histórico común en la calificación de la acusación y de la sentencia (.....) Siendo suficiente el mero debate, con acto de informe y alegaciones, sin que el principio acusatorio exija la vinculación estricta del Juzgador a las calificaciones jurídicas y al petitum de las partes sino sólo que el hecho objeto del juicio del fallo sea aquél sobre el que se haya sostenido la acusación, puesto que el objeto del proceso no es un crimen, sino un "factum"".
Evidentemente, no existiría indefensión si se tratase de tipos homogéneos, pero sí se vulnera el principio de contradicción y por ello el de defensa si los delitos de estafa y de apropiación indebida están en relación de heterogeneidad, como viene sosteniendo mayoritariamente la Jurisprudencia de la Sala Segunda.
Concretamente la STS de 28-10-2005 , con cita de las de 4-6-93 , 28 de febrero de 1990 y 2 de diciembre de 1991 razona:
"examinados ambos tipos delictivos y no obstante estar los dos comprendidos dentro del mismo capítulo del C.P. ("De las Defraudaciones"), y remitirse un precepto al otro en cuanto a la penalidad, entendemos que esas figuras delictivas tienen un carácter absolutamente heterogéneo en cuanto diferentes son los requisitos subjetivos que uno y otro requieren para su comisión; así, en la estafa (art. 528, hoy 248) es imprescindible el requisito del "engaño", mientras que la apropiación indebida (art. 535, hoy 252) se define más bien a través de lo que se podía llamar "abuso de confianza", aspectos subjetivos de la acción perfectamente diferenciados y cuya acusación y subsiguiente defensa han de tener en pura lógica un tratamiento totalmente distinto". La 1776/99 afirma que la consumación también corresponde a hechos distintos según se trate de uno u otro delito, pues en la estafa se produce desde que el dinero queda a disposición de los acusados, siendo los actos posteriores propios de la fase de agotamiento, mientras que en la apropiación la consumación comienza donde los otros acaban. Es cierto que la más reciente S.T.S. 646/01, de 17/4 , se ha ocupado de esta cuestión refiriéndose a la homogeneidad de la estructura tipológica de ambos delitos, pero sin desconocer la diferencia existente entre los mismos y, sobre todo, porque en dicho caso el acusado pudo contradecir y defenderse en la medida que la acusación introdujo una calificación alternativa".
A todo lo cual añade la mencionada sentencia que entre los delitos de estafa y apropiación indebida hay diferencias en cuanto a sus elementos constitutivos, lo que determina que, para defenderse de uno u otro, la estrategia correspondiente pueda ser diferente. "La actividad de engaño en el sentido en que es requerida en el art. 248.1 CP no existe en el delito de apropiación indebida. Y la exigencia de haber recibido la cosa en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, específica de este delito del art. 252, no existe en el delito de estafa."
Por todo lo expuesto, procede la absolución de lo acusados de los delitos de estafa por los que vienen acusados.
TERCERO De conformidad con los artículos 123 y 124 del Código Penal y 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas procesales causadas dada la absolución de los acusados.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Absolvemos a los acusados Sergio E Luis Andrés de los delitos de estafa, por los que venían siendo acusados, quedando sin efecto cuantas medidas cautelares se hubieran adoptado contra los mismos en la presente causa, con expresa reserva de acciones civiles a favor de Antonio y Damaso y declarando de oficio las costas procesales causadas.
Remítase igualmente testimonio de la parte dispositiva de esta sentencia al Juzgado de Instrucción.
Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante este Tribunal en el plazo de cinco días a contar desde la última notificación, mediante escrito autorizado por Letrado y Procurador.
Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha. Doy fe.