Sentencia Penal Nº 280/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 77/2012 de 22 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Octava

P.A. Nº 77/12

Dimana de las Diligencias Previas Nº 2702/07

Juzgado de Instrucción nº 5 de Sabadell

Los Ilmos. Sres.:

Presidente

Dº Jesús María Barrientos Pacho

Magistrados

Dº. María Mercedes Otero Abrodos

Dª. María Mercedes Armas Galve

Han dictado el siguiente

S E N T E N C I A

En Barcelona a veintidós de febrero de dos mil trece.

VISTA en juicio oral y público, el día veinticuatro de enero de dos mil trece, por la Audiencia Provincial, Sección Octava, de esta capital, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 5 de Barcelona, seguida por delito de estafa, siendo acusado Arcadio , con DNI nº NUM000 , hijo de Ceferino y Matilde, nacido el NUM001 -1954, natural de Burgo de Osma y vecino de Castellbisbal, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa, representado por el Sr. Procurador de los Tribunales Dª. Berta Jorba, y defendidos por el Sr. Letrado D. Juan Ignacio Mañoso Mellado, siendo acusado Domingo con DNI nº NUM002 , hijo de Francisco y Regina, nacido el NUM003 -1980, natural y vecino de Barcelona, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa, representado por el Sr. Ivo Luis Figueroa y defendido por el Letrado Don José Boter Buch siendo acusado Gervasio , con DNI nº NUM004 , hijo de Joaquín y Tomasa Joaquina, nacido el NUM005 -1978, natural de Espluges de LLobregat y vecino de Barcelona, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa, representado por el Sr. Procurador de los Tribunales D. Marta Trillas Morera, y defendidos por el Sr. Letrado D.E. García Velasco siendo acusado Lucio con DNI nº NUM006 , hijo de Enrique Lorenzo y Felina, nacido el NUM007 -1975, natural de Ecuador y vecino de la Llagosta, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa, representado por el Sr. Procurador de los Tribunales D. Elisa Rodes Casas, y defendidos por el Sr. Letrado D. Olga Arderiu Ripoll, ostentando la acusación particular DON Segundo representado por el Procurador Don Álvaro Cots Duran, y asistido por el Letrado Don Juan Manuel Piqueras Ruiz habiendo sido parte el Ministerio Fiscal en la representación que la Ley le otorga; Actuando como Ponente la Ilma. Sra. Dª. María Mercedes Otero Abrodos, que expresa el parecer de la Sala.

La presente resolución se basa en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- El presente procedimiento abreviado se incoó en virtud de las Diligencias Previas nº 2702/07, del Juzgado de Instrucción nº 5 de los de Sabadell y su Partido Judicial, que fue elevado a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm. 77/12 de esta Sección Octava.

SEGUNDO.- La Acusación Particular en sus conclusiones provisionales, solicitó la condena para Arcadio , Domingo , Gervasio , y Lucio en atención a las siguientes conclusiones: SEGUNDA.- CALIFICACION JURIDICA DE LOS HECHOS Los hechos relatados son constitutivos de un delito de estafa tipificado y penado en los artículos 248 y siguientes del Código Penal , y en concreto en la modalidad del tipo agravado recogido en el artículo 250.1.3° del Código Penal . TERCERA.- PARTICIPACION DE LOS ACUSADOS Todos los acusados son responsables, en concepto de autor, del referido delito de estafa del artículo 250 apartado 6 y 7 de Código Penal CUARTO.-CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal (sin perjuicio de lo que resulte de sus antecedentes penales. QUINTO.- PENAS Por la comisión del referido delito de estafa procede imponer a los acusados D Arcadio , D Domingo , D. Gervasio , D. Lucio , una pena a cada uno de ellos de 6 años y una multa de 24 meses a razón de 1 5 euros por día. Así mismo procede imponer a todos los acusados las correspondientes penas accesorias y costas - incluyendo acusación particular -. SEXTO.- RESPONSABILIDAD CIVIL Conforme a lo previsto en el articulo 272.1 CP , los acusados deberán indemnizar a mi patrocinado por los daños y perjuicios ocasionados por estos hechos , en la cuantía de 118.160 euros correspondientes a los prestamos y gastos ocasionados en la creación de la sociedad, compra de herramientas y pólizas de crédito.

TERCERO.- Las defensas, en igual trámite, manifestaron su disconformidad con la acusación solicitando se dictase sentencia por la que absolviese a sus patrocinados por no ser autores de delito alguno. En el mismo sentido se pronunció el Ministerio Fiscal.

CUARTO.- En el acto del juicio oral, y después de practicada la prueba que se estimó pertinente de la propuesta por las partes, la acusación y las defensas elevaron a definitiva su calificación provisional, introduciendo al defensa del acusado Lucio de forma subsidiaria la atenuante de dilaciones indebidas. Seguidamente las partes informaron lo que tuvieron por oportuno en apoyo de las calificaciones que habían realizado, declarándose el juicio visto para sentencia una vez que se dio a los acusados la oportunidad de realizar una última alegación.

QUINTO.- En el presente proceso se han observado las prescripciones legales.

PRIMERO.- De lo actuado en el acto del juicio oral resulta probado y así se declara que en fecha catorce de diciembre de dos mil cinco, el querellante DON Segundo y los acusados Arcadio y Domingo , mayores de edad y carentes de antecedentes penales, constituyeron la mercantil STIL TUNING TALLERES S.L. co el objeto de la reparación, modificación y transformación de vehículos de todo tipo y sus accesorios, suscribiendo el Sr Segundo 144 participaciones, el Sr Domingo 162 participaciones, y el acusado Sr Arcadio las 294 restantes, siendo este último nombrado Administrador único de la sociedad. En fecha 20 de noviembre de dos mil cinco, el querellante, Sr Segundo suscribió un contrato de arrendamiento de local sito en la localidad de Santa Perpetua de la Mogoda para el funcionamiento del negocio que constituía el objeto de la sociedad. Además, los tres partícipes aportaron a la sociedad herramientas, y adquirieron otras a terceros para lo que se suscribieron dos pólizas de arrendamiento financiero con la entidad La Caixa, y un préstamo con Bancaja en fechas veinticinco de enero y veintidós de febrero de dos mil seis.

Posteriormente, y ante las dificultades económicas por las que atravesaba la mercantil STIL TUNING TALLERES S.L., esta quedó inoperativa, momento en que el acusado Arcadio , en fecha no determinada de finales del año dos mil seis, cedió verbalmente tanto el uso del local como las herramientas que había en su interior a los acusados Gervasio y Lucio , españoles, mayores de edad y sin que consten antecedentes penales, quienes constituyeron la empresa THREE STARS COLECCIÓN S.L., con el mismo objeto social que la anterior, asumiendo los compromisos que aquella no pudo terminar en relación con una serie de vehiculos.

Fundamentos

PRIMERO.- Se imputa a los acusados la comisión de un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248 y 250.1.3° del Código Penal .

Anticipemos ya que valorada la prueba practicada, este Tribunal no aprecia que se den los requisitos típicos del delito de estafa imputado por no concurrir en la conducta de los acusados el empleo de un engaño bastante, previo o coetáneo a la constitución de la mercantil Stil Tuning, o en la cesión de herramientas y local a la mercantil Three Colección S.L..

Como recuerda, entre muchas, la STS núm. 411/2004, de 25 marzo es doctrina reiterada que los elementos del delito de estafa son: 1) un engaño precedente o concurrente, plasmado en alguno de los artificios incorporados a la enumeración que el Código efectuaba, y hoy concebido con un criterio amplio, dada la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece; 2) dicho engaño ha de ser bastante para la consecuencia de los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso patrimonial; 3) producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de la que constituía la realidad; 4) un acto de disposición patrimonial, con el consiguiente perjuicio para el sujeto pasivo; 5) nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio de la víctima, con lo que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente el dolo subsequens, esto es, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate y 6) ánimo de lucro, incorporado a la definición legal desde la reforma del año 1983, que constituye el elemento subjetivo del injusto y que consiste en la intención de obtener un enriquecimiento de índole patrimonial. La doctrina jurisprudencial ha reiterado ( Tribunal Supremo, Sentencia de 27 Oct. 2010 ), que una conducta satisface la hipótesis típica del delito de estafa cuando en un determinado contrato una de las partes, disimula su verdadero propósito de no cumplir aquellas prestaciones a que por el mismo se obliga, y como consecuencia de ello, la parte contraria, que lo desconoce, cumple lo pactado realizando un acto de disposición del que se lucra el otro. Es por ello que la criminalización de los negocios civiles se produce cuando el propósito defraudatorio del agente surge antes o en el momento de celebrar el contrato y es capaz de mover por ello la voluntad de la otra parte, mientras que el dolo en el cumplimiento de las obligaciones, o dolo subsequens, difícilmente podrá ser vehículo de criminalización ( STS de 14 de octubre y 27 de mayo de 1.988 , 14 de enero de 1.989 , 13 y 26 de febrero de 1.990 , 16 de septiembre de 1.991 , 24 de marzo de 1.992 y 513 , 526 , 740 y 939/93 ); y para acreditar el ánimo de lucro en la concreta actuación que se examine, como elemento subjetivo del injusto, no podrá presumirse, ni siquiera inferirse 'iuris tantum', sino que habrá de acudirse necesariamente a la 'praesumti hominus', o si se prefiere, a través de los hechos externos del agente, valorables en este ámbito como prueba indiciaria, pues no en vano la estafa constituye un tipo penal esencialmente doloso.

SEGUNDO.- Sentado lo anterior y descendiendo al supuesto fáctico aquí enjuiciado, la acusación particular sitúa el engaño sobre la base de atribuir a los acusados dos conductas; en primer lugar, haberse apoderado de las herramientas que el querellante Don Segundo aportó a la sociedad STIL TUNING TALLERES S.L. al tiempo de su constitución en fecha catorce de diciembre de dos mil cinco impidiéndole recuperarlas cuando esta quedó inactiva y en segundo lugar se alega que las pólizas suscritas por STIL TUNING TALLERES de las que los tres participes eran fiadores/avalistas, resultaron impagadas por las maniobras realizadas por los acusados, de forma que las entidades bancarias se han dirigido contra el querellante.

La valoración en conciencia de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral nos permite establecer como plenamente acreditado que el querellante DON Segundo y los acusados Arcadio y Domingo , constituyeron en fecha catorce de diciembre de dos mil cinco, la mercantil STIL TUNING TALLERES S.L. cuyo objeto era la reparación, modificación y transformación de vehículos de todo tipo y sus accesorios, suscribiendo el Sr Lucio 144 participaciones, el Sr Domingo 162 participaciones, y el acusado Sr Arcadio las 294 restantes siendo este último nombrado Administrador único de la sociedad. Consta además documentalmente acreditado, y tampoco ha sido cuestionado que en fecha 20 de noviembre de dos mil cinco, el querellante, Sr Segundo suscribió un contrato de arrendamiento de un local para el funcionamiento de la sociedad, solicitándose la correspondiente licencia de apertura para el negocio. Igualmente, todos los implicados en la sociedad limitada tienen reconocidos que cada uno de ellos aportó a la sociedad las herramientas de que disponía, en tanto que las restantes se adquirieron con el dinero producto de dos pólizas de arrendamiento financiero suscritas con la entidad La Caixa en fecha veinticinco de enero de dos mil seis, y mediante un préstamo con Bancaja de fecha veintidós de febrero de dos mil seis.

Tampoco han sido negadas por los acusados que las dificultades económicas por las que atravesaba la mercantil STIL TUNING TALLERES S.L., y que quedó inoperativa cediendo el acusado Arcadio tanto el uso del local como las herramientas que había en su interior a Gervasio y Lucio , quienes constituyeron la empresa THREE STARS COLECCIÓN S.L. con el mismo objeto social que la anterior.

Pues bien por lo que a las herramientas se refiere, lo cierto es que no se alega conducta alguna que pueda ser valorada como integradora de engaño bastante a los efectos previstos en el artº 248 del C.P . En todo caso podría serlo de apropiación indebida, de haberse acreditado que al querellante se le impidió retirar herramientas del local de la sociedad, lo que consideramos no ha ocurrido. De la declaración prestada por el acusado Arcadio resulta que cada uno de los partícipes aportó herramientas sin que le conste que se hubiesen hecho listas de las entregadas. En particular respecto a las aportadas por el querellante, afirmó que la mercantil pago mil quinientos euros por parte de ellas de forma que pasaron a ser propiedad de la empresa, y que en cuando a las restantes el propio querellante había acudido al local llevándose aquellas que identificó como de su exclusiva propiedad. En el mismo sentido declaró el acusado Domingo quien además negó que una vez la empresa quedó inactiva, permaneciesen en el local herramientas propiedad del querellante, y afirmó que si las había éstas carecían de valor alguno. Por último los dos acusados Gervasio y Lucio negaron tajantemente que una vez tomaron posesión del local, ni el querellante ni ninguna otra persona se personase en el local reclamando herramientas.

Pues bien, frente a declaración de los cuatro acusados negando los hechos en los que se sustenta la imputación, la acusación no ha aportado al juicio el testimonio del querellante a fin de sostener su veracidad. Tal omisión no puede subsanarse mediante la proposición como documental de su declaración ante el Juez de Instrucción ya que ello exigiría precisamente que su comparecencia al plenario fuese imposible y que aquella se hubiese prestado como prueba preconstituida con todas las garantías formales que asegurasen la necesaria contradicción entre las partes, sin que la ausencia de su declaración puede suplirse por la testifical de DON Jose Pedro quien se limitó a realizar la valoración de las herramientas que se le identificaron como del querellante, sin dar razón de conocimiento propio respecto a la titularidad de las contenidas en la lista que obra al folio 66 de la causa.

TERCERO.- Por otra parte, ha resultado acreditado que el acusado Arcadio , ante las dificultades por las que atravesaba la mercantil Stil Tuning, cedió verbalmente tanto el uso del local como todo lo que había en su interior a los acusados Gervasio y Lucio . El acusado Domingo declaró que dejo de trabajar el diciembre del dos mil seis y en el marzo o abril de dos mil siete otorgó la escritura transmitiendo sus participaciones de forma totalmente gratuita al Sr Arcadio , quien a su vez tiene reconocido que sin convocar Junta alguna, ostentando mayoría absoluta de las participaciones, y encontrándose la sociedad inactiva, se la cedió a aquellos sin contraprestación alguna y sin participar en la nueva sociedad que se constituyó. El acusado Sr Arcadio justifico su anormal proceder en que era la única forma de que el propietario del local no les incrementase el alquiler, de forma que éste continuó a nombre de Stil Tuning hasta el mes de abril de 2007. Explicó que los acusados Gervasio y Lucio debían de haber pagado las deudas de Stil Tuning desconociendo si lo realizaron.

La anterior versión de los hechos coincide sustancialmente con la de los acusados Gervasio y Lucio en cuanto al acceso a la nave y a su contenido, difiriendo sin embargo en lo relativo a las deudas de Stil Tuning, respecto de las que negaron haber asumido su pago y sí solo el terminar unos trabajos en unos vehículos según el compromiso adquirido con sus propietarios por la sociedad cedente.

Pues bien, siendo que consta documentalmente acreditado que Still Tuning S.L. suscribió dos pólizas de arrendamiento financiero con la entidad La Caixa, y un préstamo con Bancaja -en fechas veinticinco de enero de dos mil seis y veintidós de febrero de dos mil seis respectivamente-, que no fueron saldados, es evidente que la actuación el acusado Arcadio , en su condición de administrador único de la sociedad y titular de la mayoría de las participaciones, sería susceptible de ser valorada como causante de un perjuicio a la sociedad al ceder a terceros los únicos bienes de los que aquella era titular sin proceder a la previa liquidación de ésta.

Ahora bien, la conducta que se atribuye al acusado, en modo alguno podría integrar el delito de estafa objeto de acusación. Y así no se aprecia un engaño precedente o concurrente que hubiese provocado el traspaso patrimonial alguno mediando error en el sujeto pasivo. Por lo que a la constitución de la mercantil se refiere, los tres participes se conocían previamente, tomaron de forma conjunta la decisión, aportaron las herramientas de su propiedad y todos ellos avalaron las operaciones crediticias suscritas. Por otra parte, ninguna intervención tuvo en los hechos posteriores el querellante, quien por ello carece de la condición de sujeto pasivo del delito, por más que como partícipe de la sociedad se haya visto afectado. Ademas consta que el acusado Sr Arcadio , actuó como administrador de la sociedad, sin ocultarse frente a los restantes partícipes, siendo así que el propio querellante tenia que conocer tanto el hecho de la inactividad de la sociedad STIL TUNING como la ocupación del local por otra mercantil por cuanto era también trabajador de aquella.

Cuestión diferente es que tal proceder hubiese ocasionado un perjuicio a la empresa que podría devenir típico ex artº 295 del C.P . por integrar una administración desleal, si hubiese mediado extralimitación de facultades por el acusado Arcadio en su condición de administrador único de haberse producido en beneficio propio o de un tercero y hubiese causado un perjuicio económico evaluable a la sociedad, o en su caso un delito de apropiación indebida del artº 252 del C.P . si hubiese dispuesto del bien de la sociedad cuya administración le está encomendada, careciendo de facultades para ello. Pero ninguno de los dos delitos ha sido objeto de acusación, por lo que no procede valorar su concurrencia.

En definitiva, y por todo lo expuesto hemos de concluir con el dictado de una sentencia absolutoria.

CUARTO.- Según resulta de los artº 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal las costas correrán de oficio cuando se declarase la no responsabilidad criminal del acusado, debiendo de hacerse tal mención en la resolución que haga dicho pronunciamiento poniendo fin al proceso.

Fallo

En virtud de los preceptos jurídicos citados y demás que son de pertinente aplicación,

FALLO: QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a los acusados Arcadio , Domingo , Gervasio , y Lucio del delito de estafa que se les imputaba declarando de oficio las costas procesales causadas.

Notifíquese la presente Sentencia a todas las partes comparecidas, con expresión de que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley y/o por quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días, a anunciar ante esta Sala y para su substanciación ante el Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos