Sentencia Penal Nº 280/2014, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 2, Rec 183/2014 de 04 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL -SECCIÓN SEGUNDA- PENAL

Rollo de Apelación núm. 183/14

Juzgado de lo Penal núm. 1 de Castellón

Juicio Oral núm. 340/10

S E N T E N C I A NÚM. 280 /14

Iltmos. Sres.:

PRESIDENTE::D. JOSE LUIS ANTON BLANCO

MAGISTRADO:D. HORACIO BADENES PUENTES

MAGISTRADO:D. PEDRO JAVIER ALTARES MEDINA

En la ciudad de Castellón de la Plana, a cuatro de septiembre de dos mil catorce.

La SECCIÓN SEGUNDA de la Ilma. Audiencia Provincial de Castellón, integrada por los Ilmos. Sres. anotados al margen, ha visto y examinado el presente Rollo de Apelación Penal núm.183/14 dimanante del recurso interpuesto contra la Sentencia de fecha 30/10/2013 dictada por la Ilma.Sra. Magistrada del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Castellón en su Juicio Oral núm. 340/10 dimanante de las Diligencias Previas nº 31/08 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Castellón.

Han sido partes como APELANTE,D. Fidel y Zurich España, Compañía de Seguros y Reaseguros, representados por la Procuradora Sra. Concepción Motilva Casadoa y defendidos por el Letrado Sr. Federico Moreno Martínez y como APELADOS,Dª. Sara , representada por el procurador D. Miguel Tena Riera y defendida por el Letrado D. Jaime Arnau Alfonso y el Ministerio Fiscal, representado en las actuaciones por el Ilmo. Sr. Ismael Teruel García.

Ha sido Ponente,el Ilmo. Sr. Don JOSE LUIS ANTON BLANCO.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes: ' ÚNICO.-El acusado Fidel , mayor de edad y sin antecedentes penales, el día 24 de abril de 2004, asistió como médico del servicio de Urgencias del Hospital General de Castellón a Coral .

Así, sobre las 18:17 horas del día 23 de abril de 2004, Coral acudió al Servicio de Urgencias del Hospital General de Castellón, por vómitos de repetición desde hace 4 días. Le duele la zona de la hernia umbilical en mesogástrio, siendo la última deposición en la noche del 22 de abril. A la exploración presenta abdomen blando y depresible, globuloso y doloroso a la palpitación del mesogástrio. Hernia umbilical de buen aspecto. No externa. Dolorosa a la presión. Impresión diagnóstica: Gastritis y se le remite a casa con dieta blanda y control por el médico de cabecera.

Sobre las 23:28 horas del día 24 de abril de 2004, Coral , acude de nuevo al Servicio de Urgencias del Hospital General de Castellón, acompañada de su hija Sara y su nieta Milagros , al haber vuelto a vomitar en diversas ocasiones sin encontrar mejoría. Consta en la hoja de urgencias redactada por el acusado Fidel , que ha intentado la ingesta de forma infructuosa y también 4-5 micciones sin disuria. Estreñimiento. Dolor en zona mesogástrica. Abdomen blando y depresible, un poco distendido, así como indica 'Síndrome Obstructivo?' y vs Infección de Orina, por lo que se le prescribieron antibióticos y se le recomienda que acuda a su médico de cabecera.

Al no encontrar mejoría y sentirse aún peor, sobre las 8:25 horas del día 26 de abril de 2004,acude por tercera vez al Servicio de Urgencias del Hospital General de Castellón, y en el momento de entrar al Box de urgencias lo hace en parada cardio-respiratoria, de manera que se le realiza reanimación cardio-pulmonar sin éxito, certificándose su muerte a las 8:40 horas. Por ello, se le coloca una sonda neso-gastrica y se obtiene abundante cantidad de líquidos de retención de aspecto fecaloideo y la impresión diagnóstica que se obtiene es 'Obstrucción Intestinal'.

El acusado tenía en la fecha de los hechos cubierta la responsabilidad civil derivada de su actuación profesional por la compañía ZURICH ESPAÑA CÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A.

El Hospital General de Castellón pertenece a la Consellería de Saniddad de la Generalitat Valenciana.'

SEGUNDO.-El Fallo de dicha sentencia apelada literalmente dice: 'Que debo condenar y condeno a Fidel como autor de un delito de homicidio por imprudencia profesional del artículo 142.1 y 3 del Código Penal , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de PRISION de 2 AÑOS, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y para el ejercicio de la profesión médica por un periodo de 3 años.

Del mismo modo deberá abonar las costas procesales causadas.

Y en concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar a Sara en la suma de 100.000 euros. Esta cantidad generará los intereses legales correspondientes. Todo ello con la Responsabilidad Civil directa de la compañía ZURICH y subsidiaria del Hospital General de Castellón.'

TERCERO.-Notificada dicha sentencia a las partes, la representación procesal de D. Fidel y Zurich España, Compañía de Seguros y Reaseguros interpusieron contra la misma recurso de apelación, que por serlo en tiempo y forma se admitió, y evacuado el trámite de impugnación, se remitieron las actuaciones a esta Audiencia, donde se repartió a esta Sección, formándose el correspondiente Rollo y señalándose para deliberación y votación el pasado día 14/07/2014 en cuyos escritos las partes comparecidas a través de sus Letrados informaron en apoyo de sus pretensiones.

CUARTO.-En la tramitación del presente Rollo se han observado en ambas instancias las prescripciones legales.

Se aceptan los de la sentencia recurrida, más se añade: la presente causa estuvo paralizada desde la diligencia de ordenación fechada el 10 de junio de 2010 (f. 407, tomo I) al auto de 2 de diciembre de 2011 (f. 416, tomo II).

Fundamentos

Se aceptan parcialmente los de la sentencia apelada, en cuanto no se opongan a los siguientes:

PRIMERO.- Se alza en apelación la representación del acusado Fidel contra la sentencia que le viene a condenar como autor de un delito de homicidio por imprudencia profesional ex art. 142.3 del CP con la pena de dos años de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo e inhabilitación especial para la profesión médica por tres años.

El recurrente anticipa en recurso un primer alegato comprensivo de una amalgama de datos y de consideraciones jurídicas donde, en favor de postular finalmente que el resultado de la muerte de la paciente era impredecible, expone que el acusado era médico residente (MIR) de primer año asistido de dos médicos adjuntos a quién el acusado consultó y aconsejaron al acusado que diere el alta médica a Dª Coral ; que el Fiscal al elevar sus conclusiones a definitivas rebajó su calificación a falta (y por lo tanto postuló que la infracción quedaría como prescrita); que no se han apreciado las dilaciones indebidas existentes; que el médico acusado se atuvo al protocolo de actuación del hospital ante la dolencia detectable de la paciente; que no se ha valorado un dato relevante expuesto por la nieta de Dª Coral ; que no se han valorado las conclusiones del perito de la defensa Sr. Juan Pedro ; que la imprudencia exige la probatura del nexo causal entre acción y resultado y en este caso tal elemento no se habría acreditado; que sería aplicable el principio de intervención mínima del Dº Penal, y el principio de presunción de inocencia y el in dubio pro reo; y finalmente interesa la obviedad de que las pruebas personales sean vistas y valoradas por el Tribunal a fin de poder resolver adecuadamente sobre las cuestiones planteadas el recurso.

En posteriores apartados y resaltando aquellos aspectos que son de conveniencia, el recurrente desarrolla los concretos motivos de discrepancia con las valoraciones probatorias y consideraciones teóricas de la sentencia, para exponer y proponer las conclusiones propias de sentido absolutorio, las cuales han sido rebatidas correlativamente por la acusación particular interesando su desestimación y por el Fiscal, si bien éste, se adhiere parcialmente al recurso al mantener que la imprudencia profesional exhibida por el acusado al no poder reputarse grave es reconducible al art. 621.2 del CP como falta de homicidio imprudente, y como tal prescrita, por lo que le Fiscal interesa la absolución.

Se pasan a desarrollar los motivos del recurso y alegatos del resto de la parte al respecto.

SEGUNDO.- Se alega la infracción del art. 142.1 y 3 del CP y de la doctª del TS, por su indebida aplicación al caso referente a los requisitos de la imprudencia profesional como grave, para desde la discrepancia del apelante con la valoración probatoria de la juzgadora, sostener en esencia, primero, que el shock cardiogénico que causó el fallecimiento de la paciente Dª Coral no fue consecuencia de la obstrucción intestinal, como, segundo, negar que el mismo problema obstructivo (visto luego por la autopsia y el informe histopatológico) pudiera ser detectable en la consulta del día 24 de abril de 2004 pues la paciente no presentaba -sostiene- ausencia de heces y gases tal como admitió la nieta de la misma al señalar en la fase de instrucción que su abuela había defecado ese mismo día, determinante dato que impedía activar el protocolo por una supuesta obstrucción intestinal. Se aduce que el médico acusado consultó con los facultativos adjuntos, no detectando ninguno síntoma de obstrucción intestinal, y que en caso de haberse dado la oclusión a fecha 24 de abril, los dolores de la paciente hubieran sido tan intensos y duraderos que ni con el nolotil suministrado por el acusado hubiera podido soportarse en las horas siguientes al alta recibido, de modo que el diagnóstico de gastroenteritis aguda (GA) y probable infección urinaria fue razonablemente correcto.

En la lectura del motivo se comprueba como el recurrente construye su motivo consistente en ausencia de requisitos configuradores de la infracción, desde una base fáctica obtenida de su personal interpretación de la prueba, lo que el Alto Tribunal denomina ' hacer supuesto de la cuestión', lo cual tiene que ver más con una discrepancia valorativa de la prueba que con un error técnico penal en la reconducción del hecho al tipo aplicable por medio de elección de la norma adecuada. Es en el motivo tercero del recurso donde verdaderamente el acusado nomina con acierto la base de su recurso bajo la 'errónea interpretación de la prueba'.

Por ello, desde la óptica del aducido error iurisempezaremos diciendo que la juzgadora, primero ha mostrado sus conclusiones sobre las concretas dolencias y síntomas que la paciente presentaba los días 23 de abril y la madrugada del día 25 de abril según constancia de las hojas redactadas en el servicio de urgencias, reseñando la sentencia la inicial sospecha que tuvo el médico que la atendió Sr. Fidel , de que la paciente podía presentar un cuadro de obstrucción intestinal, como incluso llegó a plantearse, lo cual sin embargo descartó de manera errónea pese a tener constancia de que la paciente presentaba el importante factor de riesgo que era la hernia umbilical. La sentencia indica que el facultativo dió un diagnóstico final que se reputa equivocado y que vino a significar el no asegurarse con otra prueba radiológica y procurar el tratamiento de cirugía urgente que el caso requería, omisión que a la postre significó un agravamiento en el estado de la paciente en poco más de 24 horas desde el alta médica y la consiguiente muerte, mostrando la juzgadora motivadamente su convencimiento sobre la causa del fallecimiento. Desde tal premisa la juzgadora hace una inobjetable y amplia exposición teórica con reseña doctrinal de los elementos configuradores de la imprudencia en su vertiente o entidad penal, y de la imprudencia profesional ajustada al respeto de la lex artis, de la que el Tribunal no puede discrepar.

Efectivamente, y según reiterada jurisprudencia expuesta en la STS de 6 de julio de 2006 relativa a la imprudencia médica : a) no cabe incriminar como delito el simple error científico o diagnóstico equivocado, salvo cuando cualitativa o cuantitativamente resulte de extremada gravedad; b) tampoco, el carecer el facultativo de una pericia extraordinaria o de cualificada especialización; y, c) siempre, es preciso analizar puntualmente las circunstancias concurrentes en el caso de que se trate.

En este caso lo primero que se discute, dentro de lo que en realidad es una discrepancia valorativa de la prueba, es la causa del fallecimiento, divergencia no ignorada por la juzgadora al reseñar brevemente la conclusión Don Juan Pedro defendiendo que la oclusión intestinal derivada de la hernia (luego asegurado con la autopsia) no pudo ser factor causal de la parada cardiaca y que la presencia de tal obstrucción pudo ser anecdótica y posiblemente provocada por el esfuerzo abdominal provocado por los vómitos que tuvo la paciente, no por la hernia, la cual era inexistente al tiempo de consulta del Sr. Fidel .

Vista la grabación de la totalidad de la prueba, el Tribunal no puede compartir las consideraciones del apelante, las cuales parten de una personal interpretación en que se concede valor absoluto al informe Don Juan Pedro , con la necesaria abstracción de algunas conclusiones claramente incriminatorias de los forenses así como de datos reflejados en la documentación que supone el contenido de las hojas de urgencia relativa a la consulta del día 24-25 de abril, y todo ello desde acoger tal perito privado algún aspecto clínico contrario a la información que ofrece tal documento cuando reseña el estreñimiento de la paciente, como sería el decisivo dato de la discutida presencia de heces o gases como determinante -sin duda- para el adecuado diagnóstico conforme a la lex artisque llevaría a desechar correctamente -según Juan Pedro - la inicialmente sospechada oclusión intestinal en una paciente de 66 años con un cuadro complejo sobre todo por padecer una hernia umbilical.

La relación entre la acción y el resultado, en delitos cuyo tipo penal incluye la lesión del objeto de la acción, no se limita a la comprobación de la causalidad natural, sino que habrá de depender de una posibilidad inicial de una causalidad e imputación objetiva del resultado a la acción ( STS 29/5/99 ), concluyendo que 'sólo es admisible establecer la relación entre la acción y el resultado cuando la conducta haya creado un peligro no permitido, esto es, jurídicamente desaprobado y el resultado producido haya sido la concreción de dicho peligro'. Esta doctrina ya consolidada en la jurisprudencia de nuestro máximo órgano jurisdiccional sigue concretándose en la más reciente sentencia de 26 enero 2011 , según la cual ' para atribuir un resultado a una determinada conducta es preciso, en primer lugar, establecer una relación de causalidad natural que, según la teoría de la equivalencia de las condiciones, existirá siempre que, suprimida mentalmente la causa, debiera desaparecer el resultado. Establecida la causalidad natural mediante la relación entre la acción y el resultado, la atribución resulta limitada por la aplicación de la teoría de la imputación objetiva, con los diferentes criterios de corrección establecidos por la doctrina y la jurisprudencia. No basta, entonces, con la presencia de un elemento que haya operado como causa natural, aún junto con otros, del resultado, sino que será preciso que este resultado sea precisamente una concreción del peligro creado con la acción'.

Pues bien, la sentencia alude a las conclusiones de los forenses obrantes en el informe del f. 94 y 95, ratificadas en el juicio, sentando que la muerte se produjo por shock cardiogénico consecuencia de una obstrucción extrínseca del intestino delgadoen una mujer con factores predisponentes (diabletes, fibroesclosis valvular cardiaca y arterioesclerosis coronaria parcialmente obstructiva),obstrucción que, por otra parte, los forenses indican que sí pudo -y debió- ser detectable por el médico por tener que sospecharlo ante un riesgo añadido de la hernia existente.

Para llegar a tal conclusión y en concreto la incidencia de la oclusión intestinal, desechada por el perito Don. Juan Pedro de la defensa, todos los peritos toman como relevante la existencia de un dato en el que discrepan, cual es si al tiempo de la consulta la paciente presentaba el dato clínico de ausencia de heces o gases, o no, que hubiera llevado a un diagnóstico de evidente riesgo como es la obstrucción intestinal. Los forenses han partido del dato de ausencia de heces, juntos con las otras clínicas de náuseas, vómitos, dolor abdominal, etc.. para, junto con la hernia umbilical, sostener que debió sospecharse que la oclusión existía y por lo mismo debió de activarse el protocolo que imponía la inmediata interconsulta al cirujano de guardia y la prueba radiológica para descartar la obstrucción sospechada.

La testigo Milagros , nieta de la paciente dijo en la instrucción (f. 116) que ' su abuela hacia pocas deposiciones excepto cuando le dieron los sobres que fue el día 24 momento en que lo echaba todo por arriba y por abajo', dato que utiliza el perito privado para descartar la obstrucción intestinal y exponer en el informe sobre la causa de la muerte de la paciente, sosteniendo que se trató de una muerte súbita por arritmia grave producida por un infarto agudo de miocardio, todo ello favorecido por los factores predisponentes (coronarias estrechadas y alteraciones metabólicas) sin tener nada que ver la indetectable oclusión intestinal pues la necrosis detectada fue escasa e indicativa de ser reciente que pudo deberse a las convulsiones propias del esfuerzo abdominal en los vómitos.

Un examen conforme a la sana crítica del informe del perito Don. Juan Pedro , nos permite concluir que el mismo está contemplando la difícil coincidencia de manifestarse en la paciente dos causas de muerte independientes, una la arritmia grave derivada de un infarto de miocardio que causó la muerte efectiva según el doctor, y otra la oclusión intestinal, si bien ésta sólo potencialmente mortal pues dice Juan Pedro que fue muy reciente y su letalidad no pudo manifestarse en definitiva por haberse anticipado la muerte por infarto de la paciente.

Críticamente, se nos muestra acertado acoger la tesis de los forenses tal como ha hecho la juzgadora, y no por la objetividad e imparcialidad que su oficialidad presupone, sino porque razonablemente resulta lógico entender que más que una improbable coincidencia de dos problemas graves autónomos que se manifestaran coetáneamente en la paciente, se dio un solo problema, sobre todo cuando los forenses han explicado con convicción que uno (la obstrucción intestinal en una persona con varios factores de riesgo) fue causa del otro, el shock cardiogénico.

Los forenses, y sobre todo el doctor Jacobo , explicaron cómo la extravasación de líquidos por la obstrucción intestinal impide que vuelvan los líquidos y sales a la sangre por la absorción no producida, y el corazón se detiene al disminuir el nivel de sangre. Por lo tanto se da una relación causal técnicamente bien explicada, que impone descartar las conclusiones Don. Juan Pedro consistente en la aparición fatalmente concurrente del infarto precedida de un periplo de síntomas que nada tendrían que ver con la causa mortal. No puede dejarse de tener en cuenta que la paciente llevaba toda la semana con dolores abdominales y vómitos según indicaron las testigos, hija y nieta de la fallecida, hasta el punto de que el médico de cabecera les había dicho que si no desaparecía el dolor la llevaran a urgencias porque podría ser de la hernia, lamentablemente como así fue.

No parece aceptable que durante la semana Dª Coral padeciera el infortunio de acumular espontáneamente diferentes dolencias autónomas, primero el dolor abdominal y vómitos diagnosticados como gastritis en la consulta del día 23, luego la GAE con infección de orina que creyó hallar el doctor Sr. Fidel el día 24-25, luego la oclusión intestinal indetectable para el doctor Don. Juan Pedro , pero en definitiva existente según la hoja de urgencias del momento de la muerte y luego el infarto que finalmente llevó a la muerte a la paciente, muerte que se dice 'súbita' por éste, y que todo ello sea independiente entre sí. Más bien nada parece súbito en este caso, sino una secuencia concatenada de síntomas que con la hernia umbilical por medio debió hacer ver el riesgo de una oclusión intestinal. La paciente fue al médico de cabecera y se le recomendó que fuera a urgencias si los síntomas no remitían porque podía ser de la hernia, y fue llevada por los familiares en varias ocasiones. Y pese al control médico, el malestar y los síntomas fueron avanzando hasta un desenlace mortal.

Se razona en el recurso que el dolor derivado de una obstrucción intestinal sería tan intenso que el nolotil que le fue inyectado a la paciente en la consulta del día 24-25 de abril no lo hubiera hecho soportable, juicio que se nos muestra discutible, pues dependerá del umbral de dolor que subjetivamente tuviere la paciente en la esperanza -sobrellevado con algún efecto paliativo del calmante- de que el tratamiento y la medicación curativa empezara a hacer algún efecto sin tener que cursar otra desagradable visita a urgencias por lo mismo. Por otra parte, las testigos hija y nieta de la paciente han indicado que ésta ya apenas hablaba (se ahogaba dijo Milagros ) y tenía un aspecto de desmejora evidente, con piel deshidratada (lo que concuerda con la perdida de líquidos electrolíticos en sangre de que hablaba el forense Don. Jacobo ) hinchada y sin poder andar. De todos modos entre el alta dada sobre las 4, 00 horas del día 25 y la vuelta al servicio de urgencias a las 8,25 horas del día 26 hay poco más de 28 horas, es decir ,que posiblemente cabría aguantar el dolor o hacerlo inexpresivo pues al alba del día 26 sin apenas hablar y con síntomas de ahogo, fue llevada a urgencia para fallecer de inmediato.

Así mismo y por concluir sobre la causa de fallecimiento, tampoco puede olvidarse otro dato que la documentación médica refleja, cual es que en la hoja de urgencias del día 26 la doctora aparece el inmediato diagnóstico de obstrucción intestinal sin necesidad de haberse comprobado por autopsia.

Por lo tanto la primera discrepancia del apelante en torno a la causa de la muerte y la improbatura de la relación causal debe quedar rechazada. Lo razonable es entender y concluir, lejos del criterio Don. Juan Pedro , que lo que causó la muerte a Dª Coral tuvo que ver con la clínica que se estuvo dando en los días anteriores y que reflejan las hojas de urgencia, y que lo que existió fue un error de diagnóstico que si cabrá disculpar en los primeros momentos del día 23 por la equivocidad sintomatológica como refiere el forense Sr. Carlos José , hubo un momento donde la sospecha debió hacerse evidente hacia la obstrucción intestinal, justo como se planteó el mismo acusado y reflejó de forma manuscrita en la hoja de urgencia (f. 245).

TERCERO.- La segunda cuestión, aún comprendida en el segundo de los motivos del recurso, es si la obstrucción intestinal que originó el shock cardíaco pudo ser detectable por el acusado doctor Fidel en la consulta del día 24-25.

Las posiciones periciales son igualmente divergentes en los términos antes expuestos; mientras los forenses han indicado que debió sospecharse la posibilidad en función de los síntomas que, si bien algo equívocos, la existencia de una hernia umbilical imponía acudir a radiología que lo hubiera objetivado y a consultar con el cirujano, Don Juan Pedro considera tal oclusión indetectable tal vez por inexistente en tal momento, para ello se le muestra fundamental al perito un dato que abraza sin reservas cual es que la paciente defecó, cuando sin embargo se trata de un dato cuestionado que corresponde sentar al órgano enjuiciador.

La testigo Milagros indicó efectivamente en su declaración ante el instructor judicial del día 7 de sept. de 2006 (dos años y medios después del hecho) que el día 24 lo echaba todo por arriba y por abajo,más tal dato no pudo ser aclarado en juicio como hubiera sido deseable, las preguntas no fueron muchas al respecto coincidiendo con la parte menos audible de la grabación. Dijo la testigo no recordar ese apartado dicho en fase de instrucción siete años antes, pero reconoce honestamente en juicio que siempre dijo a la verdad.

Antes de entrar en valoraciones sobre el aprovechamiento que pueda hacerse de lo manifestado por Milagros , quepa poner de manifiesto que si la defensa concede credibilidad a la testigo en su declaración 'sumarial', tendrá que aceptar que también describió como estaba su abuela al llevarla a urgencias la segunda vez y que allí se les dijo por el médico ' que tenía gastroenteritis o una obstrucción intestinal', lo cual -muy importante- es planteamiento que el médico significativamente dejó expuesto en la hoja manuscrita obrante al f. 24 bajo un interrogante. Ello, y la existencia de la hernia umbilical como causa indicada médicamente como para originar tal problema, hubiera bastado para poner en marcha todos los medios técnicos detectables que le hubieran permitieran resolver la duda - ya presente como sospecha - ante la gravedad que significa el riesgo de oclusión intestinal en una paciente de 66 años y con otros factores de riesgo.

Cabe admitir que se echa de menos en la sentencia una valoración ad hoc de lo manifestado por Milagros , pero diremos que no parece que pueda ser exacta o fiable la descripción de ' echarlo todo por arriba y por abajo' si en la hoja de urgencias el médico al ir dejando constancia de los síntomas por los que fue llevada la paciente, fue reflejando que había vomitado 2 veces sin encontrar mejoría, intento de ingesta de forma infructuosa, 4-5 micciones sin disuria (dolor), y ' estreñimiento ' (o sea ausencia de heces que permitiría descartar la oclusión intestinal); también constató síntomas dolorosos a la palpación, para a continuación escribir bajo interrogante la posibilidad del síndrome obstructivo pero sin realizar pruebas de su descarte. El médico se limitó a un análisis de sangre y ante la imposibilidad de lograr una micción durante una hora de espera para un análisis, llegó a concluir -sin pruebas para despejar la duda que mostraba ese interrogante- que la paciente tenía una infección de orina, diagnóstico que el forense Don. Carlos José no puede explicarse.

No cabe como fiable el dato dado por Milagros por la sencilla razón de que el parte de urgencias del día 26 muestra dos datos contrarios. Por un lado que los familiares que llevaron a la paciente indicaron a la médico que estuvo los días previos con mucho vómitos, pero curiosamente no indicaron nada de defecaciones; y segundo, que la sonda nasográstica que se puso sacó abundante cantidad de líquidos de retención (FECALOIDEOS),algo contrario a que las horas previas hubiera estado 'echando por abajo'.

Así mismo no parece aceptable que si la oclusión existía como lo muestra la necrosis intestinal detectada en el informe histopatológico, aún por reciente que fuera, hubiera permitido a la paciente 'echar' como si tal oclusión el día 25 no existiera.

Por otra parte, cabe concluir que el acusado no se ajustó a la verdad al afirmar en la vista oral que se le dijo que la paciente había defecado. Si fuere cierto, sin duda lo había hecho constar en la hoja que redactó. No sólo no lo hizo (cuando sin embargo sí constan detalles sobre las micciones, su número y la ausencia de disuria, etc..), sino que además puso 'estreñimiento' cuando reseñaba la pluralidad de síntomas. El reseñar después algo más abajo el interrogante del síndrome obstructivo, da idea de que ninguna referencia debió hacérsele antes sobre defecaciones incompatibles con tal posibilidad apuntada con interrogante.

Por lo tanto, al momento de la consulta el médico Sr. Fidel tenía ante sí a una persona con unos síntomas más severos que el día anterior y que si tal vez abstractamente pudieran ser en otro paciente algo equívocos según admite el forense Carlos José , por el hecho de darse en una paciente de 66 años con hernia umbilical, debió sospecharse forzosamente -según el mismo forense- de la oclusión intestinal.

Y es lo cierto -y clave- que el médico sí lo sospechó, pero no hizo lo que tal sospecha o planteamiento exigía para confirmarlo o descartarlo con la seguridad que el riesgo supone, conforme el protocolo médico del propio hospital: interconsulta con el cirujano y prueba de radiografía como señalan los forenses en su informe y admiten todos los médicos que han depuesto.

Se comparte la consideración que hace el recurrente en la pág, 7 ' es de buena praxis que el médico considere en primer lugar los diagnósticos de mayor entidad'; es por ello que no se acierta a comprender cómo el acusado no lo hizo. Acudir a un análisis de sangre fue insuficiente, el cual por otra parte arrojó una leucocitosis que es sugerente tanto para una oclusión intestinal como para una infección de orina; o sea, aún estando sumido en la equivocidad no acudió el Sr. Fidel a las pruebas acordes con la sospecha del síndrome obstructivo.

Cabe fijarse que la doctora Dulce que atendió a la paciente 29 horas antes (hoja de urgencias f. 23) indicó que ella para descartar una posible obstrucción solicitó una placa de abdomen, precisamente -dijo- por los antecedentes de la hernia umbilical, y en su declaración sumarial (f. 153) indicó que si hubiera sospechado de la obstrucción ' hubiera consultado con cirugía' y hubiera hecho incluso otra placa de abdomen en función de la evolución, cosa que, pese a su sospecha escrita, no hizo el acusado a pesar de tener una paciente con evolución de 29 horas que no sólo no mejoraba sino volvía a urgencias, y ahora presentaba estreñimiento, clínica que no tenía la primera doctora a quién el día 23 se le dijo que la paciente había defecado la noche anterior y entendió descartable la oclusión intestinal. Nada de lo indicado hizo el Sr. Fidel aún pese a la sospecha que tuvo, limitándose a mirar la misma radiografía de 29 horas antes despreocupándose de poder ver la evolución mediante otra placa.

Efectivamente, la razón elemental impone que cuando unos síntomas son equívocos respecto de una serie de diagnósticos posibles, si entre éstos aparece uno que fuere de una gravedad letal o irreversible, hay que realizar las pruebas pertinentes para en todo caso desechar éste, so pena de correr riesgos inadmisibles. Decíamos en nuestro auto de 27 de abril de 2006 ' el caso que nos ocupa puede tenerse como excepcional por su infrecuencia, pero estamos hablando de unas consecuencias tan graves en forma de altos porcentaje de muerte del feto y hasta de la madre, que bien parece a priori que el diagnóstico debió 'afinarse' ante los síntomas que iban apareciendo a fin de descartar siempre lo más grave, aun cuando se trate -un suponer- de síntomas equívocos que puedan cursar con otras circunstancias o anomalías más corrientes, pues de otra manera solo podría decirse que el hígado graso siempre es imposible de predecir inequívocamente y siempre acaba luctuosamente, y eso no lo han dicho ninguno de los médicos ' .

En la STS nº 1089/2009 , se decía que el delito imprudente '...aparece estructuralmente configurado, de una parte, por la infracción de un deber de cuidado interno (deber subjetivo de cuidado o deber de previsión), que obliga a advertir la presencia de un peligro cognoscible y el índice de su gravedad; y, de otra, por la vulneración de un deber de cuidado externo (deber objetivo de cuidado), que obliga a comportarse externamente de forma que no se generen riesgos no permitidos, o, en su caso, a actuar de modo que se controlen o neutralicen los riesgos no permitidos creados por terceras personas o por factores ajenos al autor, siempre que el deber de garante de éste le obligue a controlar o neutralizar el riesgo ilícito que se ha desencadenado. A estos requisitos ha de sumarse, en los comportamientos activos, el nexo causal entre la acción imprudente y el resultado (vínculo naturalístico u ontológico), y la imputación objetiva del resultado a la conducta imprudente, de forma que el riesgo no permitido generado por ésta sea el que se materialice en el resultado (vínculo normativo o axiológico). Y en los comportamientos omisivos habrá de operarse con el criterio hipotético de imputación centrado en dilucidar si la conducta omitida habría evitado, con una probabilidad rayana en la certeza, la lesión o el menoscabo del bien jurídico que tutela la norma penal'.

Desde estas consideraciones técnico penales, y a fecha de la consulta en la madrugada del día 25 de abril de 2005, queda verificada la omisión bien explicada en la sentencia apelada en que incurrió el médico acusado y la relación de causalidad con la muerte de la paciente por no saber aplicar los medios de comprobación correlativos a la sospecha que correctamente tuvo al hacer el diagnóstico.

CUARTO.- En el alegato 3º del recurso titulado errónea valoración de la prueba, se centra en otros aspectos de la discrepancia valorativa en torno a la prueba testifical.

Por lo que se refiere a la testigo Milagros , nieta de la paciente, ya se ha valorado lo que indicó sobre lo que su abuela echaba. Dijo más cosas, por ejemplo que su abuela tenía la hernia con mal aspecto, barriga hinchada y como hacia fuera, casi ni hablaba y estaba deshidratada (el shock cardíaco tuvo que ver con la falta de líquidos en sangre, y la hija y la nieta de la paciente se quejaba de que interesaron que la pusieran gotero y se les dijo que no hacía falta); no admitió Milagros ni en la instrucción ni en el juicio que dijera al médico Fidel que hubiera defecado, sino que eso fue a la médico del día 23 y referido a una deposición de día anterior 22 de abril. O sea a fecha 25 de abril, no había habido más deposiciones, y por ello anotó el acusado en la hoja 'estreñimiento'.

No es cierto lo que se dice en el recurso sobre lo alegado por la hija sobre las defecaciones de su madre. Dijo que su madre solía ir bien al baño, 'pero los últimos días no'.

El apelante pone de manifiesto lo que considera datos fundamentales de los médicos que han depuesto como testigos Dulce y los adjuntos que en la noche del día 24 y madrugada del día 25 de abril estaban con el acusado.

Con respecto a la Sra. Dulce no se aprecia que dijera algo de interés que pueda ir en eficaz o verdadero descargo del acusado, a pesar de lo que se discurre en el recurso. Ya se ha expuesto anteriormente cómo refirió que la sospecha de obstrucción obligaría a otras pruebas, por lo que practicar una nueva radiografía estaba obligado en función de ello. Dado que el acusado sí sospechó del síndrome obstructivo, sobra mayor comentario a lo que se viene indicando constantemente.

Por lo que se refiere a las declaraciones de los médicos adjuntos, tampoco se percibe que beneficien la tesis exculpatoria. El Sr. Martin ha indicado que el acusado no le enseñó la hoja de urgencias elaborada por él (del f. 24), sino que le preguntó sobre la medicación adecuada para una paciente con infección de orina, directamente, sin exponerle las causas ni los síntomas, ni pruebas que había realizado, solo el diagnóstico final. Refirió este testigo que el médico pese a ser MIR tenía autonomía plena para diagnosticar lo casos que le eran remitidos y sólo se consultaba en caso de duda.

El Sr. Jose Luis , en parecida línea del anterior, dijo que el acusado le consultó sobre una paciente que había estado el día anterior que presentaba una gastroenteritis, enseñándole una radiografía que no reflejaba nada, diciéndole entonces que podía darle el alta. Dijo el testigo que los síntomas de la paciente los cuenta el MIR (es decir no visita el adjunto a la misma para comprobar la adecuación valoración del MIR, efectuando personal detección de la clínica que presente), de modo -decimos- que la impresión y el consejo que pueda emitir un médico adjunto viene afectado o condicionado por lo apreciado -bien o mal- por el MIR de turno.

Indicó este testigo que las pruebas que tiene que hacer el médico derivan de sus sospechas. Lo que incide en lo que se viene diciendo constantemente en esta resolución desde un pilar fáctico acreditado y determinante, que el acusado ante el interrogante abierto de síndrome obstructivo y con hernia por medio, debió realizar las pruebas antes indicadas.

Dijo el testigo que si el médico constató que había habido heces no había lugar a iniciar el protocolo propio de la oclusión intestinal, contestación que deviene de una hipótesis ya anteriormente analizada y descartada, por lo que carece de valor. La hoja de urgencias del acusado no dice nada sobre el dato de las heces; al contario recoge estreñimiento. De modo que causa perplejidad que sostenga Jose Luis que, tras la muerte vió la hoja de urgencias (posiblemente el día de la consulta no la hubiera visto) y no vió nada relacionado con la causa de la muerte de la paciente, sin reparar que la hoja refería el estreñimiento y la duda del MIR sobre el síndrome obstructivo, de modo que al menos hubiera debido extrañarse el adjunto que el protocolo no se hubiera iniciado.

Aunque tenga una escasa relevancia, este testigo refiere también que lo que se escribe en una hoja clínica es el diagnóstico del médico, no deben anotarse los planteamientos que pueda irse haciendo, porque ese documento pasa al historial médico y además puede servir luego para otros compañeros.

Y dijo algo importante Don. Jose Luis . Si la clínica hubiera variado en la segunda consulta hubiera debido hacerse nueva radiografía. Si se diagnosticó gastroenteritis, lo normal es que tras la primera consulta -dijo- hubiera mejorado en 24 horas y con una segunda radiografía se hubiera podido ver una obstrucción intestinal.

Y por último, sobre las consideraciones críticas en torno a la prueba pericial, valga lo antes expuesto para descartar las conclusiones del perito Don. Juan Pedro , tomando como más objetivo y más acertadas las claras y convincentes conclusiones de los forenses ratificando su informe y en concreto Don. Carlos José . Indican y afirman que hay una relación de casualidad evidente entre la obstrucción intestinal (sospechada y no descartada por el acusado la madrugada del día 25) y la muerte de Dª Coral por parada cardíaca, e indican que hubo una omisión de medidas obligadas de comprobación ante lo que era un riesgo derivado de la sospecha de síndrome obstructivo reflejada en la hoja de urgencias. Por lo tanto fue la omisión lo que condujo a un fallecimiento que podría haber evitado.

Es cierto que el forense Don. Carlos José indicó que los síntomas aún en la consulta llevada por el acusado, no eran inequívocos pero con la hernia umbilical sí obligaban a la sospecha (justo como lo escribió el médico en la hoja de urgencias), por el factor de riesgo extraordinario asociado. Debió comprobarse el nivel de gases en una nueva radiografía hecha en bipedestación (ya que los gases ascienden), lo que no se hizo, y debió de consultarse al cirujano y empezar con la inmediata hidratación de la paciente, considerando Carlos José , en contra de las dudas que suscita Juan Pedro que nos parecen de escasa base, que el cirujano no habría dudado en operar para desobstruir el intestino bajo riesgo de muerte de no hacerlo, o sea, sin opción y nada discutible.

Así mismo Don. Carlos José no puede explicarse cómo pudo llegar el médico acusado a diagnosticar una infección de orina el día 25 a través de un análisis de sangre, si no había constancia de dolor o escozor (puso sin disuria en la hoja) que es el síntoma más normal.

Por otro lado, el hecho de que la paciente presentare otras dolencias que pudieran operar como predisponentes, no debe sino exigir a un médico que extreme el deber de cuidado ante lo que supone un aumento de riesgo o eleve la delicadeza la situación.

Y finalmente, no puede aceptarse que un médico residente (MIR) pase por irresponsable por omisiones en su praxis contraria a la lex artis, bajo el alegato de que su actuación queda supervisada por el médico adjunto. A tiempo de los hechos no se supervisaban las altas, según dijo el testigo Don. Martin más exactamente. Ni puede aceptarse que la actuación profesional de un MIR en urgencias sea de tipo formativo, cuando está ejerciendo la medicina de forma efectiva frente a personas enfermas, algo muy distante de ensayos u otros menesteres similares con objetos o animales en laboratorios.

En definitiva no hay error en la apreciación de la prueba.

QUINTO.- Ahora bien, sí cabe discrepar de la sentencia en cuanto califica de grave la imprudencia profesional apreciada. Compartimos el criterio evaluador al respecto del Fiscal.

Como es sabido, las nuevas categorías legales de imprudencia son la grave, la única que constituye delito y la leve, que equivalen en lo esencial a las anteriormente denominadas temeraria y simple. Como refiere la STS de 29 de nov. de 2011 , se diferencian básicamente entre sí en la mayor o menor intensidad del quebrantamiento del deber objetivo de cuidado que, como elemento normativo, sigue siendo la idea vertebral del concepto de imprudencia, como se dijo en la sentencia de 10 de octubre de 1998 (recurso 4213/97 ). La imprudencia grave requiere el olvido u omisión de los cuidados y atención más elementales lo que se traduce, en el caso de la culpa médica profesional, en impericia inexplicable y fuera de lo corriente.

En este caso, hay que tener en cuenta las circunstancias que dejó reflejadas el forense Don. Carlos José en su informe oral. Admitió que todo tuvo una evolución rápida poco común; que el estado de la paciente no era óptimo por otras dolencias; y que los síntomas no eran en sí inequívocos (era la hernia lo que introducía el factor de peligro), unido a que se trataba de un médico de nula experiencia en su condición de MIR, lleva a considerar que la imprudencia exhibida no pueda reputarse grave pues el desenlace tuvo algo de 'impredecible' o 'no corriente' en palabras del mismo forense.

Ahora bien, esto último no quiere afirmar una ausencia de previsibilidad del resultado mortal (que significaría la ausencia de imprudencia), sino que lo que quedó como imprevisible o inusual fue la rapidez con que cursó el problema por no haberse atajado por el médico cuando debió descubrirlo y poner remedio, creando con tal un riesgo de mortalidad evidente, que tuvo de anormal solo la rapidez de evolución. La AP de La Coruña sec. 2º en Auto de 31 de mayo de 2012 dejaba expuesto ante un problema de indetección de una obstrucción intestinal que ' como enseña la mas común experiencia, estamos ante una dolencia que no extraña, y cuyo índice de afectación a personas que, como la fallecida, son de edad avanzada'.

En definitiva ,los hechos se habrían de reconducir al art. 621.2 del CP como falta de homicidio por imprudente profesional leve.

SEXTO.- Sobre la consideración del hecho como falta, es vinculante la jurisprudencia del TS derivada del Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de fecha 29 de Abril de 1997, matizado por otro Acuerdo también del Pleno no Jurisdiccional de la misma Sala y de 26 octubre de 2010, concluyó: ' Para la aplicación del instituto de la prescripción , se tendrá en cuenta el plazo correspondiente al delito cometido, entendido éste como el declarado como tal en la resolución judicial que así se pronuncie. En consecuencia, no se tomarán en consideración para determinar dicho plazo aquellas calificaciones jurídicas agravadas que hayan sido rechazadas por el Tribunal sentenciador. Este mismo criterio se aplicará cuando los hechos enjuiciados se degraden de delito a falta, de manera que el plazo de prescripción será el correspondiente a la calificación definitiva de los mismos como delito o falta'.

Se trata de un criterio de obligada aplicación aún cuando a nuestro personal y modesto parecer no debiera ser aplicable a infracciones homogéneas en que pueda depender su consideración para verificarse como delito o como falta, de circunstancias fácticas y/o normativas muy matizables que quedan sujetas a una valoración condicionada por la subjetiva percepción del enjuiciador final conforme al acervo del plenario. En tales casos y a salvo de casos de una claridad suficiente sobre la inicial consideración del hecho como falta, consideramos que el plazo prescriptivo debiera de venir impuesto por una calificación como delito cuando el mismo tribunal tuviere como razonable aquella que fuere definitivamente sostenida pese a la discrepancia final radicada en aspectos puramente valorativos del mismo factumque quede incólume. Para estos casos, a nuestro criterio debiera haberse mantenido el criterio anterior de atender al plazo prescriptivo correspondiente a la calificación razonable como delito del mismo hecho.

En este caso, es de ver que la causa estuvo paralizada desde la diligencia de ordenación fechada el 10 de junio de 2010 (f. 407 tomo I) al auto de 2 de dic. de 2011 (f. 416, tomo II), o sea mucho más del plazo de seis meses ex art. 131.2 del CP .

SÉPTIMO.- Procede por lo expuesto estimar el recurso si bien parcialmente, pero con el efecto de declarar la absolución del acusado y consiguiente desestimación de la pretensión rescarcitoria, con reserva de acciones civiles en favor de los descendientes y parientes de Dª Coral o por quién pueda entenderse perjudicado por su muerte.

OCTAVO.- En materia de costas, procede declarar de oficio la totalidad de las causadas tanto en 1ª como en esta alzada.

Vistos los arts citados y demás de general aplicación:

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTEel recurso interpuesto por la representación de Fidel contra la sentencia de 30 de octubre de 2013 del Juzg. de lo Penal núm. 1 de Castellón dada el Juicio Oral núm. 340/10, por lo que procede revocar la misma para apreciar la prescripción de los hechos enjuiciados, declarando la ABSOLUCIÓN del acusado Fidel por prescripción de los hechos, sin perjuicio de las acciones civiles correspondientes a favor de los familiares y perjudicados por la muerte de Dª Coral , declarando de oficio las costas de la presente causa en sus dos instancias.

Notifíquese a las partes la presente resolución y con testimonio de la misma devuélvanse las actuaciones al juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al presente rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, con la excepción del Ilmo. Sr. D. HORACIO BADENES PUENTES, que votó en Sala pero no pudo firmar, haciéndolo en su lugar el Ilmo. Sr. D. JOSE LUIS ANTON BLANCO.