Sentencia Penal Nº 280/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 452/2013 de 20 de Febrero de 2014

Encabezamiento

Rollo de Apelación nº 452-2013 RP

Juicio Oral nº 241/2010

Juzgado de lo Penal nº 4 de Getafe

SENTENCIA

Nº 280 / 2014

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 17ª

Magistrados:

Dª Carmen Lamela Díaz

Dª María Jesús Coronado Buitrago

D. Ramiro Ventura Faci

En Madrid a veinte de febrero de dos mil catorce

VISTO por esta Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid, el presente Recurso de Apelación nº 452/2013 contra la Sentencia de fecha 30 de julio de 2013 dictada por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 4 de Getafe, en el Juicio Oral de Procedimiento Abreviado nº 241/2010, interpuesto por la representación de Amador , siendo parte apelada el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente el Magistrado Sr. Ramiro Ventura Faci, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.-Por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 4 de Getafe,

en el procedimiento que más arriba se indica, se dictó sentencia, de fecha 30 de julio de 2013 que contiene los siguientes

HECHOS PROBADOS:

'Por Sentencia de 26 de enero de 2004 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Valdemoro , en el juicio de separación de mutuo acuerdo Nª 647/2003, se aprobaba el convenio regulador de fecha 24 de abril de 2003 en el que se fijaba, entre otras obligaciones a cargo del acusado, una pensión alimenticia de 901,2 euros para contribuir a la manutención de sus dos hijos menores de edad, actualizable conforme a las variaciones del IPC. Posteriormente, por Sentencia dictada por el referido juzgado el 23 de febrero de 23007 en los autos de juicio de divorcio de mutuo acuerdo se aprueba el convenio regulador de fecha 15 de enero de 2007, reduciéndose la pensión de alimentos a favor de la hija a 514 euros, suprimiéndose la pensión de alimentos del hijo. Siendo conocedor el acusado de la citada resolución judicial y pese a tener capacidad económica para ello, dejó de abonar las pensiones alimenticias de la hija desde febrero de 2005, no habiendo tampoco pagado las pensiones del hijo desde que éste alcanzó la mayoría de edad, sin que conste las fechas del impago. '

En la parte dispositiva de la sentencia se establece:

FALLO:

'QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Amador como autor responsable de un DELITO DE ABANDONO DE FAMILIA, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas muy cualificada, a la pena de TRES MESES DE MULTA, con una cuota diaria de tres euros, con imposición de las costas. '

Segundo.-Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por la representación de Amador se formalizó el recurso de apelación que autoriza el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que hizo las alegaciones que se contienen en su escrito de recurso, y que aquí se tienen reproducidas.

Del escrito de formalización, se dio traslado por el Juzgado de lo Penal al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas por el plazo de diez días comunes para que pudiesen adherirse o impugnarlo, habiendo sido impugnado por el Ministerio Fiscal.

Tercero.-Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación y no estimándose precisa la celebración de vista quedó el recurso de apelación pendiente de resolución.

Se confirman los hechos declarados probados en la sentencia apelada, que aquí se dan por reproducidos.

Fundamentos

Primero. 1.-Interpone recurso apelación don Amador alegando como primer y único motivo del recurso infracción de precepto constitucional del derecho fundamental a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución en relación con error sustancial en la valoración de la prueba por parte del juzgado a quoy aplicación indebida del artículo 227 del Código Penal , mostrando su disconformidad con el contenido de la redacción de hechos declarados como probados en tanto se dice que durante los años 2005,2006 y 2007 el acusado tenía capacidad económica para hacer frente al pago de la pensión de alimentos regulados por Convenio Regulador, negando tal extremo el acusado y la propia exesposa doña Leonor en el acto de la vista oral que vino a confirmar la mala situación económica atravesada por el acusado durante esos años, reconociendo que el mismo no podía hacer frente a la pensión de alimentos por la mala situación económica que tenía don Amador , afirmando que en la sentencia de separación del matrimonio de mutuo acuerdo el acusado se comprometió al pago de las pensiones reguladas entre ambas partes, pagando escrupulosamente todas las pensiones de alimentos, hasta que por motivos económicos no pudo continuar con el pago, y que si hubo impagos durante los años 2006, 2007 y 2008, lo fue exclusivamente motivado por no poder hacer frente a los pagos, invocando el informe de vida laboral del acusado donde se constata que no tuvo ninguna actividad durante los años 2005 y 21006, acreditando la insolvencia económica del acusado, motivo por el que entiende debe revocarse la resolución recurrida toda vez que entiende que no se ha enervado el principio de presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución y no serán los presupuestos legales exigidos en el artículo 227 del Código Penal .

2.-En primer lugar debemos rechazar la alegación que hace el recurrente denunciando vulneración del principio de presunción de inocencia, ya que los hechos objeto de enjuiciamiento conforme al delito del artículo 227 del Código Penal por el que es acusado don Amador están reconocidos, aunque en parte, por el propio acusado que reconoce la realidad del impago.

Otra cuestión son los argumentos que invoca para no pagar, su imposibilidad, por carecer de recursos económicos, pero entendemos que dicho extremo no debe ser objeto del presente procedimiento penal, ya que la capacidad económica del padre para determinar la pensión alimenticia a favor de los hijos ya fue objeto de la resolución del Juzgado de Primera Instancia que determinó la situación de los ex cónyuges y la pensión alimenticia, aprobando la pensión alimenticia que establece el Convenio Regulador asumido por ambos padres.

Precisamente las normas legales vigentes en materia de relaciones familiares y separación de matrimonios atribuye a los Jueces de Primera Instancia o de Familia la determinación de las pensiones alimenticias que, en caso de separación conyugal, deben presar ambos padres a favor de sus hijos menores, y es precisamente en ese procedimiento civil o de familia donde se debe plantear la capacidad económica de cada uno de los progenitores al objeto de determinar su contribución a las cargas familiares y, especialmente, a los alimentos de los hijos menores de edad. Y tras el procedimiento contradictorio, es el juez de Primera Instancia o de Familia quien determina cual es la concreta pensión alimenticia, sentencia de la jurisdicción civil que puede ser objeto de apelación.

Tal es así, que el tipo penal del artículo 227 del Código Penal siempre se refiere a esta resolución judicial: 'cualquier tipo de prestación económica en favor de su cónyuge o sus hijos, establecida en convenio judicialmente aprobadoo resolución judicialen los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación, o proceso de alimentos a favor de sus hijos'.

Si el acusado consideraba que su situación económica empeoró y tenía problemas -o no podía- satisfacer la pensión alimenticia a favor de sus hijos, debía haber planteado una modificación de tales medidas ante la jurisdicción civil para que la nueva situación y las obligaciones de ambos progenitores fuera de nuevo revisado contradictoriamente y establecida por resolución judicial.

No consta lo hiciera y de hecho no lo ha invocado.

No puede pretender ahora el recurrente plantear una nueva situación económica, demostrar una incapacidad económica que no planteó ante el Juez del Juzgado de Primera Instancia competente para delimitar las obligaciones familiares tras la separación matrimonial.

3.-El acusado don Amador ha dejado de cumplir con sus obligaciones alimenticias 'durante más de dos meses consecutivos y más de cuatro no consecutivos', acción típica descrita en el artículo 227 del Código Penal , sin que el acusado justifique tal omisión del deber de cuidado y alimentos a su hija.

Se imputa al acusado el incumplimiento de una pensión alimenticia que corresponde a la hija del recurrente, sujeto pasivo del delito de impago de la pensión, pensión que se estableció en el correspondiente procedimiento contradictorio seguido en el Juzgado de Primera Instancia.

No puede el recurrente confundir el dolo -elemento del delito y de contenido normativo, genérico- con el móvil -el personal e individual motivo o intención última y subjetiva del acusado-.

El dolo supone ejecución del hecho con consciencia y voluntad de realizar todos los elementos objetivos del tipo y consciente de la antijuridicidad de la conducta, sin que pueda ni deba confundirse el dolo -elemento del delito- con la finalidad subjetiva última que pueda tener el acusado para cometer -por omisión- conciente y voluntariamente el hecho típico.

El simple incumplimiento, absoluto, desde febrero de 2005, demuestra indudablemente la consciencia y voluntad -dolo- de incumplimiento real del pago dicha pensión alimenticia.

4.-La situación de desamparo, de riesgo (el precedente artículo 487 bis del Código Penal de 1973 se ubicaba en el Título de los Delitos contra la Libertad y Seguridad) que tipifica el artículo 227 del Código Penal , precisamente ha sido puesto en peligro ante el incumplimiento absoluto, desde febrero de 2005, del pago de la pensión alimenticia por parte del padre de la niña, provocando una situación de peligro, de riesgo, una situación de inseguridad en la subsistencia de su hija menor.

Al hablar de la pensión alimenticia en favor de un niño, el incumplimiento por cualquiera de los cónyuges supone una situación de inseguridad, en cuanto al propio sustento y subsistencia, que es innegable, no pudiendo decidir el recurrente de forma unilateral que ya será el otro cónyuge quien satisfaga las necesidades, previendo, presuponiendo de forma subjetiva, que ya tendrá el otro cónyuge capacidad de alimentarlos. Dicha suposición absolutamente unilateral, en absoluto desvanece el peligro que supone su incumplimiento de su obligación alimenticia con respecto al niño.

Por lo tanto, con independencia de que la madre de hecho haya mantenido a la niña durante todo este tiempo, la acción del acusado consistente en el impago durante tantos años, configura perfectamente la acción típica y demuestra evidentemente el peligro o riesgo en la seguridad del niño, que se encuentra en esos momentos con un derecho incumplido por parte de su padre mayor de edad, a una obligación alimenticia que puede resultar imprescindible para ella a pesar de la contribución del otro progenitor, y que sus circunstancias de minoría de edad les impide reaccionar de una forma efectiva ante dicha desamparo que provoca uno de sus progenitores.

5 .- La invocada falta de recursos económicos podría plantearse -aunque no lo ha hecho la defensa- por vía de la eximente de estado de necesidad.

Los requisitos que por estado de necesidad exige el Código Penal en absoluto se cumplen. No está acreditado que el recurrente no pudiera pagar, aunque fuera mínimamente, aunque fuera parcialmente, la pensión alimenticia que necesitaba su hija.

El artículo 20.5º del Código Penal regula el estado necesidad, exclusivamente para evitar un mal propio o ajeno, y exime la lesión del bien jurídico de otra persona siempre que concurran los siguientes requisitos:

Que el mal causado no sea mayor el que se trate de evitar.

Que la situación de necesidad no haya sido provocada intencionadamente por el sujeto.

Que el necesitado no tenga por su oficio o cargo obligación de sacrificarse.

A la vista de dichos requisitos entendemos debe rechazarse la eximente:

En primer lugar, el mal causado no es inferior al que se trata evitar. El bien jurídico protegido en el artículo 227 del Código Penal es el derecho que tienen los hijos menores a la alimentación, educación y cuidados necesarios.

El artículo 154 del Código Civil establece la obligación de los padres de velar por los hijos, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral. Por lo tanto, se aprecia que precisamente el recurrente tiene una clara obligación a sacrificarse en beneficio de las necesidades alimenticias de su hijo, entre sus 8 y 10 años de vida.

Precisamente la pensión alimenticia se impone para satisfacer el derecho a los alimentos que tiene los hijos menores y cuya obligación corresponde a los progenitores. La alimentación es una de las primeras necesidades (si no la primera) de ser de todo ser humano.

Precisamente el posible estado de necesidad del padre olvida el estado necesidad perfectamente invocable por su hija menor que se ve privada de la pensión alimenticia a la que su padre, como progenitor, está obligado a satisfacer.

6.- Considerando por lo tanto que concurren todos y cada uno de los elementos objetivos y subjetivos del tipo, sin haberse acreditado -ni alegado- ninguna circunstancia que justifique o exculpe el incumplimiento de sus obligaciones como padre -al que debe referirse el elemento subjetivo del injusto típico en este delito-, procede condenar al acusado don Amador como autor de un delito de abandono de familia por impago de pensiones alimenticias.

Segundo.-Conforme a lo dispuesto en el artículo 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Fallo

DESESTIMAMOSel Recurso de Apelación interpuesto por la representación de don Amador mediante escrito presentado en fecha 3 de octubre de 2013

CONFIRMAMOSla Sentencia de fecha 30 de julio de 2013 dictada por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 4 de Getafe en el Juicio Oral de Procedimiento Abreviado nº 241/2010.

Se declaran de oficio las costas de esta segunda instancia.

Contra esta sentencia no procede recurso alguno, salvo el de revisión, en su caso.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Publica en la Sección 17ª, en el día de su fecha. Doy fe.-