Sentencia Penal Nº 280/2015, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 5, Rec 19/2014 de 27 de Abril de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN QUINTA

VALENCIA

Avenida DEL SALER,14 2º

Tfno: 961929124

Fax: 961929424

NIG: 46250-43-1-2012-0083254

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 000019/2014- CB -

Dimana del Sumario Nº 000001/2014

Del JUZGADO DE INSTRUCCION NUMERO 11 DE VALENCIA

SENTENCIA Nº 000280/2015

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Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente:

BEATRIZ GODED HERRERO

Magistrados/as:

CONCEPCIÓN CERES MONTÉS

MACARENA MIRA PICÓ

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En Valencia, a veintisiete de abril de dos mil quince.

La Sección quinta de la Audiencia Provincial de Valencia integrada por las Ilmas. Sras. anotadas al margen, ha visto la causa instruida con el numero Sumario nº 1/2014 por el JUZGADO DE INSTRUCCION NUMERO 11 DE VALENCIA, por delito de Agresión sexual, contra Jacobo , con D.N.I. NUM000 , vecino de VALENCIA , CALLE000 , NUM001 NUM002 - NUM003 , nacido en VALENCIA, el NUM004 /69, hijo de Plácido y de Micaela , representado por el Procurador PAULA MIGUEL RUIZ, y defendido por el Letrado FRANCISCO DAVO ESCRIVA y en libertad provisional por esta causa.

Han sido partes el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO GRANELL, y como acusación particular Dª Zaira ,representada por el Procurador ALONSO MORENO MARTÍNEZ y asistido por la letrada ROSA RODRÍGUEZ PINEDO. Actúa como Magistrada Ponente, la Ilma. Magistrada Sra. Doña CONCEPCIÓN CERES MONTÉS, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-Las actuaciones se iniciaron por comunicación del Hospital Clínico de Valencia, dando lugar a las Diligencias Previas nº 3146/2012, incoadas por el Juzgado de Instrucción nº once de los de Valencia, en funciones de Guardia, en virtud de auto de fecha 26 de julio del año 2.012 , practicándose las diligencias necesarias, transformándose en Sumario ordinario nº 1/2014 por auto de fecha 8 de enero de 2.014, siguiéndose los trámites de rigor.

Recibida la Causa en este Tribunal, tras reparto de fecha 7-04-2014, y cumplido el trámite de instrucción a las partes, se dictó auto en fecha 19 de junio del año 2.014 de confirmación de la conclusión de sumario y acordando abrir juicio oral, tras lo cual, evacuaron las partes sus respectivos escritos de conclusiones provisionales, se dictó auto declarando pertinentes las pruebas propuestas y se señaló juicio para el día 21 de abril de dos mil quince, en que tuvo lugar, practicándose en él las pruebas admitidas, consistentes en el interrogatorio del acusado, testifical, pericial y documental.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, después de relatar los hechos que considera acaecidos, los califica como constitutivos de un delito de un delito de abuso sexual del artículo 181.1 , 2 y 4 del Código Penal , del que es autor el acusado, no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procediendo imponerle la pena de prisión de seis años e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, la libertad vigilada por tiempo de seis años, en los términos del artículo 192 del Código Penal , con el contenido de la prohibición de aproximación a Zaira , así como a su domicilio, lugar de trabajo y otros lugares que frecuente y de comunicación con la misma. Y que indemnice a Zaira en la cantidad de 10.000 euros por daño moral y secuela, más 9.000 euros por los 180 días de incapacidad, más intereses legales y costas.

La acusación particularlos calificó como constitutivos de un delito de abusos sexuales de los artículos 181.1 , 2 y 4 y 182.1 y 2 del Código penal , del que es autor el acusado, no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procede imponerle la pena de diez años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, además, conforme al artículo 192 del mismo Código , la medida de libertad vigilada por diez años, con prohibición de aproximarse a Zaira , tanto a su persona como a su domicilio, lugar de trabajo y aquellos otros lugares que frecuente, así como prohibición de mantener cualquier tipo de comunicación con la misma por el medio que fuere. Y, que en concepto de responsabilidad civil, indemnice a su defendida en las cantidades siguientes: 10.513 euros por los 180 días de impedimento, más 2.828 euros por los restantes días no impeditivos (90 días), 10.000 euros por la secuela (estrés postraumático con síndrome ansioso-depresivo) y otros 10.000 euros por daño moral.

TERCERO.-La defensa del acusado, en el mismo trámite, solicitó la libre absolución de su defendido.

SE DECLARA PROBADO que el acusado, Jacobo , mayor de edad (43 años) y con un antecedente penal por delito de violencia en el ámbito familiar, en la noche del día 25 de julio del año 2.012, estuvo en una cena con compañeros de trabajo de la empresa 'Mar y Sombra', que se celebró en el almacén de la misma, sita en la calle Eugenia Viñes de Valencia, encontrándose entre dichos compañeros, Zaira , de 29 años de edad.

Tras la cena, donde consumieron algunas bebidas alcohólicas, varios de los asistentes, entre ellos, Zaira , el acusado y un amigo de este, Basilio , siendo ya de madrugada, fueron a la discoteca Akuarela, sita en la calle Pavía de esta capital, donde continuaron la celebración y consumieron diversas bebidas alcohólicas; avanzadas las horas, Zaira empezó a sentirse mareada.

En hora no concretada de la madrugada del 26 de julio, Zaira , el acusado y el citado Basilio se desplazaron en taxi y llegaron a la vivienda de este último, sita en la CALLE001 nº NUM005 , NUM006 , de Valencia, acostándose Zaira en el sofá.

El acusado, aprovechando que Zaira estaba durmiendo debido a su estado de embriaguez, y con ánimo libidinoso, estando ella tumbada boca abajo en el sofá, después de desnudarse, se colocó encima de ella, le subió el vestido, le bajó y quitó las bragas, penetrándola vaginalmente, a la vez que le manoseaba los pechos por encima del vestido, haciendo caso omiso a las peticiones de Zaira de que la dejara y no persistiera, no pudiendo la misma oponer fuerza física debido a su estado de somnolencia, hasta que finalmente aquel terminó la relación, desconociéndose si llegó a eyacular o no y si se colocó un preservativo. Tras ello, Zaira volvió a dormirse hasta que despertó sobre las nueve horas del citado día, y tras ponerse la ropa y asearse, se marchó del domicilio, acudió a trabajar, pero continuando en estado de desorientación y mareo, tanto por lo que había bebido en la noche anterior como por la vivencia sufrida, hasta que, sobre las 22 horas acudió al Hospital Clínico de Valencia denunciando los hechos y, posteriormente, en sede policial y judicial.

Zaira se encontraba, con anterioridad a estos hechos, en tratamiento por trastorno ansioso-depresivo de larga duración, si bien, con reducción progresiva de la medicación ante la remisión de la sintomatología, y la noche de autos no había tomado la medicación; a consecuencia de los hechos relatados, sufrió una agravación de su estado psicológico y emocional, siguió tratamiento psiquiátrico y psicoterapia, tardó en sanar 180 días, con impedimento para sus ocupaciones habituales, persistiendo, como secuela, un trastorno por estrés postraumático.

Fundamentos

PRIMERO.-Los anteriores hechos son constitutivos de un delito de un delito de abuso sexual del artículo 181.1 , 2 y 4 del Código Penal , del que es responsable, en concepto de autor, el acusado, por su participación material y directa en los mismos, conforme a lo dispuesto en el artículo 28 del mismo Cuerpo Legal .

Y no son encuadrables en el artículo 182 del Código penal como califica la acusación particular (junto a la mención del precitado artículo 181), ya que este se refiere a otro supuesto distinto, en concreto, a la realización de actos de carácter sexual, mediante engaño, en que las víctimas son mayores de trece años y menores de dieciséis años; lo que no es el caso.

SEGUNDO.-Todo lo cual resulta acreditado por las pruebas practicadas en el plenario, consistentes en: la declaración del acusado, la de los testigos (la denunciante, un compañero de trabajo, el amigo del acusado, Basilio , y la jefa de la denunciante), pericial psicológica y médica de los médicos-forenses, la declaración de una psiquiatra, pericial de las muestras tomadas a la denunciante, ratificadas por los peritos, así como documental.

El acusado ha negado los hechos que se le atribuyen. Manifestó que era compañero de trabajo de Zaira y que la noche de autos fueron a una cena de la empresa, luego a la discoteca, que Zaira estaba un poco embriagada, pero niega que él le diera alguna bebida, que después, se fueron Zaira , su amigo Gamba y él andando, primero, y, luego, en taxi, ella no quería ir a su casa, y se fueron a casa de Gamba , ella estaba de acuerdo en ir allí, les dijo 'me voy con vosotros', estaba consciente, en la casa, estuvieron los tres hablando, y, en algún momento, ella se durmió, no recuerda en qué momento, pero serían unos cinco o diez minutos. Dijo desconocer el motivo de haberlo denunciado, que por la mañana, ella dijo 'me voy' , 'que llego tarde a trabajar' y se fue al trabajo, que está cerca; que Gamba fue a la fiesta porque tiene mucha amistad, lo presentó como su sobrino. Añadió que todos bebieron, no cogieron el taxi porque Zaira lo pidiera porque estaba mareada, que en el taxi, no estaba mareada. Insistió en que estuvieron hablando en el sofá, que su amigo no dijo '¡ tío, qué haces!', niega haberse aprovechado de ella, que conoce a la familia de ella, a su marido, sus hijos, etc.. es impensable haber cometido los hechos que se le imputan. Que no había tenido ningún problema con Zaira , ni personal ni profesional. Tras irse Zaira , se quedó en la casa con Gamba , tenía día libre; después de los hechos, lo despidieron, no impugnó el despido porque no quería conflictos en la empresa; que Gamba estuvo todo el tiempo, salvo algún momento en que fue al baño; que él (acusado) esa noche no tomó drogas, algún porro puede ser.

Zaira relató que Plácido (el acusado) era compañero de trabajo, no había tenido ningún problema con él, que el acusado conocía a su marido, hijos, porque iban a verla en la playa, pero ninguna amistad, que esa noche, fue a la fiesta de la empresa, que fue en el almacén, en Eugenia Viñes, tomó dos copas de vino, algo de champán, se encontraba algo mareada, que luego, se fueron a Akuarela, se tomó un cubata con un compañero ( Jose María ), bailaron, al rato, el acusado le trajo ron con coca-cola, que tras tomarlo empezó a encontrarse con mucho sueño, cansada, se sentó en un macetero, quería irse a casa, coger un taxi, subió a un taxi con acusado y Gamba para irse a casa, luego, recuerda que estaba en una casa, en un sofá que no era el suyo de su casa, no recuerda nada sobre el trayecto en taxi, se quedó dormida, siguió durmiendo y lo siguiente que recuerda fue una presión sobre el cuerpo, que le manoseaban por todo el cuerpo, que le suben el vestido, le quitan la ropa interior, ella decía que 'se quitara, que le dejara', pero a él le dio lo mismo, ella se volvió a dormir, luego vuelve a abrir los ojos y ya no tenía la ropa interior, entró Gamba , al comedor, y el otro se levantó, entonces, pudo quitárselo de encima, preguntó dónde estaba su ropa interior, se la dio, se fue al baño, que cuando pasó, se giró y era Plácido (el acusado), no había nadie más, que entró el otro y le dijo '¿qué haces?', entonces ella se lo pudo quitar de encima, cuando este se incorporó, vio que estaba desnudo, ella notaba sus genitales encima, que llegó a notar que el acusado la penetró vaginalmente, estaba dormida, pero se daba cuenta, aunque indefensa, no se podía defender, él la limpió, no sabe con qué, no sabe si él eyaculó o no, que le decía 'estáte tranquila, que nadie se va a enterar', él no le hacía caso; que fue en el salón. Ella se fue al trabajo, estaba muy desorientada, le tuvieron que sustituir varias veces en el trabajo, estaba en estado de shok, no dijo a nadie lo que le había pasado, no sabía si contarlo o no; que su horario es de 9 a 20 horas, al salir de trabajar se fue al hospital, su marido fue con ella. Tras salir de la casa, le puso la batería al móvil, tenía muchas llamadas de su marido y de su madre, ella llamó a su marido, este le dijo que donde estaba, ella le dijo que ya hablarían, en ese momento, ella no le dijo nada, se lo dijo después de salir del trabajo. Reclama indemnización.

El testigo Jose María también relató que fue a la fiesta de trabajo, era compañero de Zaira y Jacobo (acusado), también vino un tío suyo, este le dijo que Jacobo tenía droga, pero como algo común, marihuana, no sabe, que todo el mundo lleva, su tío no precisó más, pero que fue fuera de local, en la cena, que él bebió, que Zaira bailaba, que 'él iba a la suya ', que a la salida iban caminando, cuatro o cinco, Zaira también.

El testigo Basilio dijo ser amigo del acusado, pero que hace tiempo que no tienen contacto, que fue a la fiesta, no conocía de antes a Zaira , él llegó a la fiesta cuando ya estaban fuera tomando cubatas, ella bailaba, descalza, había cristales, que Zaira estaba en un estado lamentable, como ida, se caía, él (el testigo) la cogió y le ofreció coger un taxi, se lo pagaba él, cogieron un taxi, ella estaba mareada, ida, pero no se quedó dormida, la llevaban a casa de ella, pero a mitad camino ella cambió de idea y dijo que no quería ir a su casa, fueron a la suya, estaban en el salón, los tres hablando, se hizo tarde y él (testigo) decide irse a dormir, que él se fue a su habitación para dormir, pero no le dejaban, estaban de risas, le llamaban y llamaban, no pudo dormir, luego ya los vio durmiendo, asegura que, en ningún momento, vio a Jacobo desvestido, la ropa de ella no estaba en el suelo, sólo tenía los zapatos fuera, que ella muy alterada dijo que se quería ir, él (testigo) se ofreció a llevarla, pero dijo que no, y se fue, que su casa es pequeña, vieja, con paredes que se oye todo, estaba pared con pared, no oyó nada, ni gritos, ni nada, abajo vive un policía y le dijo que tampoco oyó nada, que no sabe cuánto tiempo estuvieron solos Zaira y su amigo, pero poco rato, que una de las veces que lo llamaban, fue, pero estaban de risas, no sabe por qué esta denuncia, ella nombraba a su novio, que llegaba tarde a casa, pero que en su casa no hubo una violación, que cuando salió porque iba al servicio, Jacobo estaba en el sofá, vestido, en un lado, y Zaira en el otro lado, es una rinconera, que lo de llamarle era de cachondeo, de risas; ella se fue ya amanecido, estaba ya el mercado, mucha gente en la calle, cuando cogieron el taxi era de madrugada, ya amaneciendo, desde su casa hasta la playa se pasa por una Comisaría, que él no le dio a Jacobo ¿qué haces tío?, sólo cuando los vio en el sofá, llamó la atención a Jacobo porque estaba con las zapatillas encima del sofá. Añadió que, desde entonces hasta ahora, no ha vuelto a ver a Jacobo , ni han hablado, ha querido olvidarse de la situación.

La que era jefa de Zaira , en el fecha de los hechos, expresó que Zaira le contó que había sufrido una agresión sexual, que la habían violado, aunque no le dio detalles (si la penetraron...), que fue tras la cena, que tomaron unas copas y la llevaron a una casa, que la forzaron, le dijo quien fue, y ella (la jefa) le dio los datos, que Zaira estaba nerviosa, que no tuvo conocimiento de algún problema entre ambos; y que, a raíz de estos hechos, decidieron despedir a Jacobo (el acusado), fue un despido procedente, aunque no pusieron estos hechos, hablaron con él y lo entendió, él lo aceptó, era una situación tensa, ella llevaba más tiempo en la empresa. Ella haría la jornada desde las 9Ž30 horas hasta las 20 horas, pasó un mal día, tuvo que ser sustituida.

La prueba pericial se practicó conjuntamente, las peritos se ratificaron en sus respectivos informes, la médico-forense explicó que puede ser normal no encontrar datos objetivos externos, lesiones.. dadas las circunstancias de los hechos y en persona adulta, se tomaron isotopos vaginales y de la ropa interior, los policías se llevaron las muestras para análisis, y que apreció una agravación del trastorno previo, aunque esta agravación no sería muy grave, dado el estado previo, había sintomatología de rehusión, hacia su marido, etc.., tensión, alerta, síntomas de ansiedad, de rememoración del acontecimiento, de reexperimentación... Es la secuela de estrés postraumático; esa agravación la valora en uno o dos puntos.

La psicóloga informó que intentó diferenciar el estado anterior con el surgido tras estos hechos, este entraban en el estrés postraumático, a consecuencia de estos hechos, había una base anterior de trastorno adaptativo, con sintomatología ansioso-depresiva, que estaba remitiendo, y cuando sufre supuestamente esta agresión sexual, aparece el estrés postraumático y se agudiza e incrementa su sintomatología previa. No hay incompatibilidad, se pueden tenía varios trastornos. No padecía trastornos que afectaran a su capacidad de discernimiento. Muchas personas que sufren este tipo de agresión desarrollan estrés postraumático.

Si bien, la médico-forense discrepó de la psicóloga, porque, con la nueva clasificación de las enfermedades mentales, el trastorno adaptativo ha desaparecido, está englobado en el trastorno postraumático, una sola enfermedad donde hay más de una sintomatología.

Dicha médico-forense, así mismo, explicó que fueron 180 días de impedimento para las ocupaciones habituales, lo que contrastó con los partes de baja laboral, la denunciante estuvo de baja hasta el mes de mayo de 2.013, en que cogió el alta voluntaria, a partir de dichos días, se produce la estabilización lesional, de modo que el resto se valora como secuela, porque la sintomatología persiste. No consideró días no impeditivos porque ya se le concede la secuela. Esta patología no era muy grave, quedaría en leve o moderado, uno o dos puntos. Cuando ella la ve, la señora está trabajando. Las conductas de evitación son respecto del marido, no en relación con el trabajo.

La médico psiquiatra relató que trató a Zaira por problemas de pánico, y luego, por un duelo; Zaira , en la fecha de los hechos, tomaba medicación, aunque, a veces, la abandonaba, tenía una ansiedad elevada, desde joven ha padecido cuadros de ansiedad, pero estaba mejorando. Después, volvió la paciente, planteaba el tema de la agresión sexual, se recrudece la ansiedad, al principio, estaba hermética, y luego, fue perfilándose el trastorno por estrés postraumático, este puede coexistir con otras patologías. Manifestaba lloro y ansiedad. Tuvo varios ingresos hospitalarios e incluso intento de suicidio. Persiste el estrés postraumático, el alta médica aún no la tiene.

La última psicóloga igualmente informó de la sintomatología que apreció en Zaira , en similares términos que las anteriores, no entró a valorar la credibilidad; que ella no la trató previamente. La terapia no ha terminado.

Finalmente, depusieron los funcionarios del CNP que ratificaron el informe de resultado de pruebas biológicas- si bien, uno de ellos aclaró que sólo mandó el oficio de remisión-, reiterando que se analizaron las muestras que les remitieron y no se encontró fluido prostático.

El resto de pruebas son documentales, consistentes en partes e informes médicos, asistencias hospitalarias, informe psicológico, bajas laborales, extracción de muestras y su análisis.

TERCERO.- Es doctrina reiterada del Tribunal Supremo, Sala Segunda (sentencias de 18-03-2015 , 10-10-06 , entre otras muchas), al hilo de las notas relativas a los requisitos de que debe estar dotada la declaración de la víctima para convertirla en prueba apta para destruir la presunción de inocencia (ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud y persistencia en la incriminación), que :

' Estas pautas jurisprudenciales, tomadas a veces indebidamente con cierto automatismo -como es el caso de la recurrente-, cual si se tratase de criterios de prueba legal, tienen sólo un valor muy relativo. En efecto, pueden servir -en negativo- para desestimar el testimonio en sí mismo inverosímil, el autocontradictorio y el que aparezca prestado por dictado por móviles espurios. Pero es obvio que el relato de una situación imaginaria, bien construido y hábilmente expuesto, podría perfectamente ser presentado como veraz y pasar por tal, después de haber sido mantenido sin alteración en los distintos momentos del trámite. También, que una aportación testifical inconsistente podría contener datos veraces. Se sabe asimismo por experiencia (clínica y también judicial) que hay personas que atribuyen a otra la realización de una conducta punible -con o incluso sin el propósito de perjudicarle- como consecuencia de algún trastorno de diversa índole. Y, en fin, podría darse igualmente la circunstancia de que alguien, teniendo motivos para odiar, dijera realmente la verdad al atribuir al afectado la realización de una conducta punible.

En consecuencia, no es que el contenido de una testifical que supere ese triple filtro deba gozar necesariamente de plena eficacia inculpatoria. Lo único que cabe sostener es que un testimonio que no lo hiciera tendría que ser desestimado a limine como medio de prueba; mientras que, en el caso contrario, resultará en principio atendible, y, por tanto, cabría pasar, en un segundo momento, a confrontar sus aportaciones con las de otra procedencia, para confirmar la calidad de los datos. '

En este sentido resulta de interés la STS de 23 de febrero del 2011 (Ponente: JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE) que se pronuncia en el siguiente sentido: ' Por ello el testimonio de la víctima cuando se erige en prueba de cargo, como normalmente sucede en hechos como el enjuiciado, está sujeto a la hora de su valoración a unos criterios que no exigencias ( STS. 15.4.2004 ), como son los de ausencia de incredibilidad, verosimilitud del testimonio y persistencia en la incriminación.

A través de estos criterios podremos comprobar si, efectivamente, la declaración de la víctima, fue prolongada en el tiempo, sin ambigüedades ni contradicciones relevantes, que no se realizó desde posiciones o desde móviles espurios, resentimientos, venganzas, etc. Y que dicha declaración aparece en la medida racionalmente posible, como cierta, porque existen corroboraciones externas a esa declaración incriminatoria, bien entendido que estos criterios no pueden ser tenidos como reglas legales de valoración de la prueba, pues no existe en nuestro derecho un sistema de prueba tasada, sino como se ha dicho, parámetros mínimos de contraste establecidos por esta Sala como pautas lógicas y criterios orientativos que ayudan a la racionalidad de su valoración en los términos que resultan de los arts. 717 y 741 de la Ley Procesal , esto es, apreciada en conciencia y con racionalidad. Esa racionalidad es la que esta Sala ha de comprobar constatando la motivación de la sentencia y la realidad de las declaraciones percibidas de forma inmediata.

Pues bien en lo que se refiere a la ausencia de incredibilidad subjetiva, deben tenerse en cuenta las propias características físicas o psicoorgánicas de la víctima, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez, y la inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes, pero sin olvidar también que aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones, pues a nadie se le escapa, dicen las SSTS. 19.12.2005 y 23.5.2006 , que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor y víctima, puede ocurrir que las declaraciones de esta última tengan que resultar verosímiles por las concretas circunstancias del caso. Es decir la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza, enemistad o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible es solamente una llamada de atención para realizar un filtro cuidadoso de sus declaraciones, no pudiéndose descartar aquellas que, aún teniendo estas características, tienen solidez, firmeza y veracidad objetiva. bien entendido que el principio de presunción de inocencia impone, en todo análisis fáctico, partir de la inocencia del acusado, que debe ser desvirtuada fuera de toda duda razonable por la acusación, y como se ha expresado si dicha prueba consiste en el propio testimonio de la víctima, una máxima común de experiencia le otorga validez cuando no existe razón alguna que pudiera explicar la formulación de la denuncia contra persona determinada, ajena al denunciante, que no sea la realidad de lo denunciado.

Ahora bien en lo que a la verosimilitud del testimonio se refiere, la misma debe estar basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone:

a) La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido.

b) La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima. Exigencia que, sin embargo habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración ( art. 330 LECrim .), puesto que, como señala la sentencia de 12 de julio de 1996 , el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho.

Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante e incluso sobre la fiabilidad del testimonio de la víctima.

Por último, en lo que se refiere a la persistencia en la incriminación supone:

a) Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable «no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su coincidencia sustancial de las diversas declaraciones» ( Sentencia de 18 de junio de 1998 ).

b) Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

c) Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

Por ello -como decíamos en la STS. 833/2009 de 28.7 - la continuidad, coherencia y persistencia en la aportación de datos o elementos inculpatorios no exige que los diversos testimonios sean absolutamente coincidentes, bastando con que se ajusten a una línea uniforme de la que se pueda extraer, al margen de posibles matizaciones e imprecisiones, una base sólida y homogénea que constituye un referente reiterado y constante que esté presente en todas las manifestaciones.

Bien entendido -como destacábamos en STS. 294/2008 de 7.5 - que la eficacia corroboradora de la persistencia en la incriminación es muy relativa, pues persistencia no es sinónimo de veracidad y tan persistente se pueda ser sosteniendo la verdad como una denuncia inicial que no se atenga a la realidad de lo acaecido, esto es, mintiendo'.

CUARTO.- En el caso enjuiciado, la declaración judicial de la denunciante reúne todos los requisitos para superar el filtro representado por los criterios de referencia. En efecto, pues el relato resulta ser plenamente verosímil, coherente y lo ha mantenido sin diferencias de relieve a todo lo largo de la causa. No ha efectuado un relato plano, sino con detalles de las circunstancias de los hechos, como la posición en que estaban, el lugar, un sofá de color negro, que no era como el de su casa, notó los genitales encima y que la manoseaba, la secuencia: le subió el vestido, le quitó las bragas, la penetración, le limpió, el acusado estaba desnudo, la presencia del amigo de este, la expresión de este diciendo '¿tío, qué haces?', diferenció quien le dio el calzado (el amigo), quien le dio las bragas (el acusado), se vistió y aseó y se fue. Su declaración en el plenario presentó la sintomatología propia de la reexperimentación, al rememorar los hechos, con notable afectación anímica, hasta causarle una crisis de ansiedad, que motivó un receso en el juicio. Todo ello proporciona datos sobre la veracidad de su relato.

Y dicho testimonio ha de ser valorado junto a los siguientes datos que sirven de elementos corroboradores:

El estado que padeció la denunciante las horas siguientes a estos hechos: estuvo todo el día encontrándose mal, como, no sólo expresó la misma, sino también su jefa, hasta que, finalmente, se lo contó. El motivo de esa indisposición no puede ser atribuido, únicamente, a la ingesta de bebidas alcohólicas de la noche anterior, pues, estos efectos van disminuyendo al transcurrir unas horas, sin embargo, su mal estado se prolongó durante todo el día, más debido a la vivencia sufrida.

La falta de tardanza en denunciar: acudió el mismo día, a la noche, tras terminar su jornada laboral, al hospital contando lo ocurrido y sometiéndose a las pruebas de extracción de muestras biológicas para la comprobación de los hechos y autoría, así como a la exploración corporal.

El despido laboral del acusado, a raíz de estos hechos, que no impugnó.

La reacción del testigo amigo del acusado, tras estos hechos, el cual dijo no tener ya relación con el acusado, que quiere olvidarse. No hay razón para que se corte abruptamente esa relación, sino es porque sucedió algo grave esa noche.

La agravación inmediata a los hechos que experimentó la denunciante, respecto de su estado anterior, que estaba en remisión; agravación que informaron las peritos. No ha aparecido otra razón para ese agravamiento que los hechos denunciados.

Las contradicciones entre el acusado y su amigo en aspectos que estimamos relevantes, como que el acusado dijo que en todo momento estuvieron los tres juntos, salvo algún momento en que fue al servicio, sin embargo, dicho testigo ha manifestado que se fue a su habitación, aunque salió alguna vez, por lo que tiempo tuvo el acusado para cometer los hechos.

La cierta coincidencia entre la denunciante y dicho testigo, en cuanto a que le este le dijera y recriminara el actuar del acusado, aunque no sean plenamente coincidentes en la expresión exacta y el motivo, así, ella manifestó que le dijo a su amigo ¡tío, qué haces!, y este sí reconoce que le recriminó, pero resulta que no era por verlo así, desnudo encima de ella, sino porque tenía las zapatillas encima del sofá. Y dice que no le vio desnudo, ni que se produjera alguna violación en su casa. También coinciden (denunciante y testigo) en que aquella llamaba, pero este aun reconociéndolo, dice que le llamaban 'de risas'.

Pero esta declaración del testigo no se revela veraz, sino más bien de complacencia y para favorecer a su amigo (el acusado), valorándola con todos los datos que aquí se detallan; es por ello que ha de acordarse deducir testimonio por si la misma fuera constitutiva de delito de falso testimonio.

El estado de alteración de la denunciante, tras estos hechos: como dijo el anterior testigo, la denunciante se fue de la casa muy alterada. Tampoco se vislumbra otro motivo ajeno a los hechos enjuiciados para marcharse en tal estado de alteración.

Las contradicciones de la denunciante que destaca la defensa no son relevantes, se refiere a que en un momento dijo que le quitaron la batería del móvil y, en otro, a que tenía el móvil descargado.

Pero, como señala la jurisprudencia, 'puede fácilmente comprenderse que resulta totalmente inevitable que al comparar las declaraciones que presta un testigo en la fase de instrucción con las que hace después en la vista oral del juicio afloren algunas diferencias, omisiones y contradicciones. En primer lugar, porque el sujeto que declara no retiene en la memoria las mismas imágenes, datos concretos y palabras en un primer momento, a las pocas fechas de haber sucedido los hechos, que cuando han ya transcurrido varios meses (unos dos años en este caso). En segundo lugar, un mismo hecho no es nunca relatado o expuesto con las mismas palabras en dos ocasiones distintas por una misma persona, incluso aunque transcurra escaso margen de tiempo entre la primera y la segunda declaración. Y por último, también resulta obvio que la persona que transcribe la declaración en el acta no plasma literalmente todo su contenido, sino que trastoca, modifica y varía de forma involuntaria e inconsciente los vocablos, las expresiones y los propios giros lingüísticos utilizados por el testigo, alteración muy difícil de evitar en muchos supuestos, pero que acaba afectando ineluctablemente al contenido del testimonio prestado'. 'Partiendo, pues, de esa premisa empírica incuestionable, no cabe desvirtuar de plano un testimonio por la circunstancia de que no coincida literalmente con otro anterior prestado por el mismo sujeto en la causa, ya que de ser así parece claro que la eficacia de la prueba de cargo se volatilizaría en la mayoría de los casos. Debe, por el contrario, el juzgador ponderar si las discrepancias entre los dos testimonios compulsados afectan a hechos o datos nucleares o si sólo conciernen a circunstancias fácticas periféricas o secundarias, pues en este último caso no puede considerarse que la prueba testifical quede mermada en su virtualidad verificadora'.

Por otro lado, no se revelan intereses o móviles espurios que hubieran motivado la denuncia, no hay animadversión, ni enemistad entre la denunciante y el acusado, eran simplemente compañeros de trabajo y no había ocurrido, previamente, nada entre ellos. El que se hubiera ido de fiesta con los de la empresa y hubiera pasado la noche fuera de casa no es, desde la experiencia y criterio humano, un motivo lógico y de entidad para denunciar unos hechos tan graves, como se ha sugerido por la defensa del acusado.

El hecho de que no se encontraran restos de semen en las muestras biológicas tomadas a la denunciante no significa que los hechos no ocurrieran, pues, el acusado pudo no eyacular y/o pudo utilizar preservativo, datos estos últimos que la denunciante siempre ha expresado desconocer, lo cual, es creíble, dado su estado y su posición (tumbada boca abajo). Como, igualmente, el hecho de que en la exploración no se encontraran lesiones, pues, como informó la médico- forense, en personas adultas y en las circunstancias en que se produjeron los hechos, es normal no hallarlas. Hemos de recordar que no hubo violencia en la realización del acto.

QUINTO.-En definitiva, valorando en conciencia y en conjunto este acervo probatorio, resulta suficientemente acreditado que en la madrugada de autos, el acusado, aprovechando que la denunciante se hallaba en estado de embriaguez y somnolencia, tumbada en el sofá, boca abajo, se echó encima de ella, le subió el vestido, le bajó y quitó las bragas y la penetró vaginalmente, con evidente ánimo libidinoso, no pudiendo evitarlo la denunciante por el estado en que se encontraba, que no le permitía ofrecer resistencia física, haciendo caso omiso el acusado al deseo de ella, exteriorizado verbalmente, de que la dejara; todo lo cual es constitutivo del delito de abuso sexual por el que se ha formulado acusación.

Como se pronuncia la Audiencia Provincial de Valencia, en su sentencia de fecha 26-09-2012 , que recoge la doctrina jurisprudencial sobre este tipo delictivo,:

' El apartado 2 del art. 181 del Código Penal considera abuso sexual no consentido el que se ejecute sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuyo trastorno mental se abusare, así como el que se cometan anulando la voluntad de la víctima mediante el uso de fármacos, drogas o cualquier otra sustancia natural o química idónea a tal efecto.

La pérdida de sentido o conciencia por cualquier causa ha sido matizada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Recordar la doctrina contenida la sentencia del Tribunal Supremo de 28-7-09 , que dice: 'En este orden de cosas la jurisprudencia ha señalado que no es un proceso con ausencia total de conciencia, sino de pérdida o inhibición de las facultades intelectivas y volitivas, en grado de intensidad suficiente para desconocer o desvalorar la relevancia de sus determinación es al menos en lo que atañen a los impulsos sexuales trascendentes'. En este sentido la sentencia de 28-10-91 , establece que' si bien es cierto que la referencia legal se centra en la privación de sentido, no se quiere decir con ello que la víctima se encuentre totalmente inconsciente,pues dentro de esta expresión del tipo legal se pueden integrar también aquellos supuestos en los que existe una disminución apreciable e intensa de las facultades anímicasque haga a la víctima realmente inerme a los requerimientos sexuales, al quedar prácticamente anulados sus frenos inhibitorios; y la de 15-2-94, precisa que 'la correcta interpretación del términoexige contemplar también aquellos supuestos en que la pérdida de conciencia no es total pero afecta de manera intensa a la capacidad de reacción activa frente a fuerzas externas que pretenden aprovecharse de su debilidad... los estados de aletargamiento pueden originar una momentánea pérdida de los frenos inhibitorios...'.

SEXTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

SEPTIMO.- En orden a la penalidad, el artículo 181.1 del Código penal establece la pena de prisión de uno a tres años o multa, si bien, en el apartado 4 del mismo precepto, cuando el abuso sexual comporta acceso carnal por vía vaginal, anal o introducción de miembros corporales u objetos, la pena se eleva de cuatro a diez años de prisión; supuesto este último que concurre en el presente caso, como ya se ha razonado.

Procede imponer al acusado la pena de prisión de cinco años e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, pena que se corresponde a la mitad inferior, cercana al mínimo legal, pero no en el mínimo, atendiendo, de un lado, a la ausencia de circunstancias de atenuación y de agravación y las circunstancias de los hechos y, de otro, al abuso de confianza al ser el acusado compañero de trabajo de la denunciante; así como además, la medida de libertad vigilada solicitada, por tiempo de seis años, conforme a lo establecido en el artículo 192 del Código Penal , consistente en la prohibición de aproximación a Zaira , así como a su domicilio, lugar de trabajo y otros lugares que frecuente y de comunicación con la misma. No estimándose necesario la imposición de una duración mayor que solicita la acusación particular, siendo suficiente la que se impone (seis años), habida cuenta que tampoco se ha invocado razón alguna para una mayor agravación.

OCTAVO.- Respecto de la responsabilidad civil derivada del delito, conforme a los artículos 109 y ss del Código Penal , el acusado debe resarcir el daño causado a la víctima, Zaira , que se concreta en los 180 días en que tardó en sanar, que fueron con impedimento para sus ocupaciones habituales, y en la secuela que le ha quedado, estrés postraumático, fijándolas en las cantidades respectivas de 9.000 euros, por el primer concepto y en 10.000 euros por la secuela y daño moral, que se estiman justificadas y proporcionadas a la entidad de los perjuicios sufridos.

No procede fijar mayores cantidades y conceptos, por cuanto que, como bien explicó la médico-forense, el tiempo de curación o sanidad fue de 180 días, a partir de ahí, se produce la estabilización lesional, con la persistencia de la secuela, y como la misma aclaró, la agravación del trastorno previo no sería muy grave, le otorgó una puntuación de uno o dos puntos, dado el trastorno previo, que, como informaron las peritos psiquiatras y psicólogas, era de larga duración; y estimándose que hay sólo una secuela que engloba diversos síntomas, tras el cambio en la clasificación de las enfermedades mentales, como informó la médico- forense.

NOVENO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal , las costas procesales se imponen por ministerio de la ley al responsable criminalmente del delito.

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Jacobo , como autor de un delito de abuso sexual, a la pena de cinco años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a libertad vigilada por tiempo de seis años consistente en la prohibición de aproximación a Zaira , así como a su domicilio, lugar de trabajo y otros lugares que frecuente y de comunicación con la misma. Y a que indemnice a Zaira en la cantidad de diez mil (10.000 euros) por daño moral y secuela, más nueve mil (9.000) euros por los días de incapacidad, más intereses legales y costas procesales .

Notifíquese al Ministerio Fiscal, las partes, al acusado y al ofendido o perjudicado por el delito.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad, se abonará al condenado el tiempo que, en su caso, hubiera permanecido en libertad por esta causa.

Dedúzcase testimonio de particulares, entre ellos, de la presente sentencia y del acta de grabación del juicio, y remítase al Juzgado Decano para su reparto entre los Juzgado de Instrucción de los de Valencia, por si la declaración del testigo Basilio fuera constitutiva del delito de falso testimonio.

Así por esta nuestra Sentencia, la que se unirá certificación a la causa, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- La presente sentencia ha sido entregada para su publicación por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó estando celebrando audiencia pública la Sección Quinta de la Audiencia Provincial.

En VALENCIA a cuatro de mayo de dos mil quince.

Certifico