Sentencia Penal Nº 280/2016, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 1, Rec 1799/2015 de 03 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00280/2016

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de A CORUÑA

Domicilio: RÚA CAPITAN JUAN VARELA, S/N

Telf: 981.182067-066-035 Fax: 981.182065

SE

Modelo:SE0200

N.I.G.:15036 43 2 2012 0011846

ROLLO:RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0001799 /2015

Juzgado procedencia: XDO. DO PENAL N.1 de FERROL

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000108 /2014

RECURRENTE: Dionisio

Procurador/a: IRENE MONTERO VEIGA

Abogado/a: MANUEL CHAO DO BARRO

RECURRIDO/A: EL MINISTERIO FISCAL

Procurador/a:

Abogado/a:

LA SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA, CONSTITUIDA POR LOS ILUSTRÍSIMOS SEÑORES D. ÁNGEL MARÍA JUDEL PRIETO, Presidente, D. IGNACIO ALFREDO PICATOSTE SUEIRAS y DOÑA MARÍA TERESA CORTIZAS GONZÁLEZ CRIADO, Magistrados

EN NOMBRE DEL REY

Ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A

En A CORUÑA, a cuatro de mayo de dos mil dieciséis.

La Audiencia Provincial, Sección 1ª de esta capital ha visto en grado de apelación, sin celebración de vista pública, el presente procedimiento penal, dimanante del JUZGADO DE LO PENAL Núm. 1 de FERROL, por delito de SOBRE SUSTANCIAS NOCIVAS PARA LA SALUD, seguido contra Dionisio , siendo partes, como apelante Dionisio , defendido por el Abogado don MANUEL CHAO DO BARRO y representado por la Procuradora doña IRENE MONTERO VEIGA y, como apelado el MINISTERIO FISCAL, habiendo sido Ponente la Magistrada DOÑA MARÍA TERESA CORTIZAS GONZÁLEZ CRIADO.

Antecedentes

PRIMERO.-El Magistrado-Juez del JUZGADO DE LO PENAL NÚM. 1 de FERROL, con fecha 10 de junio de 2015 dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este recurso cuya parte dispositiva dice así: 'Que debo condenar y condeno a Dionisio como autor responsable de un delito intentado de tráfico de géneros corrompidos del art. 363.3 del Código Penal , concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, a la penas de 9 MESES Y 1 DÍA DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, 4 MESES Y 16 días de MULTA CON CUOTA DIARIA DE 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del Código Penal e inhabilitación especial para el ejercicio de profesión, oficio o comercio relacionado con la industria del marisqueo durante 2 años y 10 meses, así como el abono de las costas causadas'.

SEGUNDO.-Notificada mencionada sentencia, contra la misma se formalizó recurso de apelación por la representación procesal de Dionisio , que fue admitido en ambos efectos y practicadas las diligencias oportunas y previo emplazamiento de las partes, fueron elevadas las actuaciones a este Tribunal y no habiéndose propuesto diligencias probatorias, al estimar la Sala que no era necesaria la celebración de la vista para la correcta formación de una convicción fundada, quedaron los autos vistos para sentencia, previa deliberación.

Como tales expresamente se declaran los así consignados en la sentencia apelada, y que son del tenor literal siguiente:

'Resulta probado y así se declara que:

Sobre las 15:05 horas del día 4 de abril de 2012, el acusado, Dionisio , nacido el NUM000 .1979 según DNI NUM001 , ejecutoriamente condenado por sentencia firme de fecha 11.11.2011 dictada por el Juzgado de lo Penal 2 de Ferrol como autor de un delito contra la salud pública sobre alimentos (art. 363-365) entre otras, a las penas de 7 meses de prisión y 4 meses de multa se encontraba a la altura de la rampa del muelle de A Cabana sito en el término municipal y partido judicial de Ferrol, ocultando bajo el agua tres sacos con un total de 123 Kg de vieiras previamente extraídas con el propósito de destinarlas al consumo de terceras personas, propósito que no pudo culminar al verse sorprendido en ese acto por una agente guardapesca marítimo del Servicio de vigilancia de la Cofradía de Ferrol.

La extracción de moluscos pectínidos está prohibida en la Comunidad Autónoma de Galicia desde el año 95 en la mayoría de las zonas de producción, incluida la ría de Ferrol, debido a la presencia en los mismos de la toxina amnésica ASP, o ácido domoico, gravemente perjudicial para la salud humana al actuar sobre el sistema nervioso central produciendo la destrucción de la célula neuronal. Concretamente, las vieiras aprendidas al acusado, según los análisis químicos practicados contenía 52,8 mg de ácido domoico por Kg de parte comestible, cuando el nivel máximo permitido por las autoridades sanitarias es de 20 mg por kilo'.

Fundamentos

PRIMERO.-Al amparo del primer motivo del recurso reitera el recurrente la petición probatoria denegada en la instancia.

A tenor del artículo 802-1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ' El juicio oral se desarrollará en los términos previstos por los artículos 786 a 788',y conforme al artículo 786-2 'El Juicio oral comenzará con la lectura de los escritos de acusación y de defensa. Seguidamente, a instancia de parte, el Juez o Tribunal abrirá un turno de intervenciones para que puedan las partes exponer lo que estimen oportuno acerca de la competencia del órgano judicial, vulneración de algún derecho fundamental, existencia de artículos de previo pronunciamiento, causas de la suspensión de juicio oral, nulidad de actuaciones, así como sobre el contenido y finalidad de la pruebas propuestas o que se propongan para practicarse en el acto. El Juez o Tribunal resolverá en el mismo acto lo procedente sobre las cuestiones planteadas. Frente a la decisión adoptada no cabrá recurso alguno, sin perjuicio de la pertinente protesta y de que la cuestión pueda ser reproducida, en su caso, en el recurso frente a la sentencia',es decir, que en el acto del juicio puede proponerse aquellas pruebas que puedan practicarse en el acto, lo que desde luego no ocurría con la peticionada por la parte, sin que puedan atenderse a las alegaciones vertidas sobre el cambio de Letrado pues no resulta una excepción a la norma, más si efectuamos un superficial análisis de la prueba peticionada, prueba que estaba a disposición de la parte que podía recabar la justificación a la que alude; nada solicito en los momentos procesales anteriores deviniendo extemporánea su proposición en el acto del juicio y en sede de recurso de apelación, considerándose el Tribunal suficiente informado con las profusas argumentaciones del recurso denegando la práctica de la prueba .

SEGUNDO.-El cuestionamiento acerca de la valoración de la prueba efectuada por el Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal Núm. Uno de Ferrol, conduce a la conocida regla de intangibilidad de las resoluciones dictadas en función de la valoración directa de la prueba practicada, condicionada por la inmediación judicial y ajena por ello a un control de fondo por el órgano de apelación, el Tribunal Constitucional en doctrina ya consolidada, iniciada con la STC 167/2002, de 18 de septiembre y reiterada en numerosas sentencias posteriores, refiere que 'los principios de publicidad, inmediación y contradicción, que forman parte del contenido del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena articulada sobre pruebas personales se fundamente en la actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente en un debate público, en el que se respete la posibilidad de contradicción' (también SSTC 195/2013, de 2 de diciembre , 105/2013, de 6 de mayo , 144/2012, de 2 de julio y 30/2010, de 17 de mayo ).

La revisión de la valoración de la prueba que efectué el Juzgador de instancia ha de concretarse a la forma en que se han practicado o desarrollado en el plenario las pruebas, si existen pruebas de cargo, y si la valoración efectuada obedece a las reglas de la lógica, experiencia y de la sana crítica ( SSTC 55/2015, de 16 de marzo , 16/2011, de 28 de febrero , 60/2008, de 26 de mayo , 116/2006, de 24 de abril y 105/2003, de 2 de junio , entre otras), y únicamente debe ser rectificado, bien cuando no existe al imprescindible marco probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien, cuando un detenido examen de las actuaciones revele un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' a tal entidad que imponga la modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, o más concretamente, sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquella valoración haya sido llevada a cabo por el órgano judicial de forma arbitraria, irracional o absurda, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que debe calificarse de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios, como aquellos que aplican criterios contrarios a los preceptos constitucionales ( SSTC 64/2008, de 26 de mayo , 105/2005, de 9 de mayo y 63/1993, de 1 de marzo ).

El recurso de apelación no es un nuevo juicio y en nuestro caso el Juez de lo Penal valoró correctamente la prueba que se desarrolló ante su persona, elaborando un relato de hechos probados congruente, que surge tras la examen y ponderación de las pruebas practicadas en el acto del juicio que se celebró en su presencia el día 15 de mayo de 2015; el recurrente niega la extracción del molusco, argumentando que pudiera estar fondeado, que no ha quedado acreditado que la extracción se realizase por el acusado, efectuando una interpretación partidista de toda la prueba practicada. Esta inferencia pretende negar lo evidente, de un lado, que el acusado es denunciado en el lugar por el Guardapesca núm. 21510900/0020, el guardapesca le observa en la rampa de A Cabana, en traje de neopreno, ocultando unos sacos debajo del agua, identificado -constan los datos de la identificación en el boletín de denuncia- y en su presencia se recuperan cuatro sacos que en su interior tienen 123 kilogramos de vieira, a ello se une el análisis de los moluscos bivalvos por el organismo competente y la declaración testifical del actuante en el acto del juicio oral, constan en autos las fotografías del material incautado y el acta de recogida de las muestras, es decir, la conclusión de la juzgadora es razonable, a la luz de la prueba directa y los indicios existentes, entendiendo que la conducta de Dionisio integra plenamente el tipo descrito en el artículo 363-3 del Código Penal .

Destacar que la juzgadora analiza debidamente la extemporánea impugnación del informe realizado por el Instituto tecnológico para el control de medio marino de Galicia, y el informe sobre la veda de la vieira en la Ría de Ferrol obrante al folio 30 y 31 de los autos, como se reitera en la sentencia dichos informes no fueron impugnados en debida forma en el escrito de defensa, de tal forma que los informes gozan de pleno valora probatorios, puede citarse la STS 18 de abril de 2012 'en recientes STS. 397/2011 de 24.5 , STS 5-7-2011, nº 670/2011 los dictámenes y pericias emitidas por Organismos o Entidades oficiales, dada la imparcialidad, objetividad y competencia técnica de los miembros integrantes, ofrecen toda clase de garantías técnicas y de imparcialidad para atribuirles, 'prima facie', validez plena SSTS 10.6.99 , 23.2.2000 , 28.6.2000 , 18.1.2002 )'. Igualmente, en el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 21.5.99, se acordó (punto 2º) la innecesariedad de ratificación del dictamen de los peritos integrados en organismos públicos, salvo que la parte a quien perjudique impugne el dictamen, o interese su presencia para someterlos a contradicción en el plenario, y lo hiciera en momento procesal oportuno, señalando la STS de 31.10.2002 el momento procesal en el que ha de producirse tal impugnación cuando dice que: '... la impugnación de la defensa debe producirse en momento procesal adecuado, no siendo conforme a la buena fe procesal la negación del valor probatorio de la pericial documentada si fue previamente aceptado, expresa o tácitamente. Aunque no se requiere ninguna forma especial de impugnación, debe considerarse que es una vía adecuada la proposición de pericial de los mismos peritos o de otros distintos mediante su comparecencia en el juicio oral, pues nada impide hacerlo así a la defensa cuando opta por si aceptar las conclusiones de un informe oficial de las características ya antes expuestas. Esta prueba, en principio cuando sea propuesta en tiempo y forma, debería ser considerada pertinente''.

Entiende el recurrente que el sujeto activo del tipo objeto de condena ha de ser necesariamente un 'productor, distribuidor o comerciante',en el caso y dado el material o producto incautado es de descartar el consumo propio, de otro, la condena viene por un delito intentado, además, el mariscador furtivo puede ser considerado productor toda vez que extrae las vieiras del mar, a lo que se une la claridad del destino que no puede ser otro que la distribución, de la que deriva el peligro al constar la prohibición de su extracción, y la presencia de toxina amnésica ASP o ácido domoico en las vieiras aprehendidas.

TERCERO.-Poco puede añadirse al contradictorio motivo que invoca el recurrente, vulneración de la presunción de inocencia, pues al aducir previamente el error en la valoración de la prueba se reconoce de un lado la existencia de la misma para a continuación negar la existente, el motivo nos lleva a la primigenia cuestión que la prueba existe y no ha sido valorada correctamente, en palabras de la STS de 1 de octubre de 2001 , 'la prueba no puede existir y dejar de existir al mismo tiempo', o 'resulta difícil entender que se niegue la existencia de prueba para pasar a continuación a cuestionar la que se ha practicado legítimamente' ( STS de 2 de diciembre de 2012 ).

En cualquier caso, el principio o presunción de inocencia, que es una presunción 'iuris tantum', que puede quedar desvirtuada con una mínima, pero suficiente, actividad probatoria, producida con todas las garantías procesales, que pueda entenderse de cargo, y de la que quepa deducir la culpabilidad del encausado (pueden citarse STS 12 de mayo de 2015 , 11 de marzo de 2015 , 13 de noviembre de 2014 , 20 de febrero de 2014 , 5 julio de 2013 , 15 de enero de 2013 , 16 de octubre de 2012 , entre otras).

Valga como resumen de la doctrina constitucional la STC 185/2014, de 6 de noviembre (con cita de sus precedentes STC 201/2012, de 12 de noviembre , 153/2009, de 25 de junio , 141/2006, de 8 de mayo , 133/1995, de 25 de septiembre y 133/1995, de 25 de septiembre ) que implementa la principal manifestación constitucional de la presunción que no es otra que la necesidad de proteger a la persona frente a una reacción estatal sancionadora injustificada. Como regla de tratamiento, la presunción de inocencia impide tener por culpable a quien no ha sido así declarado tras un previo juicio justo y, como regla de juicio en el ámbito de la jurisdicción ordinaria, se configura como derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable ( STC 78/2013, de 8 de abril ). El art. 24.2 CE significa que se presume que los ciudadanos no son autores de hechos o conductas tipificadas como delito y que la prueba de la autoría y la prueba de la concurrencia de los elementos de tipo delictivo, corresponden a quienes, en el correspondiente proceso penal, asumen la condición de parte acusadora ( STC 105/1988, de 8 de junio , FJ 3). Como regla presuntiva supone que 'el acusado llega al juicio como inocente y sólo puede salir de él como culpable si su primitiva condición es desvirtuada plenamente a partir de las pruebas aportadas por las acusaciones'.

Del análisis de los restantes motivos se evidencia que el propio recurrente admite la existencia de prueba, si bien se disiente en su apreciación, el motivo no merece un examen separado pues la prueba como existe y ha revestido entidad suficiente para enervar la presunción.

CUARTO.-Invoca por último la defensa la aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, circunstancia que fue alegada en el trámite de conclusiones.

La circunstancia no puede ser estimada, aunque los hechos tienen lugar el 4 de abril de 2012, la denuncia no se presenta hasta el 29 de octubre del mismo año, recibiéndose declaración al entonces imputado el 15 de abril de 2013, desde esas fechas y a pesar de las dificultades para su localización a efectos de notificarle diversas resoluciones, ha sido juzgado el 15 de mayo de 2015.

El Tribunal Supremo en Sentencia de 26 de abril de 2016 reiteraba 'la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas exigirá como requisitos o elementos constitutivos los siguientes: a) que tenga lugar una dilación indebida y extraordinaria; b) que se produzca precisamente durante la tramitación del procedimiento es decir que sea intraprocesal; c) que esa demora o retraso injustificado no sea atribuible al imputado y d) que la dilación no guarde proporción con la complejidad del litigio'.

Dado lo anterior y las fechas en las que se produce el enjuiciamiento junto con el desarrollo de la causa estas dilaciones no se producen y el motivo ha de ser desestimado.

QUINTO.-Dada la desestimación del recurso interpuesto por la defensa y ser único apelante el Ministerio Fiscal se declaran de oficio las costas procesales devengadas.

VISTOS,los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación, adopto el siguiente,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso interpuesto por la representación procesal de Dionisio contra la Sentencia del Juzgado de lo Penal Núm. Uno de Ferrol de fecha 10 de junio de 2015 dictada en los autos de Juicio Oral 108/2014, que se confirma íntegramente, sin imposición de las costas procesales devengadas en esta instancia al recurrente.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.