Sentencia Penal Nº 280/2017, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 104/2016 de 29 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA.

Sección Segunda.

Rollo de Sala núm. 104/2016

Causa: Procedimiento Abreviado núm. 121/2015 del

Juzgado de Instrucción núm. Cinco de Granada.

Ponente: Sr. Juan Carlos Cuenca Sánchez.

S E N T E N C I A NÚM. 280 /2017

dictada por la Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Granada, en nombre de S. M. el Rey.

Ilmos Sres.

Magistrados.-

Dª. Aurora González Niño.-

D. Juan Carlos Cuenca Sánchez.-

D. Aurora Fernández García.-

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En la ciudad de Granada, a veintinueve de mayo de dos mil diecisiete, la Sección Segunda de esta Ilma. Audiencia Provincial, formada por los Sres. Magistrados al margen relacionados, ha visto en juicio oral y público laCausa núm. 104/2016 dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 121/2015 del Juzgado de Instrucción núm. Cinco de Granada, seguida por supuesto delito de apropiación indebida contra las acusadas:

Trinidad , nacida en Granada, el día NUM000 de 1.967, hija de Augusto y Gregoria , con DNI núm. NUM001 y domicilio en El Fargue-Granada c/ DIRECCION000 nº NUM002 , en situación de libertad provisional por esta Causa de la cual no ha estado privada con carácter preventivo, representada por la Procuradora Dª Encarnación de Miras López y defendida por el Letrado D. Antonio Mazuecos Asid, sustituido por la Letrada Dª. María Martos Chica; y

Josefa , nacida en Granada, el día NUM003 de 1.969, hija de Augusto y Gregoria , con DNI núm. NUM004 y domicilio en El Fargue-Granada DIRECCION000 nº NUM002 , en situación de libertad provisional por esta Causa de la cual no ha estado privada con carácter preventivo, representada por la Procuradora Dª Encarnación de Miras López y defendida por el Letrado D. Antonio Mazuecos Asid, sustituido por el Letrado D. Carlos Aránguez Sánchez.

Ejercen la acusación el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. José María Suárez-Varela Higuera, y la acusación particular de Laureano , en su nombre y como administrador de la entidad DÂ?Vinos Juárez 2008 S.L., representado por el Procurador D. José Domingo Mir Gómez y defendido por el Letrado D. Jesús Martínez Pinilla.

Antecedentes

PRIMERO.- En sesiones celebradas los días 16 y 17 de mayo de 2017 ha tenido lugar en la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la vista, en juicio oral y público, de la Causa seguida por supuesto delito de apropiación indebida contra las acusadas arriba reseñadas.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en trámite de conclusiones definitivas con ratificación de su escrito de acusación provisional, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida previsto y penado en el art. 252 en relación con el art. 74 del CP , del que considera penalmente responsables a las acusadas, sin circunstancias modificativas. Solicita sean condenadas a la pena de dos años y seis meses de prisión, accesorias, costas y a que indemnicen a la entidad D. Vinos Juárez S.L. en la cantidad de 11.945Â?35 euros, importe del dinero cobrado a clientes y no devuelto.

TERCERO.- La Acusación Particular, en igual trámite, con ratificación de su escrito de acusación provisional, calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida previsto y penado en el art. 252 en relación con lo dispuesto en el art. 250,1 , 6ª del CP (agravación específica de abuso de relaciones personales y de credibilidad empresarial). Considera penalmente responsables a ambas acusadas, sin circunstancias modificativas, y solicita sean condenadas a la pena, cada una, de seis años de prisión y multa de doce meses (sin alusión a cuota), pago de costas, y a que en concepto de responsabilidad civil indemnicen a la referida entidad mercantil con la cantidad de 11.945,35 euros.

CUARTO.- La Defensa de las acusadas interesó la libre absolución, con todos los pronunciamientos favorables.

QUINTO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

De las pruebas practicadas en el acto de juicio oral, valoradas en conciencia, resulta probado y así se declara que las acusadas Trinidad y Josefa , mayores de edad, sin antecedentes penales, constituyeron en escritura pública de fecha 6 de marzo de 2.008 otorgada ante el notario de Granada D. Santiago Marín López (número de protocolo 684), junto al aquí querellante Laureano , la sociedad limitada D. Vinos Juárez 2008, suscribiendo cada uno de ellos 500 participaciones de la totalidad de 1.500 que constituyeron el capital social íntegramente desembolsado. El objeto social de la entidad era la venta y comercialización de bebidas y productos de alimentación. En Junta General Universal de fecha 16 de junio de 2.009 fue nombrado administrador único de la misma el querellante Laureano .

Ambas acusadas realizaban funciones comerciales en la empresa y gestionaban los cobros de clientes. El denunciante Laureano residía en Logroño, gerente de una bodega en la comunidad autónoma de La Rioja, y pese a ser el administrador de derecho de la entidad desde la fecha referida, no se encargaba de las funciones de administración vinculadas al tráfico o actividad diaria de la empresa.

En el ejercicio de la actividad de la sociedad, durante los meses comprendidos en el periodo de enero de 2.011 a mayo de 2.012, las acusadas percibieron el importe de diversas facturas pagadas en metálico por clientes de la entidad, cuyo importe no ingresaron en la cuenta corriente de la misma, abierta en la entidad Bankinter, sino que las hicieron propias en perjuicio de la sociedad. La cantidad no ingresada en la cuenta social, procedente de un total de 69 facturas, asciende a 11.945Â?35 euros, que es reclamada por su legal representante.

Fundamentos

PRIMERO.-Cuestiones previas

La defensa de Josefa , con la adhesión de la defensa de la otra acusada, Trinidad , y la oposición de las acusaciones, pública y particular, ha formulado tres cuestiones previas. Consisten en la invocación de la excepción de cosa juzgada (la primera); la reiteración de la solicitud de la diligencia de prueba propuesta en su escrito de tal carácter como más documental cuarta (la segunda) que le fue denegada por este Tribunal en el auto de señalamiento de juicio oral y de admisión de pruebas; y en la proposición de prueba pericial contable (la tercera), que ha sido admitida por este Tribunal, sin controversia de las partes acusadoras; dado que por la defensa se plantea dicha prueba comocontrapericialde la obrante en la causa practicada a instancias del Sr. Instructor, el Tribunal ha intentado que del informe pericial aportado al inicio de la vista por la defensa tenga conocimiento a la mayor brevedad el perito designado por el Juzgado de Instrucción. Se trata así de garantizar una efectiva contradicción e igualdad de armas entre las partes, así como entre los peritos llamados a informar al Tribunal.

La defensa de Trinidad , por su parte, ha planteado como cuestión previa la denuncia de la vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 de la CE .

Abordaremos de forma separada cada una de las cuestiones previas suscitadas, que fueron ya resueltas por el Tribunal en el acto del juicio, concentrando nuestra argumentación en las que fueron rechazadas, a saber, la cosa juzgada y la prueba documental denegada a la defensa de Josefa , y la denuncia de vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y del principio acusatorio que por la defensa de Trinidad se esgrime.

Sobre la cosa juzgada

Sostiene la defensa de Josefa que, por los mismos hechos, con relación a las mismas acusadas, y a instancia de la misma parte acusadora privada, se siguió procedimiento abreviado nº 83/2014 en el Juzgado de Instrucción número siete de Granada, que dio lugar al rollo nº 124/2015 de la Sección Primera de esta Audiencia, concluso tras el correspondiente juicio oral con el dictado de una sentencia absolutoria, ya firme, una vez desestimado el recurso de casación promovido por la acusación particular (fue estimado el promovido por la defensa, y en virtud del cual las costas procesales se impusieron a la acusación particular).

Recordemos, antes de descender al particular supuesto de la presente causa, que según una consolidada jurisprudencia, de la que podemos citar, entre las más recientes, la STS 230/2017, de 4 de abril , la excepción de cosa juzgada o la reafirmación del principio non bis in idem precisa de unos determinados requisitos que en el campo del derecho penal pueden reducirse a dos: identidad subjetiva ('eadem personae') entre los inculpados de uno y otro proceso; e identidad objetiva ('eadem res') entre el hecho delictivo sometido a enjuiciamiento en los dos casos.

Requisitos que, en el caso de autos, no concurren, por lo que la excepción no puede prosperar. En efecto, si bien existe coincidencia subjetiva en ambas causas, no la hay de objeto, es decir, de hechos objeto de la acusación en una y otra, que permitan apreciar la excepción. En la causa ya juzgada en la Sección Primera, el examen de la documentación que la parte promotora de la excepción aporta (escrito de acusación particular, sentencia dictada en la instancia, sentencia de casación) revela que fueron allí acusadas las dos hermanas Josefa Trinidad en relación con un delito de estafa que, a pesar de la falta de concreción del escrito acusatorio (defecto del que también adolece el de esta nuestra causa, como veremos), habría tenido por supuestas víctimas a proveedores de la empresa, a quienes no se habrían pagado las mercancías compradas. En cambio, en nuestra causa, no solo la acusación se funda en un delito diferente (apropiación indebida) sino que, lo que es más relevante, en unos hechos diversos a aquellos, a saber, el supuesto desvío hacia el propio patrimonio de las acusadas de dinero entregado por clientes (no por proveedores) de la empresa para pago de facturas, que no habría sido ingresado en la cuenta corriente de la sociedad.

Denegación de la prueba más documental cuarta

Consistente en librar oficio a la Agencia Tributaria para solicitar los datos que en el escrito de defensa se interesan, la Sala insiste en que se trata de una prueba que, no siendo rechazable por razones de pertinencia, estimamos sí lo es por argumentos de necesidad. En efecto, la presente causa tiene por objeto valorar la supuesta apropiación indebida de que son acusadas las promoventes de la cuestión; no si la sociedad ha cumplido con sus obligaciones fiscales de declaración de sus ingresos.

Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva

La defensa de Trinidad , con la adhesión de la codefensa de su hermana Josefa , ha sostenido que el escrito de conclusiones provisionales de la acusación particular no contiene propiamente una descripción de hechos, de manera que a dichas partes les resulta imposible conocer el objeto de la imputación y por tanto ejercer frente a ella una eficaz defensa. Estiman que se ha vulnerado el principio acusatorio, en su vertiente de derecho a conocer el contenido de la acusación.

Aun cuando ambas partes que promueven la cuestión no establecen las consecuencias de su denuncia, no les falta razón en la indicación de que el referido escrito de la acusación particular (figura a los folios 351 y ss) presenta incuestionables deficiencias en la determinación de cuáles sean los hechos objeto de la acusación, no salvables mediante una tácita remisión a los hechos contenidos en el escrito de querella, y tampoco subsanadas en el trámite de las conclusiones definitivas. El escrito de acusación tiene por finalidad, una vez concluida la instrucción tras la investigación de los hechos inicialmente denunciados en la querella, fijar aquellos que, de carácter delictivo, son objeto de la acusación formulada. Fines que difícilmente cumple el referido escrito que tan solo alude aun comportamiento de apropiación indebida. Es igualmente inespecífica la mención a la concurrencia de una agravante de abuso de confianza en la conducta. Cuestión en modo alguno baladí, dadas sus relevantes consecuencias tanto penales como procesales, en relación con la competencia para el enjuiciamiento. La parte no fundamenta en qué haya consistido ese abuso de confianza, en especial en relación con un tipo penal como el de la apropiación indebida en que ya se incorpora tal abuso al núcleo de la conducta, como diremos.

Ahora bien, a pesar de que compartimos el sustrato de tal denuncia, no por ello convenimos que se haya producido indefensión a la parte promovente, en su modalidad de ignorancia sobre el objeto de la acusación, pues además de la acusación particular, y por el mismo tipo penal, las hermanas Josefa y Trinidad son acusadas por el Ministerio Fiscal, cuyo escrito ofrece suficiente concreción sobre en qué han consistido los hechos, durante qué periodo se han cometido y cuál ha sido el supuesto beneficio económico ilícito que las acusadas han obtenido. A falta de esta situación de indefensión, no puede prosperar esta cuestión.

SEGUNDO.-Calificación de los hechos

Sobre la apropiación indebida

Es doctrina del TS, como son exponentes las sentencias de 12.5.2000 , 19.9.2003 , 2.11.2004 , 8.6.2005 , 11.4.2007 , 19.9.2007 , y 16.10.2007 , que el art. 252 CP , sanciona dos tipos distintos de apropiación indebida: la que consiste en la 'apropiación' propiamente dicha que comete el poseedor legítimo que incorpora a su patrimonio las cosas muebles ajenas con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido, y la legalmente caracterizada como 'distracción' o gestión desleal que se comete perjudicando patrimonialmente a su principal, distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance.

En lo que concierne a la modalidad clásica, tiene declarado el mismo Alto Tribunal, como es exponente la Sentencia 1274/2000, de 10 de julio , que la estructura típica del delito de apropiación indebida parte de la concurrencia de los siguientes elementos: a) Que el sujeto activo reciba uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro.

b) Que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquellos que suponen la entrega de la propiedad. En este sentido la jurisprudencia de esta Sala ha declarado el carácter de 'numerus apertus' del precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula, 'aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver' ( SSTS. 31.5.93 , 1.7.97 ).

c) Que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio.

d) Que se produzca un perjuicio patrimonial lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento.

En la modalidad de apropiación consistente en la gestión desleal, el elemento específico, además de la administración encomendada, radica en la infracción de un deber de fidelidad, deducible de una relación especial derivada de algunos de los títulos consignados en el art. 252 del CP y la actuación en perjuicio del patrimonio ajeno producido por la infidelidad ( STS 16 de septiembre de 2003 ), y el tipo se realiza, aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado, como consecuencia de la gestión desleal de aquel, esto es, como consecuencia de una gestión en que él mismo ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su 'status', como se dijo literalmente en la sentencia de esta Sala 224/98 de 26 de febrero , la acción típica es la disposición del dinero que se administra en perjuicio de la persona física o jurídica titular del patrimonio administrado, sin que sea imprescindible en este tipo -aunque tampoco quepa descartarla- la concurrencia del 'animus rem sibi hahendi' sino solo la del dolo genérico que consiste en el convencimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona ( SSTS. 3.4 y 17.10.98 ).

Esta consideración de la apropiación indebida del art. 252 del Código penal , parte de la distinción establecida en los verbos nucleares del tipo penal, se apropiaren y distrajeren, y se conforma sobre un distinto bien jurídico, respectivamente, contra la propiedad y contra el patrimonio. La doble dimensión de la apropiación indebida permite una clarificación sobre las apropiaciones de dinero, que el tipo penal prevé como objeto de apropiación, toda vez que la extremada fungibilidad del dinero hace que su entrega suponga la de la propiedad, recibiendo el transmitente una expectativa, un crédito, de recuperar otro tanto, construcción difícil de explicar desde la clásica concepción de la apropiación indebida.

Para solventar este problema, la jurisprudencia, ya antes del Código Penal de 1995, ( SSTS. 31.5.93 , 15.11.94 , 1.7.97 , 26.2. y otras), que conforman una dirección jurisprudencial consolidada ( SSTS.7.11.2005 , 31.1.2005 , 2.11.2004 y las que citan), ha diferenciado dos modalidades en el tipo de la apropiación indebida, sobre la base de los dos verbos nucleares del tipo penal, apropiarse y distraer, con notables diferencias en su estructura típica, como antes hemos expuesto, de manera que 'en el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si se fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron'. STS 31.1.2005 .

En definitiva apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor aunque ello no es imprescindible para se entienda cometido el delito.

Por ello cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo:

a) Que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad.

b) Que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado.

c) Que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación.

Consecuentemente en este supuesto la acción típica no consiste tanto en incorporar el dinero recibido al propio patrimonio -puesto que por el mero hecho de haberlo recibido legítimamente ya quedó integrado en él si bien de forma condicionada- sino en no darle el destino pactado, irrogando un perjuicio en el patrimonio de quien, en virtud del pacto, tenía derecho a que el dinero le fuese entregado o devuelto ( STS. 2339/2001 de 7.12 ). Naturalmente si el tipo objetivo del delito se realiza, cuando se trata de la distracción de dinero u otros bienes fungibles, de la forma que ha quedado expresada, el tipo subjetivo no consiste exactamente en el ánimo de apropiarse la cantidad recibida, sino en la conciencia y voluntad de burlar las expectativas del sujeto pasivo en orden a la recuperación o entrega del dinero o, dicho de otra manera, en la deslealtad con que se abusa de la confianza de aquél, en su perjuicio y en provecho del sujeto activo o de un tercero. La concurrencia, en cada caso, de este elemento subjetivo del delito tendrá que ser indagada, de la misma forma que se indaga el ánimo de lucro en la modalidad delictiva de la apropiación, mediante la lógica inferencia que pueda realizarse a partir de los actos concretamente realizados por el receptor y de las circunstancias que los hayan rodeado y dotado de una especial significación.

Estimamos en el presente caso, y por lo que se expondrá al analizar la prueba del juicio oral, que por las acusadas se ha distraído del patrimonio social la cantidad dicha que, cobrada por ambas a los clientes de la sociedad, no ingresaron en la cuenta social y de la que dispusieron al margen de los fines sociales.

Sobre la no concurrencia de la específica agravación de abuso de confianza

Solicitada tan solo por la acusación particular, y sin mayor concreción que la simple mención a que las acusadas han abusado de la confianza en ellas depositada por el querellante, sirve a la parte para solicitar una pena de seis años de prisión (máximo legal permitido por el art. 250,1 CP ).

Recordemos, con cita de la reciente STS 274/2017, de 19 de abril , que la jurisprudencia tiene establecido que el subtipo agravado de abuso de relaciones personales del art. 250.1.7º del Código Penal ( actual art. 250.1.6 desde la LO 5/2010 ), si bien contempla el grado de especial vinculación entre autor y víctima, debe ser apreciado desde una consideración restrictiva pues, en la mayor parte de las ocasiones, tanto el engaño que define el delito de estafa, como fundamentalmente el quebrantamiento de confianza que es propio de la apropiación indebida ( STS 368/2007, de 9 de mayo o 37/2013, de 30 de enero ), presentan puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado ( STS 634/2007, 2 de julio ). Por ello, la aplicación del subtipo agravado queda reservada a aquellos supuestos en los que, además de quebrantar una confianza genérica que es inherente a todo hecho típico de esta naturaleza, concurra un plus que haga de mayor gravedad su quebrantamiento (STSS 1753/2000, de 8 de noviembre; 2549/2001, de 4 de enero; 626/2002, de 11 de abril; 890/2003; 383/2004, de 24 de marzo o 813/2009, de 7 de julio, entre muchas otras) porque se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba ( STS 371/2008, de 19 de junio ), al concurrir alguna situación, anterior y ajena a los actos defraudatorios en sí mismos considerados, de la que abuse o se aproveche el sujeto activo para la comisión de tal delito ( SSTS 1169/2006, de 30 de noviembre ; 785/2005, de 14 de junio ; y 9/2008, de 18 de enero ).

Nada de esto puede apreciarse en el caso de autos. Las acusadas y el querellante formaron una sociedad limitada con igual participación en el capital social. Sus relaciones anteriores a tal acto fundacional consistieron en que Dª Josefa vendió vino de la bodega riojana de la que es gerente el Sr. Laureano . Según éste, aquélla le propuso, y él aceptó, formar una sociedad para distribución de vino en Granada. A partir del año 2.009 el querellante asume la administración, en exclusiva, de la sociedad, sin que, según su relato, se alteren por ello sus funciones, más bien pasivas, de administradora distanciao de derecho o formal, pero no de hecho. Eran las acusadas quienes visitaban a los clientes, recogían sus pedidos, gestionaban las ventas y los cobros de las mismas. No consta una singular relación entre ellos, no ya estrecha, sino que vaya más allá de los puros intereses comerciales comunes en el ejercicio de una empresa común. Ninguna razón existe para apreciar la agravación específica.

TERCERO.-Valoración de la prueba practicada

A/ Examen de los distintos medios de prueba practicados en el juicio oral

Las acusadas, acogidas a su derecho a no declarar en la fase de instrucción de la causa, han respondido en la vista oral a las preguntas de todas las partes. Dª Josefa ha referido que, socia como los otros dos (su hermana y el querellante) a partes iguales en la entidad, ejercía funciones de comercial en la empresa, de la que fue inicial administradora hasta que en el año 2.009 pasó a ser administrador único el Sr. Laureano . Tanto su hermana Dª Trinidad como ella se dedicaban a captar y visitar clientes, recoger pedidos y realizar los cobros de las facturas. Aunque tenía con su hermana Dª Trinidad repartidos los clientes por zonas, indistintamente podían visitarlos ambas en esa función comercial y de gestión de cobros. En relación con el cobro de las facturas ha manifestado que, a elección del cliente (en ningún caso de ellas), podía realizarse el pago en efectivo, en talón o por transferencia, aunque eran numerosos los casos de cobro en efectivo (muy común en el sector). La acusada, al recibir un pago en metálico, seguía las instrucciones de D. Laureano en cuanto al destino que había de darse a dicho cobro (ser ingresado en la cuenta corriente de la entidad o en una caja fuerte que había en la oficina). Era siempre D. Laureano consultado al respecto y se hacía su voluntad. En caso de pago en talones, eran siempre nominativos a favor de la empresa, y eran bien ingresados en la cuenta por ella, bien remitidos por correo a D. Laureano a su dirección en Logroño. Era también posible que un cliente eligiese pagar alguna factura parte en efectivo y parte con talón. Las anotaciones manuscritas que aparecen en numerosas facturas aportadas por el querellante corresponden a entregas a cuenta efectuadas por los clientes en relación con la factura de que se trate. Cuando se completaba el pago, se entregaba la factura al cliente. Nunca se ha quedado con dinero de la empresa a cuenta de susalario(o de sus futuros dividendos), ni D. Laureano las ha autorizado a proceder así. Nunca se ha hechoautoliquidaciones. Nunca cobró cantidades no anotadas en las facturas como pagadas por los clientes. Bien es cierto que han podido dedicar a gastos de la empresa (por ejemplo, devolución de préstamos a terceros) cantidades percibidas, pero siempre con conocimiento y autorización del Sr. Laureano . D. Laureano venía periódicamente desde Logroño y se repartíanlos beneficios(le daba dinero a ella y a su hermana Dª Trinidad ). Un contable llamado Saturnino se encargaba de hacer las facturas y se reunía con D. Laureano cuando venía desde Logroño.

Dª Trinidad presta una declaración de contenido similar al de su hermana. Refiere que lospartes semanales de cobros(p.ej. folios 83 y 84) eran confeccionados por ellas. Reconoce la letra de los folios 83 y 84. En los mismos se reflejaba lo que se cobraba de cada factura, la fecha del cobro y el código de cliente. Con el efectivo se hacía lo que dijera D. Laureano . Devolvieron el dinero que Dª. Gregoria (su madre) y D. Ildefonso (su tío) les dejaron, y a eso corresponden las anotaciones manuscritas del folio 41 vto y del folio 84. Reconoce como suya la letra del texto a bolígrafo del folio 84, pero no la del texto escrito a lápiz. Con D. Laureano se hablaba a menudo para que éste diese instrucciones sobre el destino del efectivo cobrado.

El querellante Sr. Laureano , que actúa en representación de la sociedad mercantil (aunque admite que ésta se encuentra inactiva), sostiene que antes de constituir la sociedad Dª Josefa había vendido vino de su bodega en La Rioja, con buenos resultados. Dª Josefa le pidió ayuda para emprender un negocio y decidieron constituir la sociedad, que toma su nombre del apellido de las acusadas. Se constituyó por iguales partes, aunque todo el capital fue aportado por él, y existen, dice, reconocimientos de deuda que así lo acreditan. Avaló un préstamo a la sociedad, que no terminaba de arrancar y precisamente a raíz de la prestación de esa garantía personal, y a sugerencia del director del banco,se pusode administrador único (para ofrecer mayor credibilidad a terceros). Nunca ha ejercido la función de administrador porque residía en Logroño y solo venía a Granada de forma muy esporádica (unas dos veces al año). En abril de 2.012 se reunieron porque él, a la vista de la marcha de la actividad, quería dejar la empresa. Percibió que faltaba dinero, y que se habían pagado préstamos a familiares de ellas (préstamos que no conocía). La letra a lápiz en el folio 84 no es suya, eso lo hacía D. Saturnino (elempleadoque hacía funciones de administrativo). Aportó todo el dinero de la sociedad. No intervenía en la gestión de la misma, en pagos ni cobros, etc. porque tiene su domicilio en Logroño. Hablaba periódicamente con las acusadas y les instaba a que cobrasen las facturas. No decidía (ni se le consultaba) sobre el destino que había de dar al dinero cobrado en efectivo a clientes. Ignora dónde puedan estar los libros mayor y diario. Ignora si se llevaban tales porque él no hacía la contabilidad. Supone que los tendrá la gestoría con la que las acusadas trabajaban. No los presentó a legalización en el Registro Mercantil. No recuerda haber firmado los modelos de declaración de impuestos (IVA. Sociedades), pero seguro que no los confeccionó él. En cuanto a la documentación, tan solo se llevó de la empresa la que ha sido aportada a las actuaciones. No se llevó el ordenador de la empresa. La sociedad nunca repartió dinero entre los socios, pues todo se destinó a pagar proveedores y provisionar gastos.

El testigo D. Saturnino ha declarado ser antiguo trabajador de banca, prejubilidado, y al que las acusadas ( Josefa le conocía anteriormente) confiaron funciones de administrativo en la oficina. Nunca percibió un salario y o cobraba nada por tal labor, aunque al principio las acusadas teníanalgún detallecon él (sin más precisión), y posteriormente ni eso. Su trato diario era con ellas, no con el Sr. Laureano , pues éste vivía en Logroño. No llevaba la contabilidad de la empresa. Se limitaba ameter en el ordenadorlos datos que le proporcionaban las acusadas (los clientes, las facturas de proveedores, los cobros. D. Laureano venía unas dos o tres veces al año y el testigo no despachaba con él, pues el Sr. Laureano con quien hablaba y trataba era con ellas. Nunca, durante su estancia en la empresa, ha existido una caja fuerte en la oficina donde se guardase dinero en efectivo. No está seguro de si el Sr. Laureano se llevó el ordenador de la empresa la última vez que vino a Granada y se llevó la documentación. Eran las acusadas quienes le daban los partes de cobro con la relación de lo percibido por cada cliente, las facturas cobradas, etc. A final de mes, remitía al Sr. Laureano unosbalancesde lo cobrado y lo pendiente de cobro.

El testigo D. Luis Miguel , empleado de la Gestoría Marinetto, ha manifestado que la gestoría fue contratada por las acusadas (ya conocían a Dª Josefa , que fue quien les contrató), y que era con ellas con quienes mantenía la relación y pagaban sus honorarios, no D. Laureano , con quien no mantenían relación. Solo se encargaban de la presentación de declaraciones tributarias, y a partir de los datos que les entregaba el administrativo Saturnino trimestralmente. No se encargaba la gestoría de llevar la contabilidad de la empresa, ni de legalizar los libros. Refiere que todo el control de pagos/cobros, etc, en la sociedad lo llevaba Saturnino . Recuerda haber redactado un documento de reconocimiento de deuda según el cual las acusadas adeudaban una cantidad al denunciante previamente prestada por éste a aquéllas, aunque no recuerda si finalmente se firmó.

El testigo D. Belarmino , dueño de la gestoría Marinetto, ha prestado una declaración esencialmente coincidente con la del anterior testigo, siendo el Sr. Luis Miguel quién más conocimiento tiene de la sociedad porque era el encargado de hacer las declaraciones tributarias.

Por lo que concierne al numeroso grupo de testigos clientes de la sociedad que fueron convocados al juicio oral, y a los que en conjunto aludiremos, los que han comparecido a la vista oral han manifestado haber pagado las facturas que les fueron exhibidas y, en su mayor parte, haber efectuado el pago de las mismas en metálico, a alguna de las dos acusadas, o a ambas indistintamente, bien de forma fraccionada bien de una sola vez, en función del importe de la factura. Eran los clientes quienes elegían la forma de pago, sin que las acusadas les impusieran un modo de pago sobre otros posibles (cheque, pagaré, transferencia,...). Este pago de las facturas, y su cobro por las acusadas, en su mayor parte en metálico, no es controvertido.

En último lugar, aludiremos a la prueba pericial. Aunque practicadas conjuntamente en la vista oral, las dos periciales que obran en los autos y han sido ratificadas en el plenario, no son opuestas ni complementarias. Nos explicamos: el perito de la entidad Taxo, nombrado por el Juzgado de Instrucción a fin de emitir dictamen solicitado, ha determinado, con relación a lo cobrado por las acusadas a clientes con cargo a las facturas, y según los partes semanales obrantes en las actuaciones y confeccionados por ellas mismas, las cantidades que no han sido ingresadas en la cuenta corriente abierta por la entidad en Bankinter. En otros términos, teniendo en cuenta lo que según los partes semanales confeccionados por las acusadas fue cobrado a los clientes, de un lado, y las cantidades ingresadas por las acusadas en la cuenta de la sociedad en Bankinter en ese periodo, de otro, la conclusión es que no se han ingresado los 11.945,35 euros a que se refiere el mencionado informe. Ahora bien, el perito desconoce si por las acusadas se hacían ingresos de lo cobrado a los clientes en otras cuentas corrientes que pudiera tener la sociedad DÂ?Vinos Juárez 2008 S.L., o si se hacían ingresos en efectivo en una caja-fuerte en la empresa.

La pericial del Sr. Guillermo , obrante al rollo de Sala, propuesta por la defensa de las acusadas, más que impugnar las conclusiones del informe del perito de la empresa Taxo a que acabamos de aludir, sostiene que los resultados no pueden ser concluyentes, que la información es incompleta, que existen cobros duplicados que cuestionan todo el resultado, que faltaban facturas y, en definitiva, que sin haberse analizado los libros de la contabilidad de la empresa no se puede alcanzar conclusión alguna sobre la posible existencia de un desvío del dinero cobrado por las acusadas.

B/ Valoración del Tribunal

A partir de los referidos elementos de valoración obtenidos en la vista oral, relacionados en el apartado anterior, esta Sala considera que por las acusadas se ha cometido un delito de apropiación indebida continuado, en su modalidad básica, sin concurrencia de la agravación específica deabuso de confianza o de credibilidad empresarial o profesional. Para alcanzar esta convicción estimamos determinantes los siguientes argumentos:

1.- Las acusadas han admitido haber cobrado de los clientes de la empresa las cantidades relacionadas en lospartes semanalesde los siguientes folios de la causa:

-folio 41 (enero 2012, Josefa ),

-folio 52 (febrero 2012, 1 al 2º, Josefa ),

-folio 53 ( Josefa , cobros 30/03),

-folio 56 ( Josefa , cobros efecto -sic-),

-folio 75 ( Josefa , cobros marzo),

-folios 83 y 84 ( Trinidad C1 semana del 1-1 al 30.1.202),

-folio 98 ( Trinidad C1, semana del 1.2012 al 22.2.2012 -sic-) y

-folio 114 ( Trinidad C1 30/03).

Estos son los partes semanales que sirvieron al querellante para confeccionar su reclamación y determinar en su querella la suma apropiada, y que han sido examinados por el perito de Taxo para elaborar su informe. El perito designado judicialmente, tras realizar algunas correcciones sobreirregularidades, errores o duplicidadesen la citada documentación (tal y como se explica por el perito en el folio 370), ha concluido que la suma no ingresada en la cuenta de Bankinter es la ya citada de 11.945Â?35 euros.

2.- Las acusadas eran las administradoras de hecho de la sociedad. Aun cuando el querellante lo era de derecho desde 2.009, tras haberlo sido inicialmente Dª Josefa , quienes realizaban todos los actos de gestión de la sociedad eran ambas hermanas. D. Laureano residía y trabajaba en Logroño y aun cuando se desplazaba a Granada, con periodicidad no determinada, y recibía información sobre la marcha del negocio social, quienes ejercía las facultades de administración y de control de la actividad diaria de la entidad eran las acusadas. Éstas visitaban a los clientes, recogían sus pedidos, gestionaban su entrega y cobraban las facturas. Fueron ellas quienes contrataron a D. Saturnino , administrativo de la empresa, y quienes igualmente contrataron a la gestoría-asesoría que confeccionaba sus declaraciones tributarias. Ellas poseían la documentación de la sociedad.

Recordemos que la STS 59/2007, de 26 de enero , estima como administrador de hecho '....quien, sin ostentar formalmente la condición de administrador de la sociedad, ejerza poderes de decisión de la sociedad y concretando en él los poderes de un administrador de derecho. Es la persona que manda en la empresa....'; en el mismo sentido la STS 816/2006 de 26 de junio nos dice que '....se entenderá penalmente hablando que es administrador de hecho toda persona que, por sí sola o conjuntamente con otras, adopta e impone las decisiones de la gestión de una sociedad, y concretamente las expresadas en los tipos penales....'.

El Sr. Laureano ha ofrecido una razonable explicación del motivo por el que fue nombrado administrador único en el año 2.009, sin pese a ello ejercer una efectiva o de hecho administración de la empresa. En aquel año, y tras el inicial nombramiento de Dª Josefa para tal cargo, fue preciso pedir un préstamo (pagado por él) para financiar la sociedad, y a sugerencia del director de la sucursal bancaria, para ofrecer mayores garantías a terceros asociadas a su solvencia, aceptó dicho cargo de administrador único, cuyas funciones no podía ejercer en el día a día de la empresa residiendo a 700 kilómetros de su sede.

3.- Sostienen ambas acusadas que con el dinero cobrado se hacía lo que decía el Sr. Laureano , al que consultaban casi a diario sobre su destino, bien ingresarlo en la cuenta, bien en la caja fuerte de la empresa. Pero esta versión contrasta no solo con lel relato del denunciante Sr. Laureano , sino con la del testigo D. Saturnino , quien afirma que en la empresa no había tal caja fuerte y que allí no se manejaba dinero en efectivo. No se ha puesto en cuestión que hubiese otras cuentas corrientes de la empresa, y la única existente era la abierta en Bankinter, en la que las acusadas ingresaban solo una parte del dinero del dinero. Resulta significativo que tan solo se ingresara en la cuenta de Bankinter aproximadamente la quinta parte de lo cobrado a los clientes, según el informe del perito designado judicialmente (folio 370).

4.- El denunciante Sr. Laureano sostiene que la última vez que estuvo en la oficina, en abril de 2.016, no se llevó más documentación que la aportada a la causa y que no se llevó el ordenador de la empresa.

5.- Aunque las facturas examinadas corresponden al periodo comprendido entre enero de 2.011 y mayo de 2.012, los cobros, mayoritariamente en efectivo, realizados por las Sras. Josefa Trinidad , se han producido entre diciembre de 2.011 y marzo de 2.012, y de los cuales, como ya hemos dicho, solo constan ingresados en la cuenta corriente 3.360 euros.

6.- Admitido que los cobros de las facturas se realizaron por las acusadas, el planteamiento de la defensa ha consistido en estimar que, a falta de un examen de los libros de contabilidad, no puede considerarse acreditada apropiación alguna, pues no cabe descartar ni que existieran otras cuentas distintas a la de Bankinter, ni que, como sostienes las Sras. Josefa Trinidad , realizaran ingresos en efectivo en caja, y siempre a indicación del Sr. Laureano que era quien, cuando venía a Granada, repartía dinero entre los socios (es decir, entre los tres).

Pero dicha argumentación contrasta con que, de un lado, las acusadas no han referido la existencia de otras cuentas corrientes a parte de la citada de Bankinter; y de otro, con que ninguna acreditación aportan ni de los ingresos en caja supuestamente realizados (teniendo a su disposición la documentación de la empresa) ni de los supuestos repartos de dinero (categóricamente negados por el denunciante Sr. Laureano ).

Por todo este conjunto de razones, consideramos acreditada la comisión del delito por ambas hermanas acusadas.

CUARTO.-Circunstancias modificativas

Que en la comisión del delito no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

QUINTO.-Responsabilidad civil

De conformidad con los art. 116 y 109 y ss. del Código Penal , toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho derivaren daños o perjuicios, comprendiendo dicha responsabilidad civil, entre otros extremos, la obligación de indemnizar los perjuicios materiales causados.

Las acusadas deben reintegrar a la sociedad la suma que, según el informe pericial del Sr. Cirilo (Taxo) distrajeron a la misma en su propio beneficio, al no ser ingresada en la cuenta corriente de la sociedad.

SEXTO.-Costas procesales

Las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta ( art. 123 del Código Penal ). Ahora bien, estimamos que deben ser excluidas las costas de la acusación particular.

Con cita de la STS nº 767/2016, de 14 de octubre , recordemos que la jurisprudencia abandonó hace tiempo a estos efectos la doctrina de la relevancia de la actuación. No es ese el criterio que ha de orientar la inclusión de las costas de la acusación particular en la actualidad. Las costas de la acusación particular se impondrán siempre que resulte condenado el acusado y la actuación de la acusación particular no haya resultado perturbadora por su heterogeneidad con respecto a la condena definitiva (SSTS, 2.ª, de 27 de noviembre y 10 de octubre, 1992, 8 y 9 de marzo, 1991, 15 de octubre, y 11 de diciembre, 1990, etc.).

Dentro de la jurisprudencia convivían dos corrientes: Una excluía la condena a las costas de la misma cuando su participación fuese irrelevante ( SSTS núm. 1553/1999, de 22 febrero 2000 ; y 956/1998, de 16 julio ). Otra que ha acabado por imponerse, las otorga como regla general, excluyéndolas solo cuando su intervención o participación haya resultado perturbadora. No es necesario que aporte algo positivo a la resolución del caso ( SSTS 402/2001, de 8 marzo ; 2045/2000, de 3 de enero 2001 ; y 1550/2000, de 10 octubre ; 1980/2000, de 25 enero 2001 , y 1046/2000, de 30 octubre , 1120/2003, de 15 de septiembre , 348/2004, de 18 de marzo , 1460/2004, de 9 de diciembre , 982/2011, de 30 de septiembre . 1189/2011, de 4 de noviembre , 755/2012, de 10 de octubre , 946/2013, de 16 de diciembre , 96/2014, de 12 de febrero o 607/2014, de 24 de septiembre ). La STS 616/2006 las excluye por la manifiesta heterogeneidad con la condena. En ocasiones sigue apareciendo, aunque siempre en un segundo plano el criterio de la relevancia, denegándose la imposición de las costas correspondientes a la acusación particular cuando la intervención de esta parte ha sido irrelevante o manifiestamente inútil ( SSTS 518/2004, de 20 de abril ; 37/2006, de 25 de enero ; 1034/2007, de 19 de diciembre ; 147/2009, de 12 de febrero , 567/2009, de 25 de mayo o 1089/2009, de 27 de octubre ).

En nuestro caso, a los defectos ya apuntados en su escrito de calificación, debe añadirse ahora, como principal argumento para fundar tal exclusión, la alteración de la competencia para el enjuiciamiento que se ha derivado de la infundada invocación del art. 250,1 del CP , sin precisión de párrafo (hasta las definitivas conclusiones), aunque aludiendo a un abuso de confianza que no ha sido justificado en modo alguno, y que no se solicitaba por el Ministerio Fiscal.

Estima esta Sala que el juicio debió celebrarse ante el Juzgado de lo Penal. Es esta una razón que autoriza a calificar de perturbadora la actuación de la acusación particular a los fines que aquí interesan de justificar la exclusión de la condena a las acusadas al pago de las costas causadas por dicha parte, pese a ser condenatoria la sentencia que esta Sala pronuncia.

SEPTIMO.-Determinación de la pena

En relación con la determinación de la pena a imponer a cada acusado, partiendo de la pena del tipo básico del delito, atendida la suma total distraída y la ausencia de antecedentes penales de las acusadas, consideramos proporcionada la imposición de la pena de un año de prisión a cada una de ellas.

VISTOS los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Que debemoscondenar y condenamosa Josefa y a Trinidad , como autoras penalmente responsables de un delito continuado de apropiación indebida previsto y sancionado en el art. 252 en relación con el art. 74 del CP , sin circunstancias modificativas, a la pena, a cada una de ellas, deUN AÑOde prisión, accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Se condena a cada acusada al pago de la mitad de las costas procesales, con exclusión de las de la acusación particular. En concepto de responsabilidad civil, se condena a las acusadas a indemnizar solidariamente a la sociedad DÂ?Vinos Juárez 2.008 S.L. con la cantidad deonce mil novecientos cuarenta y cinco euros con treinta y cinco céntimos(11.945Â?35 €), suma que devengará el interés legalmente previsto.

Así por ésta nuestra sentencia, contra la que cabe preparar recurso de casación para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el término de cinco días, como previenen los artículos 855 a 857 de la LECr ., lo pronunciamos, mandamos y firmamos.