Sentencia Penal Nº 280/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 2, Rec 27/2016 de 09 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA.
SECCIÓN SEGUNDA
ROLLO Nº 27/2016
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 14/13
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 1 de MÁLAGA
S E N T E N C I A N ° 280
ILTMOS. SRES.
Doña CARMEN SORIANO PARRADO
Presidenta
Doña Mª LUISA DE LA HERA RUIZ BERDEJO
Don JAVIER SOLER CÉSPEDES
Magistrados
Málaga, a nueve de julio del año dos mil dieciocho.
Visto por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga el juicio celebrado en el
Procedimiento Abreviado número 14/13 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Málaga , seguido contra Iván ,
nacido en Vélez-Málaga el día NUM000 -1951, hijo de Juan y Carolina , con D.N.I. nº NUM001 , representado
por la Procuradora doña Belén Ojeda Maubert y asistido por el Letrado don Antonio Checa Gómez de la
Cruz; contra Edurne , nacida en Madrid el día NUM002 - 1976, hija de Pascual y no consta, con D.N.I. nº
NUM003 , representada por por la Procuradora doña Belén Ojeda Maubert y asistido por la Letrada doña Rosa
Jurado Martín. Acusados de cometer delito de estafa . Interviene el Ministerio Fiscal y Samuel y Julia
, representados por el Procurador don José Domingo Corpas y defendidos por el Letrado don José Daniel
González Codez, como acusación particular.

Antecedentes

PRIMERO - La causa es iniciada, ante denuncia presentada en el Juzgado Decano de los Instrucción de Málaga en fecha 3 de noviembre de 2010 , por el Juzgado de Instrucción número 1 de Málaga , como Diligencias Previas número 8241/10 luego Procedimiento Abreviado número 14/13. Seguida en sus trámites, previo reparto, la recibimos en esta Sala con fecha 24 de mayo de 2016 , admitiendo pruebas propuestas por las partes, tenidas por pertinentes, en auto de fecha 22 de junio de 2017.

Es ponente la Ilma. Sra. Dª Mª LUISA DE LA HERA RUIZ BERDEJO

SEGUNDO - La vista del juicio fue celebrada el pasado día 2 de este mes con la presencia de los acusados.

En ella el Ministerio Fiscal califica definitivamente los hechos como constitutivos de delito de estafa , sancionado en el artículo 250-6º C.P en la redacción vigente a la fecha de los hechos , o alternativamente como constitutivos de un delito de estafa tipificado en el art. 251-2º C.P , estimando autores del delito a los acusados sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal ; y pide les sean impuestas penas de 4 años de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 8 meses demulta con cuta diaria de 30 euros con de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago o alternativamente pena de 4 años de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; costas ; y que indemnicen solidariamente a Samuel y Julia en 285.791€.

La acusación particular califica definitivamente los hechos como constitutivos de delito de estafa , sancionado en los art. 248 y artículo 250-1 C.P , estimando autores del delito a los acusados sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal ; y pide les sean impuestas penas de 6 años de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 12 meses demulta con cuta diaria de 10 euros ; costas ; y que indemnicen solidariamente a Samuel y Julia en la suma de 357.240euros (valor de tasación de los dos inmuebles ) más la cantidad de 50.000euros por daños morales.

Las defensas piden la absolución.



TERCERO - La acusada Edurne no ha estado privada de libertad ; no tiene antecedentes penales; y no ha sido acreditada su solvencia.

El acusado Iván no ha estado privado de libertad; no tiene antecedentes penales; y no ha sido acreditada su solvencia.

H E C H O S P R O B A D O S
PRIMERO - Del conjunto de pruebas practicadas apreciadas en conciencia resulta probado y así se declara que , con fecha 6 de septiembre de 2005, el acusado Iván , actuando el representación de COP 2010 Malaka Gestoría S.L., de quien de era administrador de hecho, suscribió con Samuel y Julia contra privado en virtud del cual estos transmitían a la cita entidad la propiedad de las fincas registrales nº NUM004 y NUM005 del registro de la Propiedad de Alora, sección Cártama , estableciéndose como contraprestación para los mismos la suma de 252.425euros más dos viviendas de la promoción que se iba a construir en dichas fincas con su garajes anexos,las cuales se entregarían libres de cargas y gravámenes . Dicho contrato privado fue elevado a público , otorgándose escritura de permuta ante el Notario don José Membrado Martínez , al número 3584 de su protocolo , el día 19 de diciembre de 2005 , compareciendo en dicho acto la acusada Edurne , como administradora única de COP 2010 Malaka Gestoría S.L., y Samuel y Julia . En dicha escritura se hace constar que la prestación de los señores Julia Samuel se valora en 333.425 euros y la de COP 2010 Malaka Gestoría S.L. , en 90.000 euros por lo que la diferencia es la suma que se abona en metálico. En su estipulación tercera se autorizaba expresamente a COP 2010 Malaka Gestoría S.L a otorgar las escrituras de agrupación , declaración de obra nueva división horizontal y a gravar las fincas resultantes con hipoteca para la financiación de la ejecución de proyecto.

La entidad Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Córdoba (CAJASUR) concedió a COP 2010 Malaka Gestoría S.L un préstamo a promotor por importe de 4.652.790 euros que se garantizaba mediante la constitución de una hipoteca sobre la totalidad de las fincas que integraban la promoción denominada EDIFICIO000 , incluidas la dos viviendas objeto del contrato de permuta antes dicho. La cita hipoteca fue constituida en escritura pública de fecha 23 de febrero de 2007 otorgada ante el Notario de Málaga don José Membrado Martínez.

Con fecha 13 de noviembre de 2008, ante el Notario don José Membrado Martínez y al número 2577 de su protocolo se otorga , se otorga lo que denominan 'acta de entrega'. En dicho acto comparece la acusada Edurne , haciendo uso del poder otorgado a nombre por COP 2010 Malaka Gestoría S.L en fecha 25 de abril de 2008 , y Samuel y Julia , quienes hacen constar que la primera en ejecución de la escritura de permuta transmite a los segundos el pleno dominio del apartamento letra NUM006 de la planta NUM007 del portal NUM008 del EDIFICIO000 y sus anejos, finca registral NUM009 del Registro de la Propiedad de Alora, y del apartamento letra NUM010 de la planta NUM007 del portal NUM011 del EDIFICIO000 y sus anejos, finca registral NUM012 del Registro de la Propiedad de Alora, haciéndose constar en dicha escritura las cargas que pesaban sobre tales fincas, especialmente la hipoteca a favor de la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Córdoba, haciéndose constar expresamente que Samuel y Julia no se subrogaban en el préstamo hipotecario y que COP 2010 Malaka Gestoría S.L se comprometía a pagar el préstamo y cancelar la carga que pesaba sobre dichas fincas en el momento en que transmitiese todas fincas de la promoción o en todo caso en el plazo de máximo de dieciocho meses.

Posteriormente, debido a las dificultades financieras derivadas de la crisis económicas que hizo que muchos adquirentes de viviendas de la citada promoción en contrato privado no formalizaran las correspondientes escrituras públicas, Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Córdoba y COP 2010 Malaka Gestoría S.L , en fecha 20 de febrero de 2009, en la Notaría de don José Membrado Martínez y al número 346 de su protocolo, otorgan escritura de novación de préstamo hipotecario y de liberación de fincas por la cual se establece un nuevo plazo de carencia de 24 meses más y se liberan las fincas nº NUM013 , NUM014 , NUM015 y NUM016 el Registro de la Propiedad de Alora. Posteriormente Samuel y Julia comparecen en la misma notaría el día 23 de febrero y manifiestan su adhesión sin reservas a la escritura de fecha 20 del mismo mes ,cuyo contenido se les puso de manifiesto en dicho acto.

Ante el incumplimiento de sus obligaciones por la parte prestataria CAJASUR interpuso demanda e ejecución hipotecaria respecto de las fincas nº NUM009 y NUM012 , siendo despachada ejecución por auto de fecha 3 de septiembre de 2010 del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Málaga, notificándose la existencia de dicho procedimiento a Samuel y Julia como titulares registrales de dichos inmuebles.

Las viviendas proyectadas por COP 2010 Malaka Gestoría S.L fueron efectivamente concluidas constando visado el certificado final de obra en fecha 2 de julio de 2008.

Fundamentos

PRIMERO - A la relación de hechos probados se ha llegado partiendo de la presunción de inocencia consagrada en el art.24 -2º de la C.E. y la consiguiente necesidad de un mínimo de actividad probatoria en el acto de juicio oral ,y tras apreciar en conciencia las pruebas practicadas en el acto del juicio oral conforme establece el art. 741 de la L.E.Crim. conectado a la garantías prescritas en el art.120 de la C.E.

Así de la documentación obrante en autos (folios folios 21-22 original del contrato privado y folio 23 y siguientes fotocopia de la escritura de permuta) unida a la declaración de los acusados y los querellante resulta que en fecha 6 de septiembre de 2005 Iván , actuando el representación de COP 2010 Malaka Gestoría S.L., entidad de la que reconoce en el plenario era administrador de hecho, suscribió con Samuel y Julia contrato privado en virtud del cual estos transmitían a la citada entidad la propiedad de las fincas registrales nº NUM004 y NUM005 del registro de la Propiedad de Alora, sección Cártama , dos solares en uno de los cuales existía una vivienda y que, según reconocen los acusados y consta documentalmente, se agruparon a otras fincas colindantes a fin de proceder a edificar en la finca resultante, como efectivamente se hizo. En dicho contrato se establecía como contraprestación para Samuel y Julia la suma de 252.425euros , que admiten haber recibido , más dos viviendas de la promoción que se iba a construir sobre los solares permutados. Dicho contrato privado fue elevado a público , otorgándose escritura de permuta ante el Notario don José Membrado Martínez , al número 3584 de su protocolo , el día 19 de diciembre de 2005 , compareciendo en dicho acto la acusada Edurne , como administradora única de COP 2010 Malaka Gestoría S.L. , y por otra parte Samuel y Julia . La acusada admite haber comparecido al otorgamiento de dicha escritura en representación de COP 2010 Malaka Gestoría S.L. ,si bien sostiene que, aunque formalmente figurara como administradora, no ejercía como tal limitándose a llevar a cabo lo que se le encomendaba por los reales gestores de la entidad, lo que coincide con lo declarado por Iván en el plenario, al afirmar éste que su hija nunca tomó decisiones sin conocerlo él , que la misma no tenía capacidad de tomar decisiones.

De la copia de la escritura de permuta obrante en autos resulta que en estipulación tercera de la misma (folio 34 de la causa) se autorizaba expresamente a COP 2010 Malaka Gestoría S.L a otorgar las escrituras de agrupación , declaración de obra nueva división horizontal y a gravar las fincas resultantes con hipoteca para la financiación de la ejecución de proyecto.

Así mismo consta a los folios 231 y siguientes fotocopia de escritura pública de fecha 23 de febrero de 2007 otorgada ante el Notario de Málaga don José Membrado Martínez por la que se constituye una hipoteca sobre la totalidad de las fincas que integraban la promoción denominada EDIFICIO000 , incluidas la dos viviendas objeto del contrato de permuta antes dicho, en garantía un préstamo a promotor por importe de 4.652.790 euros; habiendo declarado el testigo Ezequias , que actuó en el otorgamiento de dicho escritura como representante de CAJASUR , que se trató efectivamente de un préstamo al promotor que se iban entregando cantidades contra presentación de certificaciones de obras, que era una una promoción muy buena , que se había vendido por contrato privado más del 50% de las vivienda , pues de no haber sido así no se habría concedido el préstamo .

Al folio 52 y siguientes obra copia notarial de una denominada acta de entrega de fecha 13 de noviembre de 2008 , en la que el notario don José Membrado Martínez hace constar que comparece la acusada Edurne , haciendo uso del poder otorgado a nombre por COP 2010 Malaka Gestoría S.L en fecha 25 de abril de 2008 , y Samuel y Julia ; en dicho acta se hace constar que en cumplimiento de establecido en la escritura de permuta transmite a Samuel y Julia el pleno dominio del apartamento letra NUM006 de la planta NUM007 del portal NUM008 del EDIFICIO000 y sus anejos ( finca registral NUM009 del Registro de la Propiedad de Alora) y del apartamento letra NUM010 de la planta NUM007 del portal NUM011 del EDIFICIO000 y sus anejos,(finca registral NUM012 del Registro de la Propiedad de Alora) , reflejándose las cargas que pesaban sobre tales fincas, especialmente la hipoteca a favor de la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Córdoba y haciéndose constar expresamente que Samuel y Julia no se subrogaban en el préstamo hipotecario y que COP 2010 Malaka Gestoría S.L se comprometía a pagar el préstamo y cancelar la carga que pesaba sobre dichas fincas en el momento en que transmitiese todas fincas de la promoción o en todo caso en el plazo de máximo de dieciocho meses .

Así mismo obra en autos (folio 85 y siguientes), fotocopia de escritura de novación de préstamo hipotecario y de liberación de fincas suscrita por Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Córdoba y COP 2010 Malaka Gestoría S.L , en fecha 20 de febrero de 2009, en la Notaría de don José Membrado Martínez y al número 346 de su protocolo; escritura a la que los querellante manifiestan su adhesión en la misma notaría el día 23 de febrero.

De la documentación obrante en autos no cabe sino concluir que Samuel y Julia fueron conscientes en todo momento del contenido de las escrituras a cuyo otorgamiento concurrieron y de las consecuencias que de las mismas podrían derivarse para ellos. Así independientemente cual sea le nivel cultural de los querellantes lo cierto es que al haberse documentado en escritura pública todos los acuerdos alcanzados con COP 2010 Malaka Gestoría S.L a los mismos, como han declarado los acusados, se les explicó por el Notario de forma que entendiesen cual era el contenido de las escrituras que firmaban y las obligaciones que asumían. Dice Samuel que los acusados le decían que era necesario que firmasen y que ellos no tendrían que pagar nada , pero que finalmente perdieron las dos viviendas porque la promotora no pagó y el banco ejecutó al hipoteca.

Ciertamente el mismo y su esposa no debían abonar nada como consecuencia de los préstamos hipotecarios pues así se establecía expresamente en la escritura de novación del préstamo hipotecario a la que se adhieren en fecha 23 de febrero de 2009 ; pero ,en contra de lo que afirma Samuel , sí que sabían de la existencia de la hipoteca que gravaba los inmuebles que se les adjudicó en virtud de la permuta con COP 2010 Malaka Gestoría S.L y aunque carezcan de conocimientos técnicos jurídicos cualquier persona media sabe lo que es una hipoteca , y también lo conocían Samuel y su esposa quien dice en el plenario que sabían que 'había una trampa' y que los acusados les decía que 'se alzaría la trampa', que ellos lo solucionarían.

Finalmente de la documentación obrante a los folios 224 a 315 resulta que, ante el incumplimiento de sus obligaciones por la parte prestataria COP 2010 Malaka Gestoría S.L, CAJASUR interpuso demanda de ejecución hipotecaria respecto de las fincas nº NUM009 y NUM012 , transmitidas a los querellantes, siendo despachada ejecución por auto de fecha 3 de septiembre de 2010 del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Málaga, notificándose la existencia de dicho procedimiento a Samuel y Julia como titulares registrales de dichos inmuebles.

De la documentación incorporada al 'acta de entrega' de 13de noviembre de 2008 resulta que las viviendas proyectadas por COP 2010 Malaka Gestoría S.L fueron efectivamente concluidas como resulta del certificado final de obra visado en fecha 2 de julio de 2008.



SEGUNDO.- Los hechos declarados probados no pueden considerarse constitutivos de un delito de estafa tipificado en los art. 248 y 250-1, 6º del C.Penal como sostienen el Ministerio Fiscal y la acusación particular.

Al respecto hemos de recordar que art. 248 del C.Penal dispone que 'Cometen estafa los que , con ánimo de lucro , utilizaren engaño bastante para producir error en otro , induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno.' Los elementos del delito de estafa conforme a la doctrina jurisprudencial son :a) acción engañosa, precedente o concurrente que viene a constituir la ratio essendi de la estafa,realizada por el sujeto activo del delito con el fin de enriquecerse el mismo o un tercero; que tal acción sea adecuada ,eficaz y suficiente para provocar un error esencial en el sujeto pasivo, que en virtud de ese error el sujeto pasivo realice un acto de disposición o desplazamiento patrimonial que cause un perjuicio a él mismo o a un tercero; y que por consiguiente exista una relación de causalidad entre el engaño ,por una parte ,y el acto dispositivo y perjuicio por otra.( S.TS. 25-3-85, 12-11-86, 26-5-88 Y 12-11-90 entre otras ) ;b)en cuanto a la antijuridicidad ,la transmisión económica realizada ha de implicar el quebranto o violación de las normas que la rigen; c)en cuanto a la culpabilidad es preciso que se ponga de manifiesto la conciencia y voluntad del acto realizado ,y además que el engaño ,como elemento subjetivo , consista en cierto artificio o maquinación insidiosa con operatividad de producir en el sujeto pasivo una equivocación o error que le induce a realizar la transmisión del objeto delictivo con beneficio lucrativo para el agente de la acción ,lo que origina el ánimo de lucro consistente en cualquier tipo de provecho ,utilidad o beneficio.( ST.S 8-3-85, 31-1- 90, 2-4-93) El tipo de estafa se configura en la jurisprudencia ( STS núm. 47/2005, de 28 de enero EDJ 2005/6988) como un artificio creado por alguien con objeto de hacer pasar por cierta una situación que no lo es, como forma de inducir a error a otro que, en virtud de la aceptación de tal apariencia como real, dispone de algún bien a favor del primero, que se enriquece ilícitamente, con el consiguiente perjuicio patrimonial para el segundo.

Así la STS núm. 57/2005, de 26 de enero EDJ 2005/11862 expone que 'consiste este tipo de estafa en un desplazamiento patrimonial, generalmente en dinero, provocado, con voluntad de la víctima en virtud de una ficción, apariencia, falacia o mendacidad, que vicia su consentimiento, engaño que produce un perjuicio económico, en íntima conexión con él y todo ello presidido por un ánimo de lucro o de enriquecimiento en el sujeto activo. Y que la aproximación de determinadas estafas a supuestos de ilícitos civiles, ha obligado a la doctrina legal a distinguir los ilícitos de una y otra clase'. De esta forma, en el ilícito penal de la estafa el sujeto activo sabe desde el mismo momento de la perfección del contrato, que no podrá o no querrá cumplimentar la contraprestación que le corresponde en compensación del valor o cosa recibidos, y que se enriquecerá con ellos. Esta doctrina conocida como la de los contratos civiles o mercantiles criminalizados ha sido recogida en infinidad de sentencias de la Sala 2º de nuestro Tribunal Supremo (SSTS. de 2 de abril de 1982, de 21 de mayo de 1983 EDJ 1983/3043, de 22 de octubre de 1985, de 11 de diciembre de 1985 EDJ 1985/6501 y de 5 de diciembre de 1986 EDJ 1986/7988 entre otras). La criminalización de los negocios civiles se produce cuando el propósito defraudatorio surge antes o en el momento de celebrar el contrato y es capaz de mover por ello la voluntad de la otra parte ,mientras que el dolo en el cumplimiento de las obligaciones o dolo subsecuens difícilmente podrá ser vehículo de criminalización ( S.T.S 27-5-87, 16-9-91, 24-3-92 entre otras.). Por tanto, para que se dé la estafa se exige la concurrencia de los siguientes requisitos: a) En primer lugar, desde la perspectiva de los elementos objetivos del tipo se exige la existencia de un engaño idóneo, es decir, adecuado y bastante para producir el error e inducir el acto de disposición, que ha de producir un perjuicio, que normalmente acontece simultáneamente a la disposición (de tal modo que actuaciones posteriores carecen de relevancia para excluir el delito, produciendo únicamente efectos, en su caso, para excluir o aminorar la responsabilidad civil). Concretamente, a propósito del elemento del engaño, que se configura como esencial en el tipo de estafa, nuestro Alto Tribunal (STS núm. 895/2003 de 18 de junio EDJ 2003/80484) tiene declarado que ' la Ley requiere que el engaño sea 'bastante' y con ello exige que se pondere la suficiencia de la simulación de verdad para inducir a error, a tenor del uso social vigente en el campo de actividad en el que aconteció la conducta objeto de examen y considerando la personalidad del que se dice engañado. Así, pues, se trata de un juicio no de eficacia ex post, que sería empírico o de efectividad, sino normativo-abstracto y ex ante, sobre las particularidades concretas de la acción, según resulte de la reconstrucción probatoria, y, en particular, sobre su aptitud potencial, en términos de experiencia corriente, como instrumento defraudatorio frente al afectado'. Y en ese sentido, la doctrina jurisprudencial (por todas la STS de 31 de diciembre de 1996 EDJ 1996/10167) tiene declarado que el engaño existirá no sólo cuando se desarrolla una puesta en escena destinada a crear una apariencia de solvencia que en realidad no existe sino también cuando se omiten o escamotean elementos de la realidad cuyo conocimiento hubiera sido decisivo para disuadir a la otra parte de llevar a cabo un determinado contrato. Los principios de lealtad y buena fe que deben presidir las relaciones contractuales obligan a las partes a exteriorizar y mostrar todas las circunstancias que confluyen sobre el objeto del contrato y las personas de los contratantes. Cualquier omisión de las cargas o gravámenes de la cosa que va a constituir el objeto sobre el que ha de versar el consentimiento o la ocultación de las circunstancias personales de uno de los contratantes sobre su solvencia económica o sobre la capacidad o posibilidad real de cumplir con la prestación, serán elementos sustanciales que determinarán la prestación de la voluntad para llevar a cabo el contrato.

b) En segundo lugar, desde el punto de vista subjetivo ha de concurrir dolo y ánimo de lucro, en cuanto al primero, basta que concurra la conciencia de la necesidad o de la probabilidad de la realización del tipo, y por lo que se refiere al segundo, el ánimo ha de entenderse como el afán de obtener una ventaja patrimonial injustificada. Y la ventaja ha de ser el motivo determinante de toda la conducta del autor. Intención específica que se revela a través del comportamiento engañoso del sujeto agente.

Partiendo de estas premisas resulta evidente que en los hechos declarados probados no concurren los elementos propios del delito de estafa pues de lo actuado no cabe inferir que los acusados al tiempo de celebrar el contrato privado de permuta con Samuel y Julia tuvieran intención de no cumplir con lo convenido .

Así ha de destacarse que por virtud de dicho contrato COP 2010 Malaka Gestoría S.L se comprometía a abonar a los querellantes la suma de 252.425euros y a entregarles en pleno dominio y libre de cargas dos de las viviendas que integrarían el edificio que proyectaba construir en parte sobre las fincas que les transmitían los querellantes . Dicho contrato privado fue elevado a escritura pública en fecha 19 de diciembre de 2005 , recogiéndose en la misma que la suma pactada ya había sido recibida por Samuel y Julia , quienes en todo momento reconocen que ello era cierto y que efectivamente recibieron de la entidad gestionada por los acusados la citada suma . Así mismo en las partes convinieron y así se reflejó en la escritura de permuta, estipulación tercera, que los querellante autorizaban expresamente a COP 2010 Malaka Gestoría S.L a otorgar las escrituras de agrupación , declaración de obra nueva división horizontal y a gravar las fincas resultantes con hipoteca para la financiación de la ejecución de proyecto. Hasta aquí ninguna de las partes acusadoras ve nada anormal pues de todos es sabido que la práctica habitual suele ser que las entidades promotoras soliciten de entidades financieras préstamos para la ejecución de sus proyectos y como garantía de la devolución de los mismos se constituyan hipoteca sobre los inmuebles resultante, como sucedió en este caso , en que CAJASUR concedió a COP 2010 Malaka Gestoría S.L un préstamo a promotor por importe de 4.652.790 euros que se garantizó mediante la constitución de una hipoteca sobre la totalidad de las fincas que integraban la promoción denominada EDIFICIO000 , incluidas la dos viviendas objeto del contrato de permuta con los señores Julia Samuel ( escritura pública de fecha 23 de febrero de 2007 otorgada ante el Notario de Málaga don José Membrado Martínez). Llegados a este punto ha de destacarse que el edificio proyectado se construyó efectivamente , y que el importe del préstamo concedido por CAJASUR se destino a ello tal como resulta de la declaración del testigo Ezequias , quien intervino en el otorgamiento de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria en nombre de la entidad prestamista, y ha manifestado en el plenario que al tratarse de un préstamo al promotor la cantidades se iban entregando contra presentación de certificación de obra, debiéndose destacar que consta el autos que con fecha 2 de julio de 2008 se visó el certificado final de obra y que con fecha 18 de julio de 2008 tuvo entrada en el Ayuntamiento de Cártama solicitud de licencia de primera ocupación presentada por COP 2010 Malaka Gestoría S.L .

Según se infiere de los escritos de acusación hasta este momento las relaciones entre las partes se habían venido desarrollado conforme a lo pactado entre ellos, señalándose en dichos escritos que el engaño típico del delito de estafa surge cuando , ocultando la situación real de las viviendas que había sido objeto de la permuta, los representantes de COP 2010 Malaka Gestoría S.L. convencen a Samuel y Julia para en fecha 13 de noviembre de 2008, ante el Notario don José Membrado Martínez y al número 2577 de su protocolo, otorguen lo que un 'acta de entrega' según la cual COP 2010 Malaka Gestoría S.L , en ejecución de la escritura de permuta, les transmite el pleno dominio del apartamento letra NUM006 de la planta NUM007 del portal NUM008 del EDIFICIO000 y sus anejos, finca registral NUM009 del Registro de la Propiedad de Alora, y del apartamento letra NUM010 de la planta NUM007 del portal NUM011 del EDIFICIO000 y sus anejos, finca registral NUM012 del Registro de la Propiedad de Alora. Ningún engaño se aprecia en el otorgamiento de dicha escritura pues en ella no se oculta la situación real de los inmuebles objeto de entrega haciéndose constar expresamente las cargas que pesaban sobre los mismos, especialmente la hipoteca a favor de la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Córdoba , y que Samuel y Julia no se subrogaban en el préstamo hipotecario a cuyo pago y cancelación de las cargas de él derivadas se comprometía COP 2010 Malaka Gestoría S.L en el momento en que transmitiese todas fincas de la promoción o en todo caso en el plazo de máximo de dieciocho meses.

Posteriormente en fecha 20 de febrero de 2009, en la Notaría de don José Membrado Martínez y al número 346 de su protocolo, se otorga escritura de novación de préstamo hipotecario y de liberación de fincas, en la cual se ampliaba el plazo de carencia del préstamo hipotecario en veinticuatro meses y se liberaban de cargas cuatro fincas sitas en el EDIFICIO000 si bien entre las fincas liberadas no se encontraban las de los querellantes, quienes el día 23 de febrero y manifiestan su adhesión sin reservas a la escritura de novación antes dicha. De ello no cabe sostener , como se hace por las partes acusadoras, la existencia de engaño bastante propio del delito de estafa pues no puede obviarse que nos encontramos ante escrituras públicas en las que el Notario que las autoriza hace saber a los comparecientes el contenido de las mismas de manera que no puede afirmarse que se haya engañado a los querellante haciéndoles creer que las fincas que se liberaban eran las de su propiedad, como admite Samuel quien en el plenario manifiesta que 'sabía que había una trampa' que tenían que levantar los acusados. Por otra parte tampoco de lo actuado cabe afirmar que los acusados, al tiempo del otorgamiento del acta de entrega y de la escritura de novación, fueran consciente de que no podrían cumplir con su obligación de cancelar la hipoteca que gravaba las viviendas transmitidas a Samuel y Julia pues, como manifiestan los mismos y corrobora el testigo Ezequias , más del cincuenta por ciento de las viviendas estaban vendidas en contrato privado , el representante de CAJASUR afirma que de no haber sido así no se les habría concedido el préstamo y que la ampliación del período de carencia se hizo a fin de que los compradores pudieran obtener financiación o subrogarse en la hipoteca, surgiendo al problema cuando muchos de ellos no otorgan escritura de compraventa pese a existir contrato privado de arras.

Así las cosas, como hemos adelantado , los hechos declarados probados no son susceptibles de constituir un delito de estafa de art. 248 y 250 del C.Penal pues de lo actuado no cabe afirmar sin ningún género de dudas que cuando se suscribe el contrato privado de fecha 6 de septiembre de 2005 entre Samuel y Julia y la entidad COP 2010 Malaka Gestoría S.L., sus gestores supieran que no iban a cumplir con la prestaciones que para dicha entidad se derivaban de dicho contrato y lo ocultaran a la contraparte a fin prestaran su consentimiento al mismo , sin que , como ya hemos analizado , tampoco se aprecie la concurrencia de dicho engaño en el otorgamiento de las posteriores escrituras entre dichas partes, máxime cuando la citada promotora cumplió con el resto de obligaciones derivadas de ese inicial contrato al abonar al los querellante la suma de 252.425euros y trasmitirles la propiedad de dos viviendas con su garajes en el edificio por ella construido si bien no pudo cancelar las hipotecas que gravaban dichas viviendas por los circunstancias arriba reflejadas . Por ello consideramos que este incumplimiento sobrevenido del contrato no es bastante para integrar un delito de estafa pues en el tráfico mercantil no siempre las expectativas de los contratantes se ven logradas; el incumplimiento de la obligación genera responsabilidad, en el ámbito jurídico-privado, cuando ha mediado dolo o culpa ( art. 1.101 Código Civil ; sin embargo, no siempre acarrean, además, una sanción penal. No todo negocio jurídico fallido, o viciado de nulidad absoluta, en el campo del derecho privado, puede transmutar su área propia en busca de una criminalización, para ello, habrá de reunir la totalidad de los elementos estructurales definitorios de una figura delictiva, que este caso , como ya hemos señalado, no concurren , a nuestro juicio.

Finalmente señalar que los hechos declarados probados tampoco pueden ser considerados constitutivos de un delito de estafa impropia tipificada en el art. 251-2º C.P, calificación propuesta por el Ministerio Fiscal con carácter alternativo a la de estafa del art. 248 y 250 C.P., pues en dicho precepto se castigan conductas como enajenar, gravar o arrendar un bien careciendo facultades para hacerlo, perjudicando a un tercero, o disponer de una cosa como libre, estando en realidad gravada, o gravándola después, antes de la definitiva transmisión al adquirente, e incluso otorgar en perjuicio de otro un contrato simulado; resultando que en este caso si COP 2010 Malaka Gestoria S.L. constituyó hipoteca sobre las viviendas transmitidas a los querellante lo hizo usando de las facultades que los mismos le otorgaron expresamente en la escritura de permuta de fecha 19 de diciembre de 2005.



TERCERO.- Las costas son a cargo del acusado, como responsable penal del delito ( artículo 123 del Código Penal). Por ello, procediendo la absolución de los acusados , han de declararse de oficio de las costas procesales. ( art. 123 C.P. y art 240 L.E.Crim.) En atención a lo expuesto,

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Iván y Edurne de los delitos de estafa de que venían siendo acusados , declarando de oficio las costas procesales.

Notifíquese a las partes haciéndoles saber que no es firme y contra esta resolución cabe recurso de casación que deberá preparase ante esta misma Sala dentro de los 5 días siguientes a su notificación.

Deposítese en Secretaría previo testimonio en la causa.

Así lo acordamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Magistrada Ponente Ilma. Sra. Dª Mª LUISA DE LA HERA RUIZ BERDEJO estando celebrando Audiencia pública en el día de la fecha asistida de mí la Sra. Letrada de la Administración de Justicia. Doy fe.