Sentencia Penal Nº 280/2018, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 685/2018 de 26 de Julio de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Sección: FJM
Rollo: Apelación sentencia delito
Nº Rollo: 0000685/2018
NIG: 3803843220130013064
Resolución:Sentencia 000280/2018
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000120/2015-00
Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 4 de Santa Cruz de Tenerife
Apelante: Evelio ; Abogado: Blanca Rosa Gomez Viudez; Procurador: Jorge Juan Rodriguez Lopez
Apelante: Filomena ; Abogado: Israel De Los Reyes Godoy Hernandez; Procurador: Isabel Monica
Ezquerra Aguado
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE
Dº Francisco Javier MULERO FLORES
MAGISTRADOS
Dº José Félix MOTA BELLO
Dº Juan Carlos GONZÁLEZ RAMOS
En Santa Cruz de Tenerife, a 26 de julio de dos mil dieciocho.
Visto, en nombre de S. M. el Rey, ante esta Audiencia Provincial, Secc. 5ª, el Rollo de Apelación número
685/2018, dimanante de los autos de P.A. 120/2015 del Juzgado de lo Penal nº Cuatro de Santa Cruz de
Tenerife, habiendo sido partes, de una y como apelantes, Dº Evelio y Dª Filomena , representados y asistidos
por los profesionales indicados en el señalamiento, ejercitando la acción pública el Ministerio Fiscal y siendo
Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco Javier MULERO FLORES, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de lo Penal núm. Cuatro, resolviendo en el referido P.A., con fecha 9 de marzo de 2018, dictó sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:'QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Evelio y Filomena como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud del art 368 párrafo 2º del CP en relación con el art 369.1.7º CP sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de TRES AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y costas.'

SEGUNDO.- Que la referida resolución declara como probados los siguientes hechos PROBADOS : 'Ha sido probado y así expresamente se declara que el día 25 de junio de 2013, mientras el interno Evelio disfrutaba de un permiso de visitas junto a su madre, Dña. Filomena , en la sala comunicaciones que le fue adjudicada, en algún momento entre las 16:15 y 17:45 horas, Dña. Filomena , entregó a su hijo Evelio tres cilindros de resina de cannabis con un peso neto de 105#6 gramos, que logró introducir en el establecimiento penitenciario burlando el dispositivo de seguridad del centro, al portarlo en algún lugar de su organismo; de modo que no podía ser detectado a través de los cacheos ni por el detector de seguridad, introduciéndolos D. Evelio en el interior de su organismo para ser expulsados a las 20.00 horas de la referida fecha tras defecar, una vez realizado un cacheo integral infructuoso y serle realizadas pertinentes pruebas radiológicas con resultado positivo (motivadas por el soplo de otros internos), siendo trasladado finalmente al módulo de aislamiento; lugar en el que se produjo la expulsión'.



TERCERO.- Que mediante escrito de 11 de abril se interpuso por la representación de Dª Filomena recurso de apelación al amparo de lo dispuesto en el art. 790.2 Lecrim . Aduciendo como primer motivo de impugnación el quebrantamiento de las normas y garantías procesales que producen indefensión, interesando la nulidad del juicio pues tanto la declaración del condenado Evelio , su hijo, como la de ella, resultan ininteligibles en la grabación y subsidiariamente se declare la infracción del derecho a la presunción de inocencia por ausencia de prueba suficiente para enervarla a tenor de lo dispuesto en el art. 24 CE , pues la prueba indiciaria utilizada en la instancia solo acredita la posesión de la droga por parte de Evelio , y no la introducción de esta en la prisión por la recurrente, y finalmente infracción de precepto penal por indebida aplicación de lo dispuesto en el art. 369.1.7ª C.P : pues la respecto de la droga aprehendida no hubo posibilidad de difusión interior. Igualmente mediante escrito de 23 de marzo la representación de Evelio recurrió la sentencia alegando la vulneración del principio de presunción de inocencia y error en la valoración de la prueba, habida cuanta que no existe prueba alguna de que la droga que le fue intervenida iba destina a la difusión a tercera personas y la cantidad no supera las dosis señaladas por el TS en cuanto posible acopio para autoconsumo. Del mismo, se dio traslado al Ministerio Fiscal quien impugnó el recurso por informe de 13/06/2018 y con emplazamiento de las partes se remitieron a éste Tribunal las actuaciones el pasado 7 de julio formándose el correspondiente Rollo y se señalo día para la deliberación, votación y fallo, así como se designó ponencia, suspendiéndose el señalamiento para recabar el DVD que contiene la la grabación audible y y una recibido se volvió a señalar para el día de la fecha.



CUARTO.- Se aceptan los hechos declarados probados de la Sentencia Apelada.

II.- HECHOS PROBADOS.- ÚNICO.- No se aceptan los hechos declarados probados, y si solo que ' el día 25 de junio de 2013, tras disfrutar el interno Evelio de un permiso de visitas junto a su madre, Dña. Filomena , a la salida del mismo se le incautó tres cilindros de resina de cannabis con un peso neto de 105#6 gramos que portaba en su interior, descubiertas al serle realizadas pertinentes pruebas radiológicas con resultado positivo (motivadas por el soplo de otros internos), siendo trasladado finalmente al módulo de aislamiento; lugar en el que se produjo la expulsión'

Fundamentos

PRIMERO.- Examinados los motivos de impugnación alegados, hemos de comenzar con el examen de aquellos que afectando a las garantías de procedimiento determinarían, de ser estimados, la nulidad de la sentencia o del juicio, para a continuación examinar los alegados por cada uno de los recurrentes, si bien el examen de la vulneración de la presunción de inocencia e indebida aplicación del tipo penal ha de ser objeto de tratamiento conjunto y complementario.



SEGUNDO.- Recurso de Filomena .- 1º.- Interesa la representación de la Sra. Filomena la nulidad del juicio, aduciendo el quebranto de normas y garantías procesales generadoras de indefensión, pues la vista si bien se grabó en su integridad, las declaraciones de los acusados no son audibles, de hecho son ininteligibles. Consultada la señalada grabación del acto de la vista, se comprueba que, por una indebida aproximación del interlocutor al micrófono, la voz aparece claramente distorsionada, lo que no ocurre cuando hablan los letrados y la juez que preside, ni cuando declaran otros testigos.

En orden a la documentación de las sesiones del juicio oral en el sumario (y también para el procedimiento abreviado por le expresa remisión del artículo 788 LECrim ) ha de acudirse al art. 743 Lecrim de modo que la regla general es la grabación del juicio oral que constituye el acta a todos los efectos, si bien se admite la combinación de grabación con acta escrita cuando no existen mecanismos para garantizar autenticidad e integridad (artículo 743.3). Cuando no es posible el uso de medios técnicos de grabación, será suficiente el acta extendida por el Secretario judicial elaborada por medios informáticos ( artículo 743.4), que solo podrá ser manuscrita cuando se carezca de aquellos. En este caso, según se deduce de la diligencia de vista que extendió la Secretaria judicial (hoy Letrada de la Administración de Justicia) que remitía al artículo 743.2 LECrim y a lo dispuesto en la instrucción 3/2010 de la Secretaría General de la Administración de Justicia, la Sala donde había de celebrarse el juicio contaba con los medios tecnológicos necesarios para que aquella garantizara la autenticidad e integridad de lo grabado o reproducido. Como señala el TS 529/2017, de 11 de julio , 'la actual regulación del artículo 743 LECrim responde al diseño que impuso para todos los órdenes jurisdiccionales la Ley 13/2009 de 3 de noviembre, 'de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial', que potenció las competencias procesales de los Secretarios judiciales como cuerpo superior jurídico y moduló su actuación como fedatarios ante los nuevos avances tecnológicos'. Y añade que 'Una lógica inteligencia del artículo 743 LECrim legal obliga a concluir, de un lado, que nadie puede refrendar, cualquiera que sea la tecnología accesible, la autenticidad e integridad de una grabación hasta que ésta no ha concluido, de ahí que la validación por el Letrado de la Administración de Justicia debe producirse una vez el acto procesal ha terminado. Y de otro que, por muy avanzado que sea el sistema utilizado, si se pretende garantizar la integridad de lo grabado, es necesario que alguien, bien sea el Letrado de la Administración de Justicia o el personal que le auxilie en esa tarea, controle su adecuado funcionamiento'.

Pues bien, llegados a este punto ante las deficiencias del sistema la Sala Segunda del TS el pasado 24 de mayo de 2017, reunida en pleno no jurisdiccional adoptó el siguiente acuerdo : '1. El actual sistema de documentación de los juicios orales es altamente insatisfactorio y debería ser complementado por un sistema de estenotipia. Dada la naturaleza de las deficiencias observadas en numerosos casos, habrá de garantizarse, en relación con lo dispuesto en el artículo 743 de la LECrim , la autenticidad, integridad y accesibilidad del contenido del soporte que se entregue a las partes y del que se remita a los Tribunales competentes para la resolución del recurso. 2. Cuando la documentación relativa al juicio oral sea imprescindible para la resolución del recurso, su ausencia en relación con los aspectos controvertidos, que genere indefensión material, determinará la nulidad del juicio oral o, en su caso, la absolución'.

Por su parte el Tribunal Constitucional, a propósito de una sentencia dictada por esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial en apelación que confirmaba parcialmentela condena por un delito de conducción temeraria en concurso con tres delitos de homicidio por imprudencia grave, abordó la cuestión de las deficiencias de la grabación audiovisual en la STC 55/2015 de 16 de marzo , dándose respuesta a la alegación expuesta en el recurso de amparo a lesión del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) en dos de sus vertientes, la del derecho a no padecer indefensión y la de acceso a la doble instancia penal, atribuidas ambas a la falta de grabación de una de las sesiones de la vista oral en la que se practicó prueba pericial que el recurrente calificaba de descargo y relevante, y no pudo utilizar en apelación...Finalmente se afirmaba en la STC que 'la documentación de las actuaciones no constituye un requisito de validez de los actos procesales, sino la prueba auténtica que permite constatar la realidad material de lo actuado. Ello podría afectar el ejercicio de algunos derechos fundamentales. Esta doctrina ya se dejó sentada en la STC 4/2004, de 14 de enero , FJ 5, que declaró que la pérdida de la documentación de las actuaciones no comporta en sí misma la vulneración de ninguna de las garantías esenciales del proceso'. Corresponde por tanto atender a las circunstancias del caso planteado por el recurrente, con el fin de constatar si se produce la indefensión que éste alega. Y en aquel supuesto concreto rechazó el amparo porque entendió que el déficit de documentación no comportó merma del derecho de defensa, en cuanto que la prueba pericial que no se grabó ( pericial sobre luces, distancias de frenada y puntos de colisión, velocidad etc), no afectó a los hechos que sustentaron la condena del solicitante, que quedaron constatados a través de otros medios probatorios (especialmente testimonios directos) cuya valoración no se vio afectada por aquella.

La Sala Segunda también se ha pronunciado sobre la cuestión. Ya dijo la STS de 26 de abril de 1989 que 'la sentencia que dicta un Tribunal sin contar con la documentación del acta del juicio oral es nula'. Más recientemente, tras la reforma del artículo 743 LECrim por la Ley 13/2009 y el uso generalizado de los sistemas de la grabación de imagen y sonido en los tribunales, han sido varios los casos en los que las deficiencias de distinta índole en los soportes que documentaban el acto han sido motivo de queja casacional. A partir de la idea nuclear de que el acta del juicio oral es un documento fehaciente que resulta imprescindible para llevar a cabo el control externo que nos compete al efecto de concluir si hubo o no en el proceso prueba de cargo suficiente y practicada con las debidas garantías de oralidad, contradicción e inmediación, o del derecho a la tutela judicial efectiva, una de cuyas facetas es el derecho a interponer los recursos de acuerdo con las previsiones legales, ha entendido esta Sala, en línea con el Tribunal Constitucional, que no toda infracción de la normas procesales o irregularidad en su aplicación provoca indefensión material con relevancia constitucional.

Es decir, privación real y efectiva del derecho de defensa.

De este manera, en supuestos en que por fallos en el sistema no ha sido posible contar con una reproducción completa y audible del desenlace del juicio, ha descartado tal tipo de indefensión cuando las partes tuvieron a su disposición un acta levantada por el Secretario judicial (hoy Letrado de la Administración de Justicia, vid SSTS 1001/2009 de 1 de octubre ; 707/2010 de 7 de julio ; 46/2012 de 25 de enero ; STS 503/2012 de 5 de junio ; 26/2015 de 26 de enero ; 711/2016 de 21 de septiembre o 41/2017 de 31 de enero ).

La STS 464/2015 de 7 de julio que resolvió en un supuesto en el que no existía acta del Secretario respecto a la parte del juicio que no había sido grabada (la declaración del acusado y las de dos policías), rechazó la transcendencia constitucional de tal defecto en cuanto que la condena se había basado en otras pruebas. Y en sentido similar, la STS 1000/2016 de 17 de enero , también en un supuesto en el que se carecía de grabación completa y de acta del Letrado de la Administración de Justicia, descartó una indefensión sustantiva porque ni el recurrente expresó que el contenido concreto de las prueba hubiera sido tergiversado en la valoración motivacional que hizo de ellas el Tribunal, ni sostuvo que las declaraciones abarcaran extremos esenciales no contemplados por el Tribunal. Finalmente podemos citar la STS 84/2018, de15 de febrero , en la que tras hacer especial énfasis en la dejadez y falta de diligencia en el cometido que legalmente le está encomendado al funcionario encargado, concluye en un supuesto de falta de audición por distorsión que tal 'distorsión en las respuestas del testigo -que declara cubierto por un casco de motorista- y de la intérprete, complican el seguimiento del relato. Y esa conclusión no se relativiza por el hecho de que la escucha detenida de las respuestas del testigo protegido, conectadas a unas preguntas perfectamente audibles, permitan entender, por ejemplo, la descripción de dos disparos que fueron realizados por la espalda y otros cuatro cuando la víctima se hallaba ya en el suelo. También pueden entenderse los datos que ofrece sobre la descripción del arma empleada en la ejecución. Lo cierto es que ni quien tiene que asegurar que los medios técnicos funcionan adecuadamente, ni quien tiene que certificar que esos archivos digitales recogen lo verdaderamente acaecido en el plenario, han cumplido diligentemente su cometido. Esta sensación de dejadez se acrecienta cuando se observa que durante la grabación del interrogatorio del testigo protegido se detectaron fallos técnicos en la línea telemática que conectaba la sala de vistas con el lugar en el que se hallaba el declarante. Nadie se cercioró de si esas deficiencias podían haber entorpecido la integridad de la grabación. Los soportes digitales fueron tomados por válidos y remitidos, sin más, al Tribunal Supremo. Pero el desenlace del motivo no puede conectarse, de forma exclusiva, a la constatación de esas deficiencias. Lo que se pide de esta Sala es que declare la nulidad de actos procesales que no adolecen de ningún defecto estructural que lastre su validez.

De ahí la importancia de operar con suma prudencia y no convertir las dificultades de audición en una causa innominada de nulidad sobrevenida de los actos procesales. Lo verdaderamente determinante es que esas deficiencias sean generadoras de una genuina indefensión en el momento de hacer valer el legítimo ejercicio del derecho de defensa. Y ya anticipamos que la Sala no detecta una indefensión material'.....

Pues bien, a la vista de la doctrina expuesta, y que ha sido aplicada en distintas ocasiones por este Tribunal, el cual no ha dudado en declarar la nulidad en casos extremos al generar indefensión, en el presente caso tras examinar el DVD remitido, seguido el desarrollo del juicio con paciencia, se puede oir perfectamente al Ministerio Fiscal hacer las preguntas de forma correcta (corrección en su formulación) y que tan sólo conllevan una respuesta clara y breve, y sólo en cuanto a las explicaciones que dan las partes, especialmente la recurrente, es preguntada por su defensa en cuanto al cacheo a que se le sometió en la entrada del vis a vis, la distorsión impide oir qué dice, no sin advertirse que 'esa vez le hicieron un cacheo más intenso, pues le preguntaron sobre el sujetador, si llevaba o no aros metálicos', exponiendo una serie de extremos de clara irrelevancia que no pueden conectarse con la condena, puesto que como veremos, la sentencia aborda el acervo probatorio de cargo con la testifical de los funcionarios del Centro Penitenciario que efectuaron la intervención de la droga a Evelio , tras salir del vis a vis con la madre, y que exponen el protocolo de tales encuentros familiares, detallando que el acusado sería previamente cacheado, aunque ninguno de los funcionarios que compareció efectuó el cacheo, señalando el primero de ellos, el funcionario NUM000 , que recibieron un chivatazo de otro interno, y por ello, tras salir del encuentro con madre se le llevó a efectuar las placas de Rx. Tales testimonios junto a la aprehensión de la sustancia estupefaciente y su análisis, constituye en realidad la prueba sobre la que se asienta el fallo condenatorio. Sobre dicho extremo se volverá más adelante, si bien, ello es suficiente para excluir el motivo de impugnación, no accediendo a la nulidad pretendida.

2º.- Igualmente se alega por la recurrente la infracción del derecho a la presunción de inocencia por ausencia de prueba suficiente para enervarla a tenor de lo dispuesto en el art. 24 CE , motivo esgrimido al igual por la defensa de Evelio , pues la prueba indiciaria utilizada en la instancia solo acredita la posesión de la droga por parte de Evelio , y no la introducción de esta en la prisión por la recurrente, lo que conllevaría de prosperar la infracción de precepto penal por indebida aplicación de lo dispuesto en el art. 369.1.7ª C.P , en cuanto que no concurriría el tipo agravado .- abordando el motivo expuesto, se ha de señalar que cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia ha de verificarse si la prueba de cargo en base a la cual el tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto: -En primer lugar debe analizar el ' juicio sobre la prueba ', es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

-En segundo lugar, se ha de verificar ' el juicio sobre la suficiencia ', es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

-En tercer lugar, debemos verificar 'el juicio sobre la motivación y su razonabilidad ' , es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia.

Bien entendido, como establece la STS. 1507/2005 de 9.12 , 'El único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts.

741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada 'en el juicio'. El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control'.

Asimismo es pacífica doctrina legal la que sostiene que la prueba indiciaria o circunstancial es susceptible de enervar la presunción de inocencia, llegando a constituirse en un principio definitivamente consolidado por la doctrina del Tribunal Constitucional, declarando desde las sentencias 174 y 175 ambas de 17.12.85 la aptitud de la prueba de indicios para contrarrestar la mencionada presunción, a la vista de la necesidad de evitar la impunidad de múltiples delitos, particularmente los cometidos con especial astucia, y la advertencia de que habría de observarse singular cuidado a fin de evitar que cualquier simple sospecha pudiera ser considerada como verdadera prueba de cargo. Ahora bien como destaca el Tribunal Constitucional (SS189/1998 y 204/2007 ), no sólo los supuestos de inferencias ilógicas o inconsecuentes son insuficientes, sino que deben considerarse asimismo insuficientes las inferencias no concluyentes, incapaces también de convencer objetivamente de la razonabilidad de la plena convicción judicial, y ha destacado que un mayor riesgo de una debilidad de este tipo en el razonamiento judicial se produce en el ámbito de la denominada prueba de indicios que es la caracterizada por el hecho de que su objeto no es directamente el objeto final de la prueba, sino otro intermedio que permite llegar a éste a través de una regla de experiencia fundada en que usualmente la realización del hecho base comporta la de la consecuencia. En el análisis de la razonabilidad de esa regla que relaciona los indicios y el hecho probados hemos de precisar ahora que solo podemos considerarla insuficiente desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia, si a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado o desde una perspectiva externa y objetiva que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos... no cabrá estimar como razonable bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente ('más allá de toda duda razonable'), bien la convicción en si ( SSTC. 145/2003 de 6.6 , 70/2007 de 16.4 ).

En el presente caso la sentencia destaca por un lado que la única forma de introducir la droga en el establecimiento penitenciario es desde el exterior, que los funcionarios tenía un chivatazo acerca de la sospecha de que en las visitas podría el recluso Evelio recibir droga, que la madre, cuando es preguntada, relata que ese día le hicieron un cacheo más exhaustivo desde el exterior. Finalmente Evelio entrega tres envoltorios alojados en su intestino y que fueron observados al ser sometido a un control radiológico, hallándose los mismos envueltos con mucha cinta, y que los internos no disponen de ese material en el centro.

De tales datos objetivos, al ser incautada la droga, infiere la juzgadora que si Evelio portaba la droga era por haberla recibido de la madre en esa visita desarrollada en la intimidad de la estancia acondicionada al efecto. Esta le entregó el hachis ( "con la finalidad de difusión interior", extremo este que no contiene el hecho probado).

Sin embargo el Tribunal no está de acuerdo con dicho razonamiento, pues pese a existir sospechas por la Administración de que en ese vis a vis podría efectuarse una entrega de hachis, debido a un chivatazo de otro interno, que bien podía obedecer a múltiples causas, que tanto a él como a ella se le hizo cacheo a la entrada y no se le detectó sustancia alguna y si solo a Evelio a la salida del vis a vis, por lo que como sostiene la STS 288/2017, de 20 de abril , en un supuesto similar, cabe una duda razonable sobre el origen de la droga, siendo factibles otras hipótesis alternativas, no solo que fuese la madre, hoy recurrente, quien se la proporcionase sin que hubiese sido detectada en el control previo, sino incluso que la droga la portase el propio hijo al antes de acceder al vis a vis, pues como él explicó la podía haber podido recibir otro interno y la guardaba en sus ano, de hecho explicó que la envoltura aparecía mordida precisamente del continuo uso, que se la entregó un marroquí cuando se fue en libertad. Precisamente , preguntado al funcionario NUM001 , 'dependiendo del envoltorio, sí la pueden llevar encima, y se da con mucha frecuencia que la lleven en el ano'; añadiendo, que conocía a Evelio y le consta que era politoxicómano, además de aclarar los extremos acerca del envoltorio, en cuanto que aparecía protegido por plástico muy bueno. Pues bien, ante tal posibilidad, como dice el TS existiendo alternativas a la hipótesis que justificó la condena por el subtipo agravado, susceptibles de ser calificadas razonables, ello impide satisfacer el canon de razonabilidad de la condena, debiendo en consecuencia excluir de los hechos probados la afirmación de que 'en algún momento entre las 16:15 y 17:45 horas, Dña. Filomena , entregó a su hijo Evelio tres cilindros de resina de cannabis con un peso neto de 105#6 gramos, que logró introducir en el establecimiento penitenciario burlando el dispositivo de seguridad del centro, al portarlo en algún lugar de su organismo', y es que la estructura lógica del razonamiento o juicio sobre la prueba es débil y no alcanza las seguridades mínimas para responsabilizar a la recurrente del tipo de tráfico de drogas (entrega del hachis a su hijo favoreciendo su consumo), absteniéndose de precisar la juzfadora de instancia las razones por las que se inclina por una de las alternativas que ofrece la prueba y excluye las que favorecen al acusado. El motivo debe ser estimado y absolver a la recurrente

TERCERO.- Recurso de Evelio .- El recurrente formula su recurso de apelación alegando la indebida aplicación no sólo del tipo agravado de introducción de la droga en el centro penitenciario para su difusión ( art. 369 C.P .) sino incluso del tipo básico ( art. 368 C.P . ), dado que lo acreditado ha sido que él portaba en su interior la señalada sustancia (105,6 gramos de hachis distribuida en tres cilindros), exigiendo el tipo penal que tal posesión se haga con vocación de tráfico.

1º.- Con carácter previo se ha de señalar que el relato de hechos probados es incompleto, pues no contiene esta finalidad o elemento tendencial ('vocación de tráfico o difusión a terceros'), sin que tal omisión pueda ser suplida por los razonamientos jurídicos, que iuncluso en este cso se limitan a enumerar los elementos del tipo penal, pese a que normalmente se acredita la tenencia con tal vocación por la cantidad de droga poseida, su distribución, elementos de corte y dosificación etc , todos estos indicios es lo que permite afirmar, en orden a la consideración del hecho como típico o atípico, que él presunto culpable se proponía traficar con la droga, o por el contrario consumirla ( STS. 724/2014 de 13 noviembre ). Ello conllevaría sin más la estimación del motivo, pues el elemento interno o psíquico, es un elemento fáctico que debe estar en los hechos probados de la sentencia -tal y como se formula la acusación- (' ....para que este la distribuyera posteriormente en el interior del centro penitenciario'). Este animo tendencial, dice el TS, que en la posesión de droga se exige para considerarla delictiva es un elemento subjetivo, cuya probanza puede venir de la mano de una prueba directa, como sucede en los casos de confesión del propio sujeto, o testigos que compraron la sustancia prohibida o la vieron ofrecer en venta o de cómo conocieron tal intención de entrega a terceros y así lo declaran. Sin embargo, lo más frecuente es que tales pruebas no existan y se acuda al mecanismo de la prueba indirecta o de indicios, por medio de la cual, a través de ciertos hechos básicos plenamente acreditados, por vía de un razonamiento lógico se llega a deducir dicha intención. Por ello, dice el TS, siendo el fin de tráfico un elemento del tipo debe quedar tan acreditado como cualquier otro, sin que pueda deducirse mecánicamente de una cantidad que aparentemente excede del propio consumo.

2º.- No concurre el tipo agravado.- Como hemos ha señalado la jurisprudencia ( SSTS. 257/2015 de 6 mayo , 291/2009 el 17 marzo , 668/2009 de 5 junio , 642/2009 el 7 junio , 142/2010 de 25 febrero , 81/2014 de 13 febrero , y 257/2015 de 6 mayo y 288/2017, de 20 de abril entre otras muchas), la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, ha modificado la redacción de esta agravante ya que antes de dicha reforma se apreciaba cuando las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas se introducían o difundían en establecimientos penitenciarios, y, tras la mencionada reforma, se dispone su aplicación cuando las conductas descritas en el artículo 368 del Código Penal tengan lugar en establecimientos penitenciarios o en sus proximidades.

Sin embargo -sigue diciendo esta sentencia-, ello no supone que haya de ser rectificada, de modo radical, la doctrina jurisprudencial que había interpretado el alcance de la agravante con la anterior redacción, según la cual sólo se apreciará cuando la acción genere un peligro real de propagación dentro del centro penitenciario, excluyéndose en aquellos casos en los que la cantidad suministrada es reducida y destinada a un sujeto concreto ( Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de abril de 1998 y 29 de enero de 2001 ) ya que, no obstante ese cambio de redacción que amplifica el ámbito de su aplicación hasta el extremo de poderse aplicar cuando esas conductas se verifican en las proximidades del centro penitenciario, se mantiene la razón o finalidad que persigue el legislador y que justifica tan importante incremento de la gravedad de la pena. Es evidente, con la lectura del precepto, que en este subtipo ya no se recoge la introducción o difusión de la droga en el centro sino que se remite a los comportamientos estándares o nucleares previstos en el artículo 368 del Código Penal , que en este caso particular irían referidos a la posesión de la droga con propósito de entregarla a un interno, producida en el interior del centro penitenciario y que en principio, como se señala en la Sentencia de esta Sala 784/2007, de 2 de octubre , en una interpretación literal estricta, habría que estimar el motivo, sin embargo, se señala en esa misma sentencia que la relevancia de la cuestión planteada y su rigurosa incidencia en la penalidad, obliga a llevar a cabo una interpretación más precisa de la nueva cualificación. Es importante en esta línea tratar de hallar la ratio agravatoria del subtipo que analizamos. Alguna idea apunta la Circular 2/2005 de la Fiscalía General del Estado que nos dice: 'El sentido de esta modificación es reforzar la protección de los lugares que el precepto menciona y de las áreas exteriores colindantes con los mismos, y por las mayores facilidades que dichos centros o establecimientos ofrecen para la difusión de las drogas, dadas sus características y su estructura organizativa interna, por la perturbación que ello puede provocar en el proceso educativo, rehabilitador o de formación militar y porque concentran de forma regular a un elevado número de personas que, en alguno de los lugares citados, son en sí mismas objeto de una especial protección, como los menores de edad o quienes se encuentran sometidos a tratamientos de deshabituación o rehabilitación'. De acuerdo con lo dicho se comprende que realmente los lugares en sí se protegen porque allí residen o desarrollan actividades determinados colectivos de personas, resultando especialmente dañino y perturbador que sus integrantes accedan a la droga. Son grupos de personas extremadamente sensibles, que constituyen mercados atractivos para los traficantes o vendedores de drogas al por menor, que pueden afectar no sólo a su salud, bien jurídico genéricamente protegido, sino indirectamente al funcionamiento de la institución en que están integrados esos colectivos o a la frustración del cumplimiento de los fines propios de esos centros. Junto a tal consideración no hemos de perder de vista que nos hallamos interpretando una complementación del tipo (subtipo), que va a producir una exasperación notable de la pena, lo que hace que la interpretación deba ser claramente restrictiva, como acabamos de apuntar, si no queremos desbordar los límites que impone el principio de proporcionalidad. Pero esa misma restricción interpretativa deberá operar en orden a la fijación de sus contornos delimitativos si queremos respetar el principio de lesividad, al objeto de que no se castiguen conductas que de antemano tienen cercenadas las posibilidades de lesionar el bien jurídico protegido. En este sentido el bien jurídico que la ley quiere proteger es el riesgo o peligro de que la droga acceda y se difunda entre estos colectivos de personas que ocupan los centros a que la ley se refiere.

Sobre los criterios o principios expuestos debe construirse la cualificación. Por un lado, el subtipo de tenencia de droga en un establecimiento penitenciario o sus aledaños para que acceda a algún interno, debe hallarse superpuesto al delito básico, que está integrado por la posesión de drogas con propósito de destinarlas al consumo de terceros en general. En la superposición, partimos de un tipo delictivo de peligro abstracto, esto es, de la figura delictiva básica de la posesión de drogas para el tráfico del art. 368 en el que se está protegiendo la salud de indeterminadas personas, entre las que no pueden excluirse en el plano teórico o dialéctico a los internos de un centro penitenciario. De ahí que entendamos que a un delito de peligro abstracto, no deba unirse una cualificación también de peligro abstracto, so pena de vulnerar el principio de lesividad en aquellos casos en que no ha existido posibilidad alguna de daño con respecto a determinadas personas, en particular las que el legislador quería proteger de forma especial. En evitación de reiteraciones protectoras de un mismo bien jurídico , que pueden producirse en ese afán disuasorio del derecho al anticipar las barreras defensivas, entiende la Sala que a la cualificación habría que atribuirle una naturaleza de infracción de peligro concreto, que en nuestro caso estaría integrado por el colectivo de personas que residen o desarrollan actividades en dichos centros, cumpliendo determinadas finalidades u objetivos. El subtipo se construirá añadiendo a un delito básico de peligro abstracto, una cualificación de peligro concreto. Dentro de estos parámetros hermenéuticos el caso que nos ocupa no sería subsumible en la agravación, ya que no existió la posibilidad de que la droga accediera a los reclusos. Existió un peligro general ex ante cubierto por el tipo básico, pero el bien jurídico que pretendía proteger la cualificación no tuvo la menor posibilidad de resultar afectado en esta última hipótesis, valorando el caso concreto. Tampoco resultaría afectado si un sujeto vende droga en los alrededores de la cárcel a personas que no son internos, sino terceros que eventualmente tuvieran la oportunidad de comprar en tal lugar. En caso de vender o facilitar la droga 'en los alrededores' del centro a un tercero que por su profesión o por circunstancias determinadas puede hacerla llegar a los reclusos (personas que prestan servicios de abastecimiento, por ejemplo), sólo si consiguen burlar los controles interiores podrían responder de la cualificación. No es necesario, sin embargo, que realmente el recluso destinatario de la droga llegue a poseerla y menos consumirla o facilitar el consumo a un tercer recluso, sino que basta con la mera posibilidad, pero real y efectiva, no genérica o abstracta.

Y la STS de 25-2-2010, nº 142/2010 , en relación con la vigente dicción del subtipo que se comenta, indica que la jurisprudencia reciente de esta Sala ha estimado que, así como el tipo básico del delito de tráfico de drogas del art. 368 Cpenal se construye sobre la estructura de un delito de riesgo abstracto, el subtipo agravado del núm. 8 del art. 369 no puede construirse sobre la estructura de otro delito de riesgo abstracto porque se lesionaría el principio de lesividad y merecimiento de pena (máxime teniendo en cuenta el enorme salto cuantitativo que prevé el Código --mínimo nueve años de prisión--, con lo que se lesionaría el principio de proporcionalidad y de culpabilidad como medida de la pena. Por ello, la jurisprudencia de esta Sala ha estimado que el subtipo agravado debe construirse sobre la estructura de un delito de riesgo concreto y ello desemboca en una interpretación muy restrictiva de dicho tipo.

En definitiva, como se señala en la STS 784/2007 de 2 de octubre '....el subtipo se construyó añadiendo a un delito de peligro abstracto, una cualificación de peligro concreto....'Las consecuencias de esta construcción son claras; cuando la droga que se iba a introducir en el centro penitenciario es descubierta en los controles correspondientes, de suerte que no traspasa al interior del centro penitenciario, ni por tanto surge el peligro real y concreto de que pueda llegar a los internos, al ser ocupada, bien a la persona del exterior que la lleva, o bien al interno que la recibe de aquélla en un vis a vis, no procede la aplicación de tal subtipo y sí solo, el tipo básico. En tal sentido, se pueden citar, además también las SSTS 668/2009 en la que se dejó sin efecto la aplicación del subtipo agravado porque no existió posibilidad de que la droga accediera a los demás reclusos, al ser descubierta por los funcionarios de prisión, en el mismo sentido STS 53/2009 de 26 de enero , referente a la introducción de droga para un hermano, en la que se rechazó el recurso del Ministerio Fiscal, ó la STS 291/2009 en la que también se rechazó el recurso del Ministerio Fiscal por inexistencia de peligro real de propagación al ser cantidad reducida y para una persona concreta, la STS 1911/2002 de 18 de noviembre , droga descubierta en la 'paquetería' del centro penitenciario, destinada a un interno. En definitiva, esta construcción es semejante a la del subtipo agravado décimo de dicho artículo --importación-- en la que se excluye tal agravación cuando la droga es descubierta en el mismo recinto aduanero, lo que acredita la eficacia de las medidas preventivas y disuasorias, y al mismo tiempo, la imposibilidad de la circulación efectiva de la substancia en territorio nacional.

Ya hemos excluido que existió prueba para dar por acreditada sin la menor duda la participación de la madre, no obstante, aun en el caso haberse acreditado que ella entregó la droga a su hijo, no cabría la aplicación del tipo agravado para ella. Y como veremos tampoco para Evelio , respecto del cul tan sólo obra acreditado que se incautó la señalada droga.

3º.- Posesión de la sustancia.- No obstante la Jurisprudencia, aún en los casos de que el portador de la sustancia estupefaciente sea consumidor, ha venido considerando que la droga está destinada al trafico, cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor durante 5 días, de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología y el Pleno no jurisdiccional de esa Sala de 19.10.2001, y ha fijado el consumo medio diario de cocaína entre 1,5 y 2 gramos, presumiendo finalidad de tráfico en tenencias entre 7,5 y 15 gramos ( SSTS. 2063/2002 de 23.5 , 1778/2000 de 21.10 ), y en relación al hachís, en que es totalmente irrelevante la determinación de la pureza de la droga, pues tanto el hachís, como la grifa o la marihuana no son otra cosa que productos vegetales presentados en su estado natural y en las que las sustancias activas están incorporadas a la propia planta, -sin necesidad de proceso químico (se obtiene por el secado y prensado del cannabis)- de cuya composición forma parte en mayor o menor proporción según la calidad del cultivo, zona agrícola de procedencia y otras variables naturales, sin que quepa variar su composición congénita, en la que la proporción de sustancia activa o tetrahidrocanabinol oscila en función de aquellas variables entre un 2% y un 10%, ha considerado destinadas a la transmisión las cantidades que excedan de 50 gramos ( SSTS. 4.5.98 , 12.2.96 ), aunque otra línea jurisprudencia eleva dicho limite a 100 gramos STS. 1.6.97 ), e incluso la STS 403/2000 de 15.3 ha considerado que la sustancia que habitualmente puede acumular un consumidor para satisfacer su propio consumo puede llegar a un máximo de 100 a 150 gramos. En todo caso como señalaba la STS. 1262/2000 de 14.7 : 'La cantidad de droga poseída es un elemento para la prueba del elemento subjetivo del delito, esto es el animo de destinarla al trafico, pero no el elemento subjetivo del delito, pues si fuera así bastaría con la comprobación de que la cantidad detentada superaba el baremo legal que permite su acreditación....'. Y en el presente caso nos encontramos ante un politoxicómano con un alto grado de prisionización, pues según se manifiesta venía estando en prisión unos catorce años, de modo que su permanencia en ese hábitat constituye su modus vivendi siendo factible el que el acopio de droga en su cuerpo sea máximo para satisfacer sus necesidades, precisamente por tratarse de una sustancia prohibida y sumamente deseada en el centro. Consecuentemente puede concluirse en relación a la cantidad de droga ocupada, si bien es muy relevante , y en una situación normal de libertad, constituiría un indicio muy poderoso de su destino, en el presente caso, debe excluirse que pueda apreciarse de un modo automático su destino al trafico. Por ello, siendo el fin de tráfico un elemento del tipo debe quedar tan acreditado como cualquier otro, sin que pueda deducirse mecánicamente de una cantidad que aparentemente excede del propio consumo. El motivo debe ser estimado.



TERCERO.- A tenor de lo contemplado en el artículo 240 de la LECr , procede declarar de oficio las costas procesales en ambas instancias.

Fallo

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación en nombre de S.M. el Rey por la autoridad conferida por el pueblo español SALA HA DECIDIDO 1º.- ESTIMAR el Recurso de Apelación interpuesto por la representación de Dº Evelio y 2º.- ,ESTIMAR el Recurso de Apelación interpuesto por la representación de Dª Filomena 3º.- REVOCAR la sentencia de 9 de marzo de 2018 dictada por el Juzgado de Lo Penal núm. Cuatro de Santa Cruz de Tenerife, en el P.A. 120/2015 y en consecuencia se ABSUELVE a ambos acusados .

4º.- DECLARAR de oficio las costas en ambas instancias.

Así por esta nuestra Sentencia, contra la no cabe recurso alguno, y de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia, ha sido dada, leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado que la suscribe hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha .Doy fe que obra en autos.