Sentencia Penal Nº 280/2018, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3, Rec 680/2018 de 26 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
ZARAGOZA
SENTENCIA : 00280/2018
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 de ZARAGOZA
-
Domicilio: CALLE GALO PONTE S/N
Telf: 976208376-77-79-81 Fax: 976208383
Equipo/usuario: PUY
Modelo: SE0200
N.I.G.: 50297 43 2 2016 0500117
ROLLO: RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000680 /2018
Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de ZARAGOZA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000186 /2017
RECURRENTE: Apolonio , Artemio
Procurador/a: EMILIO GOMEZ-LUS RUBIO, EMILIO GOMEZ-LUS RUBIO
Abogado/a: JUAN JOSE SERRA PEÑAFIEL, JUAN JOSE SERRA PEÑAFIEL
RECURRIDO/A:
Procurador/a:
Abogado/a:
SENTENCIA
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. JOSÉ RUIZ RAMO
MAGISTRADOS
D. MIGUEL ÁNGEL LÓPEZ y LÓPEZ DE HIERRO
Dª MARIA JOSEFA GIL CORREDERA
D. MAURICIO MURILLO y GARCÍA ATANCE
En Zaragoza, a veintiséis de junio de dos mil dieciocho.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se
expresan, ha visto en grado de apelación las Diligencias de Procedimiento Abreviado número 186/2017,
procedentes del Juzgado de lo Penal Número Uno de Zaragoza, Rollo número 680/2018, seguidas por un
delito de Robo con Fuerza en las cosas, en grado de tentativa, contra Artemio y Apolonio , representados
por el Procurador Emilio Gómez-Lus Rubio y defendidos por el Letrado Juan José Serra Peñafiel. Es parte
acusadora pública el MINISTERIO FISCAL y es Ponente en esta apelación la Ilma. Sra. Dª MARIA JOSEFA
GIL CORREDERA, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- En los citados autos recayó sentencia con fecha 9de Abril de 2018 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO.- Que debo condenar y condeno a Apolonio y a Artemio como responsables en concepto de autores de un delito de robo con fuerza en grado de tentativa , previsto y penado en los arts 237 , 238.1 , 240, 16 y 62 del Código penal , concurriendo en ambos las circunstancias agravante de reincidencia del arat 22.8 del Código Penal, a las siguientes penas: A Apolonio , pena de NUEVE MESES DE PRISIÓN , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

A Artemio , pena de ONCE MESES Y VEINTINUEVE DÍAS DE PRISIÓN , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Asimismo, cada uno deberá abonar la mitad de las costas causadas en este procedimiento.

Para el cumplimiento de las penas impuestas será de abono el tiempo que estuvieron privados de libertad por esta causa, los días 5 a 7 de julio de 2016 en los dos casos, si no les hubieran sido de abono en ninguna otra causa'.



SEGUNDO. - La sentencia apelada contiene la siguiente relación fáctica: 'HECHOS PROBADOS.-
PRIMERO.- Ha quedado acreditado y así se declara que sobre las 13:20 horas del día 5 de julio de 2016 Apolonio y Artemio con la intención de enriquecerse saltaron la valla perimetral del recinto de la empresa Trox España S.A. sita en el polígono industrial la Cartuja de Zaragoza y se apoderaron de 13 radiadores-baterías, sacándolos al exterior y cargándolos en una furgoneta para llevárselos, lo que no pudieron hacer al acudir al lugar los agentes de Policía Local de Zaragoza con carnets profesionales nº NUM000 y NUM001 . Pese a que intentaron ir corriendo hacia la furgoneta al percatarse de que llegaban los agentes, no lo consiguieron, siendo detenidos ellos y ocupada la furgoneta con los radiadores-baterías.

En el interior de los 13 radiadores-baterías ha sido tasado en 5.948'12 euros.



SEGUNDO.- Apolonio es mayor de edad y tiene antecedentes penales al haber sido ejecutoriamente condenado en sentencia que fue firme el 21-2-2013 por un delito de robo con fuerza a pena que se extinguió por cumplimiento el 3-11-2015; en sentencia que fue firme el 11-6-2013 por un delito de robo con fuerza a pena que se extinguió por cumplimiento el 12-6-2016; en sentencia que fue firme el 28-4-2014 por un delito de robo con fuerza a pena que se extinguió por cumplimiento el 18-11-2014, en sentencia que fue firme el 26-12-2014 por un delito de quebrantamiento de condena cometido el 23-11-2013 y en sentencia que fue firme el 31-3-2016 por un delito de robo con fuerza cometido el 9 de julio de 2013.

Artemio es mayor de edad y tiene antecedentes penales al haber sido ejecutoriamente condenado, entre otras, en sentencia que fue firme el 31-3-2016 por un delito de robo con fuerza'.



TERCERO .- Por el Procurador Sr. Gómez-Lus Rubio, en representación de Artemio y Apolonio se solicitó aclaración y en su caso, rectificación de la sentencia recaída, dictándose con fecha 3 de mayo de 2018, Auto de rectificación, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'PARTE DISPOSITIVA: Se rectifica el fallo de la sentencia dictada en el sentido de que donde dice: 'A Apolonio , pena de NUEVE MESES DE PRISIÓN , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

A Artemio , pena de ONCE MESES Y VEINTINUEVE DÍAS DE PRISIÓN , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.' Debe decir: 'A Apolonio , pena de ONCE MESES Y VEINTINUEVE DÍAS DE PRISIÓN , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

A Artemio , pena de NUEVE MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.'

CUARTO .- Por el Procurador de los Tribunales Emilio Gómez-Lus Rubio, en representación de Artemio y Apolonio , se interpuso recurso de apelación contra la sentencia referida, expresando como motivos de los recursos los que señalan en sus escritos, y admitido en ambos efectos se dio traslado, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Audiencia, se nombró Ponente a la Magistrado Gil Corredera, quien previa deliberación, expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpuesto recurso de apelación por el Procurador de los Tribunales Emilio Gomez-Lus Rubio, en representación de Artemio y Apolonio , se alegan como motivos, primero esta parte entiende que de la prueba practicada no ha quedado totalmente acreditado el hecho que se le imputa a mi patrocinado, segundo, existen una serie de datos y pruebas objetivas que acreditan no solo que no se ha desvirtuado el principio de presunción de inocencia, sino que no se ha acreditado la participación de los acusados en el hecho denunciado, y además el perjudicado reclama más radiadores robados lo que viene a corroborar la versión de los acusados, puestos que estos se limitan a recoger los objetos que se encuentran en el camino fuera de la valla de la empresa, siendo otras personas no identificadas las que realizaron materialmente el robo con fuerza, por todo ello no existen pruebas concluyentes, y solo meros indicios o sospechas sobre las que no se puede fundamentar la condena de los recurrente, por ello solicita que se dicte una sentencia absolutoria.



SEGUNDO. - Sobre el motivo citado de error valorativo o apreciativo del acervo probatorio deberá manifestarse que la relación histórica del hecho enjuiciado no debe ser sustituida ni modificada en apelación, salvo cuando concurra alguno de los supuestos siguientes: 1) que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; 2) que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio; y 3) que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

Conviene asimismo recordar que no puede obviarse que el Juzgador de instancia cuenta con las ventajas de la inmediación: ve y oye directamente a quien vierte las manifestaciones, percibiendo lo que se dice y cómo se dice, por lo que su juicio valorativo y axiológico debe ser respetado, incluida la faceta de la credibilidad de los testigos, salvo que se aprecie la incoherencia, irracionalidad o falta de sustento de la valoración efectuada por dicho Juzgador atendiendo a los extremos en que se funda o a las argumentaciones expuestas en su sentencia. Ante todo esto, el Juez de instancia despliega una argumentación amplia y prolija en cuanto a las manifestaciones vertidas en el Plenario, dato que elimina cualquier tipo de incongruencia por falta de motivación, valorando la credibilidad, persistencia y verosimilitud de las mismas y argumentando por qué se fía o no de las manifestaciones de los testigos propuestos, y la compatibilidad de las lesiones objetivadas con la narración realizada).

Así, el Juez 'a quo' valora la prueba que se practica conforme a los parámetros antes expuestos, alcanzando una conclusión razonable, racional y adecuadamente argumentada. Consecuentemente con lo expuesto, la versión valorativa que la parte recurrente intenta introducir con sus recursos, no ha sido ajena a la actividad enjuiciadora del Juzgador de instancia (que plenamente la ha tenido en cuenta), pero con la peculiaridad de atender la ponderación judicial a un análisis de racionalidad y razonabilidad de cuantos extremos ha considerado relevantes, y enmarcado todo ello en su posición imparcial y objetiva. Por lo tanto, las valoraciones de la parte recurrente no debilitan, y mucho menos pueden sustituir, la expuesta por el Juez 'a quo' en su sentencia.

El Juez 'a quo', ha fundamentado la sentencia de conformidad con las declaraciones testificales de los agentes de la Policía Local NUM000 y NUM001 en el acto de la vista oral, manifestando ambos que acudieron al lugar de los hechos, en virtud de una llamada, en el sentido de que había dos personas manejando un toro mecánico, y cuando acudieron, los acusados al observar a los agentes, huyeron de forma precipitada hacia la furgoneta matricula R-....-JP , estacionada junto a la nave industrial, los agentes interceptaron el vehiculo, y encontraron en su interior una importante cantidad de material industrial refrigerante, 13 radiadores, por las declaraciones del Guardia Civil numero profesional NUM002 , en el acto de la vista oral, ratificándose en la inspección ocular realizada en la nave, obrante al folio 33 de las actuaciones, tratándose de una nave industrial y una explanada donde se almacena material, con una valla perimetral de 1,80 metros de altura, alrededor de la explanada, diverso material almacenado, y un toro mecánico, junto al vallado, no constando desperfectos.

Los acusados niegan que entraran en la nave saltando la valla, dicen que se encontraron fuera de la valla unos radiadores, manifestando Apolonio , que pensó que era chatarra y la cargó en la furgoneta, que había 12 0 13 radiadores.

Asi consta en la reproducción de la grabación del acto de la vista oral.

En nuestro caso se dan todos los requisitos establecidos por la jurisprudencia para que la declaraciones de los testigos enerve la presunción de inocencia, es decir ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud, y persistencia en la incriminación, encontrándose los agentes de la Policía Local y el Guardia Civil en el ejercicio de sus funciones, asi Sentencias del T.S., entre otras muchas, de 20 de octubre de 1999 , 9 de octubre de 1999 , 1 de octubre de 1999 , 22 de abril de 1999 y 13 de febrero de 1999 , no conociendo de nada previamente a los hechos a los denunciados y ningún interés tienen en decir algo que no sea cierto, siendo sus declaraciones coherentes, y verosímiles.

En relación con el principio de presunción de inocencia, la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 2ª de fecha 27 septiembre 1994 establece que: 'Esta Sala de Casación no está facultada para realizar en esta vía una nueva evaluación de las pruebas practicadas ante el Tribunal de instancia, único que puede efectuar la valoración en conciencia de las pruebas ante él practicadas en la tarea de juzgar y dictar sentencia, como establece art. 741 LECr . Pero sí puede esta Sala verificar, en relación con el principio de presunción de inocencia, a) si ha existido en el caso prueba de cargo suficiente para dictar un fallo condenatorio como base para poder afirmar la comisión del delito y la culpabilidad del acusado, b) que la prueba se ha obtenido en correctas condiciones de publicidad, inmediación y posibilidad de contradicción, y c) que el tribunal ha razonado de acuerdo con principios de lógica y de decantada experiencia en el proceso que ha determinado su convicción a partir de las pruebas practicadas ( SS 28 enero , 8 marzo y 23 abril 1993 de entre las muchas que se han dictado sobre el tema). En idéntico sentido SAP Barcelona de fecha22 julio 2009 .

Por otra parte ha declarado el Tribunal Constitucional en sentencias de 31/1981 , 161/1990 , 284/1994 , y 328/1994, entre otras , y ha reiterado el TS, así sentencias de la Sala 2ª, de 14 de julio y 1 de octubre de 1986 , que únicamente pueden considerarse autenticas pruebas que vinculan a los Tribunales en el momento de dictar sentencia, las practicadas en el acto del juicio oral, que constituye la fase estelar y fundamental del proceso penal donde culminan las garantías de oralidad, publicidad, concentración, inmediación, igualdad, y dualidad de partes de forma que la convicción del Juez o Tribunal que ha de dictar sentencia se logre en contacto directo con los medios probatorios aportados a tal fin por las partes.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo, en sentencias de 22/2/96 , 26/1/95 , 6/3/93 , y 22/4/93 , establece que, 'Existe prueba indiciaria, hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, siempre que se den los siguientes requisitos, 1)Que el hecho base, indicio, no sea único, sino que precisa que existan pluralidad de ellos, y de carácter univoco, por tanto la primera nota de esta modalidad de prueba, es la representada por el valor de convicción resultante de la suma de dichos indicios, 2) Que dichos hechos base o indicios, se hallen plenamente acreditados por prueba de carácter directo, 3) Que la pluralidad de indicios, no sea algo inerte, sino que se hallen en relación de concomitancia o interrelación, y a la vez con el hecho a probar y, 4) El art.1.253 del Código Civil , demanda la correlación entre los indicios y la conclusión a que se llegue. Ello exige, por tanto, para que pueda cumplirse el deber de motivación que requiere el art. 120 p.3 de la Constitución Española , que el tribunal sentenciador exprese, cuando menos, las grandes líneas del proceso lógico seguido para la concreción del hecho.

En nuestro caso, existe prueba indiciaria de la comisión del hecho delictivo, asi primero, los Policías Locales son enviados al lugar de los hechos en virtud de una llamada, en el sentido de que hay dos personas en la nave industrial con un toro mecánico, segundo, cuando los agentes de la policial local llegan allí, ven a dos personas, que salen huyendo hacia su furgoneta, aparcada junto a la nave, los interceptan, y ocupan en el interior de vehiculo 13 radiadores, cuyo valor según tasación pericial asciende a 5.948,12 euros, por tanto en forma alguna pueden ser material de desecho, como decían los acusados, y no estaban fuera de la nave, y es imposible, que en tanto poco tiempo y dado el valor del material incautado, viera un viandante a dos personas allí, y cuando al poco rato llegara la policía local, los autores del hecho, hubieran dejado todo el material fuera, se hubieran marchado, y hubieran llegado los acusados, y lo cargaran en su furgoneta, por tanto entendemos que queda enervada la presunción de inocencia por los indicios mencionados.

Asimismo el Guardia Civil que efectuó la diligencia de inspección ocular en la nave, dice que el toro mecánico, o carretilla estaba junto a la valla, y no tenía que estar allí.

Aquí nos encontramos con un delito de robo con fuerza tipificado en los artículos 237 , 238 nº 1, 'Escalamiento' y 240 del código penal , ya que los acusados para acceder a la nave tuvieron que saltar una valla perimetral de unos 1,80 metros de altura.

En la Sentencia Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2001 , el alto Tribunal, se expresó en los siguientes términos: '... Que en cuanto al escalamiento de entrada estimó que supone la utilización de un lugar no destinado para la entrada, y además el empleo de un esfuerzo o destreza de cierta importancia, el despliegue de una energía criminal de cierta entidad, para el acceso al lugar desde donde se hallan los objetos que se pretenden sustraer'.

Por otra parte nos encontramos con una tentativa acabada, y por ese motivo se ha rebajado la pena en un grado y no en dos, ya que como dice la juez 'a quo', todos los efectos estaban cargados en la furgoneta, y el grado de ejecución era avanzado.

La Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 28/2/2018 , establece entre otros extremos que: 'Para determinar la distinción entre tentativa acabada e inacabada, según recuerdas las Sentencias del TS 817/2007 de 15 de octubre , 703/2013 de 8 de octubre , se han manejado doctrinalmente dos teorías: una subjetiva, que pone el acento en el plan del autor, o sea, en el signo interno del propósito del mismo, conforme a la cual, si lo que el sujeto quería llevar a cabo era la total consumación del hecho, estaremos en presencia de una tentativa acabada; y otra, de características objetivas, que pone el punto de vista en la secuencia de actos verificada antes de la interrupción forzada del hecho, de modo que si se han practicado todos aquellos actos que debieran dar como resultado el delito, y éste no se produce en todas sus consecuencias por causas ajenas a la voluntad del culpable, es cuando estamos en presencia de la tentativa acabada.

La doctrina jurisprudencial sigue una teoría mixta, pues el plan del autor es necesario para tipificar la conducta realizada, distinguiéndola de otros tipos delictivos y para conocer las características internas de lo querido por el agente, y la objetivación de la actividad desplegada es necesaria para llegar a determinar el grado de ejecución alcanzado por el delito.

Aunque en la doctrina y parcialmente en la jurisprudencia, se manejan generalmente estos conceptos de tentativa acabada e inacabada, lo cierto es que la nueva redacción del art. 62 del Código Penal , no solo tiene en cuenta para la determinación de la pena legalmente procedente 'el grado de ejecución alcanzado', sino también el 'peligro inherente al intento', peligro que remite más a la intensidad de la acción que a la progresión de ésta.

La doctrina y la jurisprudencia ( STS 703/2013, de 8 de octubre ) han destacado que en realidad el fundamento esencial de la determinación de la pena radica en el peligro generado por la conducta, pues ordinariamente cuantos más actos ejecutivos se hayan realizado, más cerca se ha estado de la consumación del delito y, en consecuencia, el peligro de lesión es mayor y la lesividad de la conducta también.

En nuestro caso si rebajamos la pena del delito de robo consumado en un grado, la pena oscilara entre 6 meses y un año de prisión, y dado que uno de los acusados, tenia la agravante de reincidencia, de conformidad con el articulo 66.1 3º del Código Penal , la pena se impondrá en su mitad superior, y se impone en nueve meses de prisión, dentro del límite mínimo de la mitad superior, y para el otro al constarle la agravante muy cualificada de reincidencia articulo 66.1 5º del Código Penal , consta que podrá aplicarse la pena superior, imponiéndole la pena en once meses y 29 días de prisión, dentro de la mitad superior, casi en el límite máximo.

No procede responsabilidad civil derivada del delito, según ha fundamentado la Juez, por no acreditarse que estuviera dañado el género ocupado que pretendían llevarse.

La sentencia es correcta y esta perfectamente motivada, por lo que procede su confirmación.

El recurso debe de ser desestimado.



TERCERO .- Procede declarar de oficio las costas ocasionadas en esta segunda instancia.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación del Código Penal, y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de Apelación formulado por el Procurador de los Tribunales Emilio Gómez-Lus Rubio, en representación de Artemio y Apolonio , CONFIRMAMOS , la sentencia dictada con fecha 9 de Abril de 2018, la Magistrado-Juez Titular del Juzgado de lo Penal Número Uno de Zaragoza, en las Diligencias de Procedimiento Abreviado número 186/2017, declarando de oficio las costas de esta segunda instancia.

Devuélvanse las actuaciones de primera instancia al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Contra la presente resolución podrá interponerse recurso de casación en los términos previstos en el art. 847. 1b de la L.E.Crim .

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.