Sentencia Penal Nº 280/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 82/2019 de 25 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA.
Sección Segunda.
Rollo de apelación penal núm. 82/2019.
Causa: Juicio Rápido núm. 215/2018 del
Juzgado de lo Penal núm. 2 de Motril.
Ponente: Sra. González Niño.
S E N T E N C I A NÚM. 280/19
dictada por la Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Granada, en nombre de S. M. El Rey.
Ilmos. Sres:
Dª María Aurora González Niño -Presidente-.
D. José María Sánchez Jiménez
Dª Aurora María Fernández García
En la ciudad de Granada, a veinticinco de junio de dos mil diecinueve, la Sección Segunda de esta Ilma.
Audiencia Provincial, formada por los Magistrados al margen relacionados, ha visto en trámite de apelación el
Juicio Rápidonúm.215/2018 del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Motril, dimanante de las Diligencias Urgentes
núm. 60/2018 del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Motril, seguido por supuesto delito contra la seguridad vial
contra el acusado Jose Pedro , apelante, representado por la Procuradora Dª María Isabel Bustos Montoya
y defendido por el Letrado D. Miguel Izquierdo Flores, ejerciendo la acusación pública el MINISTERIO FISCAL,
impugnante, representado por D. Manuel Ruiz Martínez-Cañavate y en esta alzada por Dª María José Crespo
González.

Antecedentes

PRIMERO.- En el expresado proceso recayó sentencia con fecha 27 de diciembre de 2018 que declara probados los siguientes hechos: 'Sobre las 00.10 horas del día 8 de octubre de 2018 Jose Pedro , mayor de edad y sin antecedentes penales, circulaba a los mandos de su turismo ....KXG por la calle Fábrica Nueva de la localidad de Salobreña (Granada) cuando, debido a un control preventivo policial, fue conminado a identificarse.

Tras ello, los agentes de la Guardia Civil con carnet profesional NUM000 y NUM001 observaron en Jose Pedro una fuerte halitosis alcohólica, habla pastosa, repetición de frases y una conducta arrogante, razón por la que se procedió llamar a efectivos de la Guardia Civil de Tráfico, quienes tras informarle de sus derechos, procedieron a efectuarle la prueba de detección de alcohol en aire espirado en el etilómetro de precisión marca Dräger modelo 7110-E debidamente autorizado y con certificado de verificación que arrojó un resultado de 1,01 miligramos por litro de aire espirado a las 00.53 horas y de 1,04 miligramos por litro de aire espirado a las 1.07 horas', y contiene el siguiente FALLO: 'Que debo condenar y condeno a Abel (sic) como autor responsable de un delito de CONDUCCIÓN BAJO LA INFLUENCIA DE BEBIDAS ALCOHÓLICAS previsto y penado en el art. 379-2 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad penal, a la pena de OCHO MESES DE MULTA con una cuota diaria de 6 euros con un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas conforme al art- 53.1 del Código Penal y PRIVACIÓN DEL DERECHO A CONDUCIR VEHÍCULOS A MOTOR Y CICLOMOTORES por un tiempo de UN AÑO Y NUEVE MESES, así como al abono de las costas procesales si procediese su devengo por conceptos necesarios'.

Por auto de fecha 2 de febrero de 2019 ante la petición de aclaración del acusado, el Juzgado rectificó el error material advertido en el fallo en el nombre del condenado, sustituyéndolo por el correcto.



SEGUNDO.- Interpuesto en legal forma recurso de apelación por la representación procesal del condenado Sr.

Jose Pedro , solicitó la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra absolutoria en su favor.



TERCERO.- En el trámite que previene el artículo 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el Ministerio Fiscal impugnó el recurso y solicitó su desestimación con confirmación de la sentencia apelada.



CUARTO.- Remitidos los autos a esta Audiencia Provincial y turnados en reparto a esta Sección Segunda, se admitió para la segunda instancia la prueba testifical propuesta por el apelante en su recurso, la cual se practicó en la vista celebrada el pasado 21 de mayo de 2019 a la que comparecieron las partes, con el resultado que quedó grabado; quedando el recurso para deliberación y resolución.



QUINTO.- Se acepta íntegramente el relato de hechos probados que la sentencia apelada contiene.



SEXTO.- Se han observado las prescripciones legales del trámite, y es ponente la Magistrada Dª Aurora González Niño.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente al pronunciamiento condenatorio de la sentencia se alza en apelación el acusado Sr. Jose Pedro con la principal pretensión de que esta Sala revoque el fallo y en su lugar le absuelva libremente del delito contra la seguridad vial por conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas que se le imputa conforme al tipo del art. 379-2 del Código Penal, y alega como eje central de su impugnación la vulneración de todos sus derechos y garantías en el proceso, con infracción de lo dispuesto en el art. 24-2 de la Constitución, por haberse practicado la principal prueba de cargo, la biológica de detección alcohólica mediante aire espirado en aparato etilómetro, estando sometido a una detención policial irregular porque se habría practicado por la Guardia Civil interviniente sin haberle informado inmediatamente de sus derechos y garantías como detenido conforme a la relación del art. 520-2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, para justificar lo cual pasa a ofrecer en el recurso su propia valoración y resultado de la prueba celebrada en el juicio oral con las consecuencias jurídicas que propugna: la nulidad de pleno derecho de la prueba alcoholimétrica que, por el efecto dominó o de la teoría jurisprudencial del árbol de los frutos envenenados que refleja el art. 11-2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se extendería al resto de las pruebas personales -esencialmente, el testimonio de los agentes intervinientes, tanto de los que interceptaron al acusado como el de la Agrupación de Tráfico de la Guardia Civil que le practicó las pruebas de alcoholemia- sobre la que conjuntamente ha formado el juzgador de instancia su convicción de la culpabilidad del acusado. En suma, denuncia el recurrente la ilegalidad de su pretendida detención policial por la infracción del derecho fundamental a ser informado de sus derechos y garantías como detenido en los términos exigidos por el art. 17-3 de la Constitución que la ley procesal penal traspone en su art. 520-2.

Examinado con atención el atestado y comprobado por este Tribunal lo que acusado y agentes declararon en el juicio oral sobre estos extremos mediante la reproducción del soporte DVD que contiene la grabación del juicio oral, hemos de convenir con el juzgador de instancia, contrariamente a lo que el recurrente pretende, que no hubo detención policial del acusado que obligara a los agentes de la Guardia Civil que intervinieron en primer lugar a hacer esa puntual información de derechos que el recurso echa en falta, por más que el acusado tuviera que esperar en el lugar, una vez interceptado a bordo de su vehículo por la patrulla, unos tres cuartos de hora entre las 00:10 y las 00:50 horas hasta que hizo acto de presencia la dotación de la Agrupación de Tráfico de la Guardia Civil que portaba el etilómetro para practicarle las pruebas.

Como dijeron los dos agentes que intervinieron in situ en primer lugar, la interceptación del vehículo que conducía el acusado obedeció a un aviso de su central a la busca de un conductor implicado en una alteración del orden público previa, precisando el agente NUM001 que además de la matrícula del coche en que el buscado había huido se les había informado que este individuo estaba ebrio y no estaba en condiciones para conducir. Por eso, añadió ese testigo policial, se le 'detuvo' con el objeto de identificarle y una vez hecho fue cuando comprobaron su estado de embriaguez por los signos externos de afectación alcohólica que presentaba, palabra que no utilizó el otro agente (el NUM000 ) en su testifical, indicando en su lugar que se le 'retuvo' para identificarle y comprobar sus datos y que al apreciar en él signos de embriaguez, avisaron a la patrulla de tráfico para hacerle las pruebas, y que por eso no no se podía marchar.

Y a falta de otras preguntas a estos dos testigos policiales, su testimonio ha de verse complementado con la declaración del propio acusado que, no obstante su aparente confusionismo sobre las razones que le ofrecieron los agentes para su interceptación quizás a causa de su estado, sí tuvo claro que si se quedó allí una vez le dijeron los agentes que no podía marcharse hasta que llegara el equipo de atestados, era a la espera de practicar las pruebas de alcoholemia, informándole que era 'mejor' para él que se sometiera a las mismas. Y con la del agente de tráfico instructor del atestado, indicando que la otra patrulla había actuado por una cuestión de orden público y que les había avisado para hacer las pruebas de alcoholemia al acusado por los síntomas de ebriedad que presentaba, y que al llegar al lugar, el coche estaba aparcado y el acusado esperándoles sentado.

Y en fin, todo ésto quedó reflejado en el atestado, donde se indica que la razón de la identificación del luego acusado lo fue en el marco de la actividad del control de la conducción, y que antes de practicar las pruebas de alcoholemia al conductor le informaron de su obligatoriedad y de las consecuencias jurídico-penales de no someterse a ellas: la de incurrir en el delito contra la seguridad vial del art. 383 del Código Penal, castigado con pena de prisión y de privación del derecho de conducir (más gravosa la de prisión que la prevista para el delito del art. 379-2 que además contempla otras penas alternativas a la prisión), a lo que con toda probabilidad obedeció la advertencia de los agentes de que era 'mejor' que se sometiera a las pruebas.

Lo cierto es que el acusado aceptó someterse a las pruebas de alcoholemia tras ser requerido para ello por los agentes de la primera patrulla, y que las causas de su interceptación en la vía pública obligándole a detener su vehículo e identificarse fueron independientes de la retención que de facto se produjo después una vez advertidos los signos de embriaguez del conductor, que venían a exigir la práctica de las pruebas de alcoholemia de acuerdo con la legislación de tráfico misma para hacer las necesarias comprobaciones del índice de alcohol que podía llevar en su organismo fuese o no delictiva la conducción dependiendo de su resultado, pruebas a cuya sumisión estaba legalmente obligado el acusado en ese momento. Otra cosa habría sido que el acusado, haciendo caso omiso de esta obligación, hubiera eludido la lícita actuación policial por ejemplo intentando abandonar el lugar, a lo que seguramente habrían reaccionado los agentes practicando in situ la detención propiamente dicha con sujeción física y confinamiento del investigado, es decir, con una efectiva privación de libertad que desde luego no tuvo lugar en el caso, como confirmó incluso la testigo de la Defensa que depuso en esta segunda instancia diciendo que no le pusieron los grilletes, o como deja entrever el resto de la prueba.

Y de hecho, así resulta del propio atestado como con razón observa el Juez a quo en la sentencia, en donde en todo momento figura que el investigado no estaba detenido, lo que no impidió que una vez conocido el índice de alcoholemia gracias a las pruebas biológicas correctamente practicadas y siendo presuntamente delictiva la conducción que había acometido bajo esa tasa de alcohol, se le facilitara por la segunda patrulla instructora de las diligencias policiales fiel información de sus derechos como investigado 'no detenido', en uso de los cuales decidió declarar y fue citado como tal ante la autoridad judicial dejándole marchar, eso sí, sin posibilidad de hacerlo conduciendo el vehículo, que quedó inmovilizado como ordena la legislación de tráfico y seguridad vial en tanto no bajara la tasa de alcoholemia hasta los límites permitidos, o lo retirara otra persona.



SEGUNDO.- Descartada la nulidad de las pruebas de alcoholemia y de las demás de cargo que se practicaron en el juicio oral, tampoco podrá correr mejor suerte el segundo motivo de apelación que denunciando el error judicial en la valoración de la prueba y la infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia, viene a reiterar los mismos argumentos ya rechazados y a añadir uno nuevo: que las capacidades psicofísicas del acusado para la conducción no se encontraban afectadas por las bebidas alcohólicas consumidas, siendo la mejor prueba de ésto que los propios agentes que le interceptaron le habrían permitido estacionar por sí mismo su vehículo haciendo maniobra de marcha atrás, para demostrar lo cual se alude en el recurso a las manifestaciones del propio acusado en juicio -según el cual recorrió unos 20 metros marcha atrás hasta dejar el coche aparcado fuera del cruce donde fue interceptado- y valoró la Defensa durante el acto de la vista de la segunda instancia el resultado de la testifical de Dª Irene admitida por este Tribunal, que vino a secundarle, en clara contradicción con lo que los dos agentes intervinientes NUM000 y NUM001 declararon en el juicio oral asegurando que quien retiró el vehículo del cruce y lo aparcó fue el primer agente, cuyo testimonio impugnó la Defensa en el mismo acto del juicio por haberse comunicado los dos testigos a la puerta de la sala de audiencias tras la declaración del primero mientras el segundo esperaba a ser llamado.

En cuanto a la testigo de descargo Dª Irene , discrepamos abiertamente con el recurrente en que su testimonio pueda servir a su tesis defensiva, pues pocos testigos como ésta han causado en este Tribunal, de larga experiencia en funciones de enjuiciamiento, mayor sensación de insinceridad y falta de espontaneidad en una declaración claramente preparada y recitada a modo de una lección aprendida, no sólo por la forma de declarar o palabras utilizadas cuando aseguró que el acusado fue el que aparcó su coche marcha atrás 'a una larga distancia', sino por separarse de lo declarado por el propio acusado y de las más elementales reglas de la lógica al decir que fue después de practicarle las pruebas de alcoholemia (es decir, una vez comprobada con las pruebas específicas la elevada tasa de alcohol del acusado) cuando el agente le pidió que aparcara correctamente el vehículo, lo que sencillamente se nos antoja inverosímil y en discrepancia con el testimonio policial no impugnado del agente instructor del atestado, el NUM002 , que como es natural y tras casi una hora de espera hasta que hizo acto de presencia con el furgón de atestados para practicar las pruebas de alcoholemia al acusado, se encontró ya con el coche correctamente aparcado y no en mitad de la calle.

Y en cuanto a la supuesta comunicación de los otros dos agentes entre su respectiva declaración en juicio, constatamos con la visualización de la grabación del acto la imposibilidad de que pudieran intercambiarse alguna información valiosa sobre lo declarado por el primero en el breve instante que transcurrió mientras salió éste de la sala y entró el segundo de forma prácticamente simultánea, más allá de las suspicaces sensaciones del Letrado defensor sobre lo observado por él e inadvertido por el juzgador.

Pero toda esta polémica resulta estéril desde el momento en que las pruebas de alcoholemia, válidamente practicadas según lo dicho, arrojó un resultado de 1,01 y 1,04 miligramos de alcohol por litro de aire espirado de acuerdo con los comprobantes impresos o tickets expedidos por el etilómetro incorporados al atestado o, si se quiere, 0,80 y 0,83 aplicando a la baja el margen máximo de error en la medición cual se expresa en la diligencia al folio 7 de los autos, superando con creces la tasa de 0,60 miligramos por litro de aire que contempla el inciso segundo del art. 379-2 del CP, pues a partir de ese límite el legislador penal ha establecido una presunción iuris et de iure de que las facultades del conductor se encuentran objetivamente mermadas con el subsiguiente peligro para la seguridad del tráfico rodado, sin necesidad de ninguna otra prueba adicional para demostrar el elemento típico de la influencia alcohólica en las capacidades del conductor, que a mayor abundamiento concurren claramente en este caso por los inequívocos signos de afectación etílica que los agentes observaron en el acusado, coherentes por lo demás con la alta tasa de alcoholemia arrojada por las pruebas: alteraciones en el comportamiento -nerviosismo, euforia-, rostro enrojecido y sudoroso, habla titubeante y pastosa, con locuacidad y repetición de frases e ideas en la expresión oral, fuerte halitosis alcohólica de cerca y olor a alcohol en la ropa, ojos enrojecidos y pupilas dilatadas indicativas de posibles mermas en la capacidad visual, y en fin, dificultades llamativas en la coordinación de movimientos como las oscilaciones en la verticalidad del cuerpo, en suma, los propios de una tasa de alcoholemia superior a 0,75 miligramos de alcohol por litro de aire ó de 1,50 gramos de alcohol por litro de sangre a partir de la cual la literatura forense más autorizada da por sentada la influencia etílica por los efectos que normalmente causa esa tasa en el individuo medio: embriaguez neta con efectos narcóticos y confusión, cambios imprevisibles de conducta, fuertes perturbaciones psico- sensoriales, vista doble y actitud titubeante...., siendo la conducción en tales condiciones altamente peligrosa.



TERCERO.- El último motivo del recurso, subsidiario de los anteriores ya desestimados, viene a cuestionar la proporcionalidad de las penas impuestas al acusado dentro del margen de la extensión mínima y máxima de las de multa de seis a doce meses y privación del derecho de conducir por tiempo superior a uno y hasta cuatro años que el art. 379 del CP reserva al delito, propugnando por su parte el recurrente que se le impongan ambas en el mínimo legal, para lo cual invoca la aplicación al resultado de las pruebas de alcoholemia del margen de error que los propios agentes consignaron en el atestado, inferior a 1 mg. de alcohol por litro de aire espirado, alega que no consta realizara alguna concreta maniobra peligrosa ni se involucrara en un accidente de circulación, que carece de antecedentes penales, que no se ha probado la afección del alcohol ingerido en sus capacidades psicofísicas, etc.

Reiterando lo valorado más arriba sobre la alta tasa de alcoholemia que arrojaron las pruebas practicadas al acusado aun aplicando a la baja el posible margen de error en la medición, y atendiendo a los clamorosos signos de embriaguez que presentaba más el elevado riesgo potencial que la conducción en estas condiciones causó para la seguridad del tráfico vial aunque afortunadamente para él y los demás usuarios no llegara a materializarse en un siniestro o en alguna concreta situación de peligro, estima la Sala que las penas impuestas al recurrente, ocho meses de multa y privación del derecho de conducir por un año y nueve meses, conforman un razonable y adecuado reproche a la conducta delictiva cometida valorada desde su propia naturaleza de delito de riesgo abstracto para la seguridad vial, en cuanto vulneró con moderada intensidad el bien jurídico protegido por este tipo penal, y más cuando se comprueba que las penas elegidas por el juzgador se encuentran dentro de la mitad inferior de su respectiva extensión legal aunque más aproximadas al punto medio que al mínimo, para optar por el cual tampoco encontramos ninguna justificación en las alegaciones del recurrente, y más cuando no concurre ninguna circunstancia atenuante de su responsabilidad penal.

Por eso, no podemos aceptar ni la infracción del art. 66-1-6ª del CP que se alega como motivo del recurso, en cuanto el precepto autoriza al Juez o Tribunal a recorrer toda la extensión de la pena cuando no concurran circunstancias atenuantes ni agravantes como en el caso, fijando la pena en función de la mayor o menor gravedad del hecho y las circunstancias personales del delincuente, y mucho menos la del art. 50-5ª del CP en cuanto a la determinación de la extensión de la pena de multa, que remite precisamente a los art. 61 y ss. (capítulo II del título III del libro I del Código) y dentro de ellos al art. 66 que como hemos dicho aparece correctamente aplicado, razones bastantes para rechazar también esta última pretensión del recurso que por ello habrá de ser enteramente desestimado, con confirmación de la sentencia apelada.



CUARTO.- No se advierten motivos para hacer pronunciamiento expreso sobre las costas procesales de esta alzada.

VISTOS los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª María Isabel Bustos Montoya, en nombre y representación del acusado Jose Pedro , contra la sentencia de fecha 27 de diciembre de 2018 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Motril en el Juicio Rápido a que este rollo se contrae, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución en todos sus extremos, sin pronunciamiento sobre las costas procesales de la segunda instancia.

Notifíquese esta resolución a la parte apelante y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por el motivo previsto en el número 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a preparar por escrito ante esta Sección de la Audiencia Provincial en el plazo de los cinco días siguientes a su última notificación y con los requisitos que señalan los art. 855 y ss. de la L.E.Criminal.

Así por ésta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.