Sentencia Penal Nº 280/2019, Audiencia Provincial de Leon, Sección 3, Rec 902/2019 de 06 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
LEON
SENTENCIA: 00280/2019
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
C/ EL CID, 20, LEÓN
Teléfono: 987230006
Equipo/usuario: MDG
Modelo: 213100
N.I.G.: 24115 41 2 2010 0018176
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000902 /2019
Juzgado procedenciaJDO. DE LO PENAL N. 1 de PONFERRADA
Procedimiento de origenPROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000072 /2018
Delito: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Recurrente: Artemio
Procurador/a: D/Dª ANGELA VELASCO GIL
Abogado/a: D/Dª RAMON GARCIA LOPEZ
Recurrido: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA, BANCO POPULAR ESPAÑOL , MINISTERIO
FISCAL
Procurador/a: D/Dª JUAN ALFONSO CONDE ALVAREZ, MARIA PILAR GONZALEZ RODRIGUEZ ,
Abogado/a: D/Dª JAIME CABRERO GARCIA, ,
S E N T E N C I A Nº. 280/2019
Iltmos. Sres.
D. TEODORO GONZÁLEZ SANDOVAL.-PRESIDENTE
D. ERNESTO MALLO GARCÍA.-MAGISTRADO
D. LORENZO ALVAREZ DE TOLEDO QUINTANA.-MAGISTRADO
En León, a seis de junio de 2019.
VISTOS ante el tribunal de esta Sección tercera en grado de apelación, los autos de Procedimiento
Abreviado núm. 72/2018, procedentes del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Ponferrada, siendo parte apelante
Don Artemio , representado por la Procuradora de los Tribunales Doña ÁNGELA VELASCO GIL y defendido
por el Letrado Don RAMÓN GARCÍA LÓPEZ; y partes apeladas BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA

S.A. , representada por el Procurador de los Tribunales Don JUAN ALFONSO CONDE ÁLVAREZ y asistida
por el Letrado Don JAME CABRERO GARCÍA, así como el MINISTERIO FISCAL ; habiendo sido Ponente el
Magistrado D. LORENZO ALVAREZ DE TOLEDO QUINTANA. Y dados los

Antecedentes

PRIMERO . Por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Ponferrada se dictó en fecha 20 de marzo de 2019, Sentencia en la que se declaraban probados los siguientes hechos: 'Primero. Los días 16 y 17 de marzo de 2.010, Don Artemio , en su condición de administrador solidario de la empresa CYC CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS BIERZO S.L.U., con domicilio sito en la Avenida Ave María número 29 de la ciudad de Ponferrada, procedió a efectuar treinta y tres cobros mediante el uso del dispositivo TPV que tenía contratado con la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. empleando para ello trece tarjetas bancarias clonadas de forma ilícita a sus titulares, con conocimiento de la falsedad de estos instrumentos de pago, siendo dieciocho de estas operaciones por importe global de 24.600 euros denegadas, mientras que las otras quince operaciones fueron autorizadas por importes globales de 10.700 euros el 16 de marzo y 13.100 euros el 17 de marzo de 2.010.

Activados los servicios de seguridad de la entidad emisora de las tarjetas bancarias y del banco operador del TPV ante el posible carácter fraudulento de estas operaciones, se procedió por el BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. a bloquear los 23.800 euros ingresados en la cuenta de la mercantil CYC CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS BIERZO S.L.U., no obstante lo cual 7.532,21 euros acabaron siendo embargados en mayo y julio de 2.010 en cumplimiento de mandamiento judicial para el pago de una deuda de la empresa de Artemio .

Segundo. Con el fin de hacer pasar como lícitas las operaciones efectuadas con las tarjetas bancarias clonadas, Artemio procedió a confeccionar dos facturas por importes de 10.700 y 13.100 euros respectivamente a nombre de personas inexistentes e identificadas con tarjetas de residencia burdamente manipuladas, simulando la venta de diversos materiales de construcción, no correspondiendo estas facturas con la fecha, el formato y numeración correlativa a la facturación anual de la empresa, no constando tampoco que estas facturas fueran declaradas a la Hacienda Pública, no habiendo la empresa CYC CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS BIERZO S.L.U. presentado el impuesto de sociedades al menos en los ejercicios fiscales 2.008, 2.009, 2.010 y 2.011.

Tercero. La causa se inició por denuncia presentada el 27 de abril de 2.010 y el juicio se ha celebrado casi nueve años después, habiendo permanecido el expediente judicial durante la fase de instrucción parado durante algunos periodos de tiempo que suman más de treinta y seis meses, sin actividad de ninguna clase debido a la falta de impulso procesal no imputable al obrar de Artemio o de su defensa.' Tras la exposición de los fundamentos jurídicos pertinentes, concluía la sentencia con el siguiente FALLO: 'CONDENAR a D. Artemio como autor de un DELITO CONTINUADO DE USO DE TARJETAS FALSIFICADAS, concurriendo la circunstancia ATENUANTE MUY CUALIFICADA DE DILACIONES INDEBIDAS, a la pena de UN AÑO NUEVE MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

CONDENAR a D. Artemio como autor responsable de un DELITO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL, concurriendo la circunstancia ATENUANTE MUY CUALIFICADA DE DILACIONES INDEBIDAS, a la pena de TRES MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de condena y a la pena de TRES MESES DE MULTA con una cuota diaria de DIEZ EUROS (10 euros), lo que resulta un total de NOVECIENTOS EUROS (900 euros), con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no satisfechas.

CONDENAR a D. Artemio a indemnizar a la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.

en la cantidad SIETE MIL QUINIENTOS TREINTA Y DOS EUROS CON VEINTIÚN CÉNTIMOS (7.532,21 euros), liberándose la cantidad retenida por la entidad bancaria en la cuenta de la que es titular la mercantil CYC CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS BIERZO S.L.U. para compensar la devolución a los titulares legítimos de las tarjetas falsificadas por los cargos fraudulentos efectuados en sus cuentas corrientes.

Las costas procesales causadas en el presente juicio, incluidas las de la acusación particular, se imponen a Don Artemio .'

SEGUNDO . Notificada dicha resolución a las partes, se ha formulado contra la misma RECURSO DE APELACIÓN por la Procuradora de los Tribunales Doña ÁNGELA VELASCO GIL en la representación que ostenta de Don Artemio , por medio de escrito presentado en la oficina judicial el día 14 de abril de 2019, en el que, tras exponer los hechos y Fundamentos de Derecho que estimaba conveniente, terminaba suplicando se revocase la sentencia recurrida y se dictase otra absolviendo de toda responsabilidad criminal al recurrente Don Artemio .

Admitido el referido recurso, y efectuados los traslados previstos en la ley, se presentó por el Procurador de los Tribunales Don JUAN ALFONSO CONDE ALVAREZ, en la representación que ostenta de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., el 13 de mayo de 2019, escrito de alegaciones en el que solicitaba la confirmación de la resolución impugnada.

Igualmente se ha solicitado a confirmación de la resolución impugnada por el Ministerio Fiscal por medio de escrito presentado en la oficina judicial el 14 de mayo de 2019.



TERCERO . Tras esa sustanciación, se han elevado los autos a esta Sala para la resolución del recurso interpuesto. Por diligencia de ordenación de 31 de mayo de 2019 se designó Ponente al Magistrado LORENZO ALVAREZ DE TOLEDO QUINTANA. No habiéndose propuesto diligencias probatorias y reputándose innecesaria la celebración de la vista para la correcta formación de una convicción fundada, quedaron los autos vistos para Sentencia.

Los Magistrados integrantes de esta Sala han visualizado la grabación del juicio celebrado el 25 de febrero de 2019, antes de la deliberación de la presente resolución. Y tras dicha deliberación, han resuelto que se expresa en el FALLO , todo ello en base a los siguientes SE ACEPTAN LOS HECHOS DECLARADOS PROBADOS en la Sentencia de instancia, por las razones que se exponen en los siguientes

Fundamentos

PRIMERO . Contra la sentencia del Juzgado de lo Penal por la que se condena a Don Artemio como autor de un delito continuado de estafa y por un delito continuado de falsedad en documento mercantil, a las penas que se han dejado indicadas en el antecedente de hecho primero de esta Sentencia, se alza el propio reo condenado, interesando de esta Audiencia Provincial una sentencia por la que, revocando la impugnada, se le absuelva de toda responsabilidad criminal.

El recurso de apelación interpuesto por Don Artemio se asienta en estos tres motivos: 1º. INFRACCIÓN DE LEY POR INDEBIDA APLICACIÓN DEL ART. 399 BIS 3º DEL CÓDIGO PENAL , al condenar al recurrente como autor responsable de un delito de uso de tarjetas falsificadas al no estar tipificado.

2º. INFRACCIÓN DE LEY POR NO HABER HECHO APLICACIÓN DE LAS NORMAS REGULADORAS DE LA PRESCRIPCIÓN DE DELITOS.

3º. POR INFRACCIÓN DE LEY, POR NO APLICACIÓN DE LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA CONSAGRADA EN EL ART. 24 DE LA CONSTITUCIÓN , CON ERROR DEL JUZGADOR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA PRACTICADA.

El recurso de apelación no puede ser estimado, pues no se ha producido ninguna infracción del principio de legalidad, habiéndose condenado al Sr. Artemio por un hecho que estaba tipificado tanto en la legislación penal actualmente en vigor como en la que estaba vigente en el momento de ocurrencia de los hechos. Por lo demás, no se ha conculcado el principio de presunción de inocencia, habiéndose practicado en el acto del juicio unas pruebas que por su número y carácter son suficientes para la 'plena probatio' de los hechos indiciantes o básicos a partir de los cuales el Juzgador ha inferido correctamente el hecho presunto que se ha llevado finalmente a la declaración de hechos probados. Se ha hecho uso, pues, de la prueba indiciaria, cuya utilización como prueba de cargo ha sido sancionada y regulada en su modus operandi' tanto por el Tribunal Supremo como por el Tribunal Constitucional. Sin que, por último, hayamos detectado error alguno del Juzgador en la apreciación de las pruebas que se han practicado bajo su dirección, supervisión y control.

Por razones de orden metodológico, principiaremos por el examen de la posible conculcación del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el art. 24 de la Constitución en cuanto la estimacion de este motivo haría obviamente innecesario entrar en los restantes.



SEGUNDO . APRECIACIÓN DE LA SALA ACERCA DE LA POSIBLE CONCULCACIÓN DEL PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA Y ERROR EN LA VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS PRACTICADAS.

Con independencia de la contradicción que entraña el alegato, por una parte, de presunción de inocencia, que tiene la significación de no haberse practicado prueba de cargo frente a quien la invoca y, por otro lado, de error en la valoración de unas pruebas que se dicen inexistentes, ilegales o insuficientes, ambos motivos se van a desestimar por razones que recorren juntas parte del camino.

En primer lugar, podemos decir que se ha practicado una prueba suficiente desde el punto de vista del principio de presunción de inocencia cuando, tratándose de prueba indiciaria, se dispone de unos indicios o hechos indiciantes plurales, concomitantes (de 'estar cum'), conexos, sólidos y no contradichos o desvirtuados por otros medios de prueba directos o indirectos (contraindicios). Y así ha ocurrido en este caso, en el que el Juzgador no sólo ha advertido que el acusado se ha contradicho en varios aspectos en sus sucesivas declaraciones ante el Juez Instructor y en el acto del juicio, ofreciendo arias versiones, no compatibles entre sí, en relación con los detalles de la primera y la segunda operaciones sino que además, se encontraron en su domicilio, en el curso del registro del mismo, elementos documentales que no dan apoyo a sus explicaciones y hacen inverosímil su relato exculpatorio, dando fuerza en cambio a la premisa de la acusación, de que nunca existieron las operaciones de compra que se documentaron por el acusado.

Como corroboración de la inexistencia de tales operaciones, se señalaba en la sentencia, con acierto, que tampoco se ha probado la entrega de la mercancía supuestamente adquirida, a los supuestos compradores. Si bien es cierto que en nuestro sistema constitucional y procesal el acusado no soporta la carga de probar su inocencia, no lo es menos que tiene el derecho, incontestable, de proponer una versión o hipótesis alternativa a la acusatoria y darle el respaldo probatorio que tenga por conveniente; y que el juzgador que opta por formar su convicción a través de la prueba indiciaria sí soporta la carga de constatar que los hechos indiciantes, que le van a llevar por vía de inferencia racional al hecho o a los hechos presuntos (los que se narran en la declaración de hechos probados de una sentencia penal) no se encuentran desvirtuados por una contraprueba o contraindicios verosímiles, puede entra a valorar la estrategia defensiva de la parte acusada, cara a fundamentar la propia convicción adquirida acerca de la culpabilidad del reo.

Y así ha ocurrido en el caso de autos, en el que, ante el fracaso del recurrente Don Artemio en acreditar la preexistencia de las mercancías supuestamente vendidas, que tendría en stock, o su adquisición a otras empresas, ámbitos de realidad que tendrían, cuando menos, un reflejo documental contable, dada a la trascendencia económica de las operaciones para cuyo abono se habrían utilizado las tarjetas de crédito referenciadas en la Declaración de Hechos Probados de la sentencia recurrida.

El Juzgador no ha considerado verosímil el alegato de la ignorancia del acusado respecto de la falsedad de unas tarjetas que de haberle sido efectivamente facilitadas por terceros, que le harían a el mismo víctima de un engaño, debieran haber despertado el lógico recelo en cualquier comerciante, pues no es verosímil que un empresario pueda admitir la licitud de las numerosas tarjetas de crédito que le proporcionaban personas que no conocía, que aparentemente ostentaban nacionalidades diversas, tres distintas, siendo algunas de las operaciones directamente rechazadas por el sistema de telepago, al adolecer las tarjetas de los datos de residencia que le facilitaban.

No podemos prescindir, a la hora de valorar la calidad y potencialidad inocencia de los hechos indiciantes y de la inferencia contenida en la argumentación racional de la sentencia, los datos obtenidos en la fase de instrucción, debidamente incorporados luego al date contradictorio, a través de y la entrada y registro efectuada en el local de la empresa CYC CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS BIERZO S.L.U. de la que era administrador único el recurrente (Cfr. folios 64 y 65 de las actuaciones) , en el curso del cual se hallaron y ocuparon por la Fuerza actuante, dos facturas que documentaban unas supuestas ventas de materiales de construcción para justificar los pagos con las tarjetas bancarias sospechosas (Cfr. folios 60 y 61 de las actuaciones) y las fotocopias de dos tarjetas de residencia de los supuestos compradores y titulares de las referidas tarjetas bancarias (Cfr. folios 62 y 63 de las actuaciones) , tarjetas de identidad burdamente falsificadas partiendo de dos tarjetas de residencia auténticas y reales correspondientes a dos ciudadanos armenios residentes en la Comunidad Valenciana a las que se habían borrado los nombres para cambiarlos por los de unos desconocidos ' Roberto ' y ' Rogelio ' (Cfr. folio 233 de las actuaciones) .

Tal hallazgo sería suficiente para destruir el alegato de ignorancia por parte del acusado recurrente, el cual tuvo que clonar las tarjetas de las que hizo uso, incurriendo en una conducta que ha sido correctamente incardinada en el art. 399 Bis del Código Penal , tal como expondremos de inmediato, al entrar en el examen del siguiente motivo de apelación.

Pero, además, el Juzgador se ha valido de otros datos conexos y concomitantes tal como exige la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional acerca de la prueba indiciaria, en particular el elevado número de operaciones denegadas, según lo que ha reconocido el propio acusado y se ha documentado por la entidad de crédito que soportó finalmente el fraude y el perjuicio por aplicación de la legislación de servicios de pago: por un lado, el empleo infructuoso de la mayoría de las tarjetas con las que se intentó hacer los cargos y el empleo de una misma tarjeta para hacer distintos pagos fraccionados: las tarjetas números NUM000 y NUM001 , que concentran la mayor parte de los cargos efectuados entre el 16 y el 17 de marzo de 2.010.

Y por otra parte, la falsedad manifiesta de las facturas emitidas por el acusado, falsedad que el Juzgador colocaba al final de un razonamiento inferencial construido sobre estas bases: 1º. El formato o modelo de estas facturas no se corresponde con el de otras facturas de la empresa presentadas por el propio acusado, bastando comparar las facturas obrantes a los folios 60 y 61 con las unidas a los folios 255 y 256 de las actuaciones para comprobar esa diferencia. En aquellas no aparecen logos y la configuración de unos y otros documentos es completamente diferente. 2º. Ambos pares de facturas tienen los mismos números.

3º. Los datos de las facturas de la venta del 16 de marzo de 2.010 son incompletos o erróneos y así la fecha de ambas facturas es del año 2.009 en vez del 2.010, que es cuando se efectuaron los cargos con las tarjetas bancarias y la identificación de los clientes se limita a su nombre y número de identidad, omitiendo otros datos y careciendo en particular de una dirección completa o domicilio fiscal como sería obligado para que la factura produjese efectos legales. 4º. Tampoco consta que estas facturas hayan sido declaradas fiscalmente ni contabilizadas en los balances de actividad de la mercantil administrada por el acusado, CYC CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.L.U.

Así, por este camino, llegaba el Juzgador a la conclusión, de que el acusado, con el fin de hacer pasar como lícitas las operaciones efectuadas con las tarjetas bancarias clonadas, había procedido a confeccionar dos facturas por importes de 10.700 y 13.100 euros respectivamente, a nombre de personas inexistentes e identificadas con tarjetas de residencia burdamente manipuladas, simulando la venta de diversos materiales de construcción, no correspondiendo estas facturas con la fecha, el formato y numeración correlativa a la facturación anual de la empresa, no constando tampoco que estas facturas fueran declaradas a la Hacienda Pública, no habiendo la empresa CYC CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS BIERZO S.L.U. presentado el impuesto de sociedades al menos en los ejercicios fiscales 2.008, 2.009, 2.010 y 2.011.

Así, aunque esta Sala participa de la opinión de que la inmediación de que ha gozado el Juez a quo no dispensa al Tribunal de revisar plenamente, re-valorándolo, el material probatorio existente, como manifestación irrenunciable del derecho del penado a la tutela judicial efectiva y a la segunda instancia penal, se da la circunstancia de que el examen, a través del material digitalizado y visionado de la grabación en del juicio, conduce a los Magistrados firmantes a las mismas conclusiones convictivas que desarrolla motivadamente la sentencia apelada en su Declaración de Hechos Probados y fundamentos jurídicos, sin que tengamos más que añadir a lo ya razonado en dicha Sentencia.

En el presente caso la Sala, tras examinar la extensa, precisa, detallada y motivada argumentación y fundamentación jurídica de la sentencia apelada, así como el resultado de las pruebas practicadas, viene a estimar que no se pueden tachar de erróneos, incorrectos, ilógicos o incoherentes los razonamientos que expresa el Juzgador de Instancia para obtener su convicción de que el condenado-apelante vino a incurrir en el consciente comportamiento falsario y fraudulento, que se describe en los hechos probados y que se han incardinado correctamente en los arts. 74 , 392 en relación con el 390.1.1 º y 399 Bis.1 del Código Penal .



TERCERO . APRECIACIÓN DE LA SALA RESPECTO DE LA POSIBLE CONCULCACIÓN DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD . Desestimados los motivos referentes a la presunción de inocencia, y al error en la valoración de las pruebas practicadas, pasamos a examinar a continuación el motivo relativo a la transgresión del principio de tipicidad. Según se exponía en el escrito de apelación, en el momento en que se cometieron los hechos, marzo de 2010, no se encontraba tipificado específicamente en el Código Penal la conducta por el que ha sido condenado, aunque sí que se encontraba incluida dicha conducta en la figura del art. el tipo descrito en el entonces artículo 386 del Código Penal .

En efecto, tal como se explica en la sentencia del Tribunal Supremo 369/2007 de 9 de mayo , la clonación de tarjetas a través del sistema conocido como Skimming consistente en la sustitución de la banda magnética de una tarjeta de crédito o débito original, o nueva falsa, por la de una verdadera cuyos datos conseguían subrepticiamente por medio de lectores-grabadores, es una manipulación que, antes de la reforma del Código Penal en el año... se consideraba y castigaba como fabricación de moneda falsa, siendo la calificación correcta la asentada en la norma del art. 386.1 CP ., toda vez que 'la generación de un documento nuevo sin existencia previa, ha de considerarse fabricación y no simple alteración, pues precisamente el elemento esencial en la tarjeta es la banda magnética y la voluntad del legislador no parece otra que la de severa represión de estas acciones, atendiendo a la importancia económica actual de las tarjetas como instrumento de pago.' Ello implica que el Código Penal vigente en ese momento ya entendía que se trataba de una conducta penalmente reprochable, la acometida por el ahora recurrente; entendiéndose sin embargo por parte de la doctrina y la jurisprudencia que las consecuencias jurídicas que se estaban imponiendo a los condenados por tales conductas eran excesivas y que debía elaborarse otro tipo penal distinto, con una pena más moderada que la prevista para el hasta entonces aplicado a estas conductas, artículo 386 CP .

Así pues, la solución adoptada por el Juzgador es la de hacer aplicación de la legislación más favorable al reo, que es la señalada en la Sentencia, sin que se hay cometido error alguno en este aspecto. En efecto, la pena prevista en el art. 399 Bis.1 del Código Penal es de cuatro a ocho años de prisión, mientras que el art.

386 del código, en la redacción que mantuvo desde el 1 de octubre de 2004 hasta la reforma operada por Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo , por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, establecía una pena muy superior, entre los ocho y los doce años de prisión.

La opción por la norma demás favorable al autor de los hechos cierra la operación de calificación, en la cual no se ha conculcado en ningún aspecto el principio de legalidad: los hechos eran constitutivos de delito en la fecha de su comisión y se ha aplicado la ley actualmente vigente en favor de quien recurre.



CUARTO. APRECIACIÓN DE LA SALA RESPECTO DE LA PRESCRIPCIÓN DEL DELITO. Tampoco es posible acoger el motivo del recurrente asado en la no aplicación al caso de la institución de la prescripción, pues, teniendo en cuenta las elevadas penas que resultaban procedentes, que remiten a un prolongado plazo de prescripción conforme al art. 131 del Código Penal , no se ha probado la paralización del procedimiento por un lapso de tiempo tan prolongado.

Cometidos los hechos en el intervalo temporal comprendido entre los días 16 y 17 de marzo de 2.010, ambos inclusive, es obvio que el alegato de prescripción carece de fundamento, pues desde esa última fecha hasta la celebración del acto del juicio no han transcurrido los diez años que, según el art. 131.1 del Código Penal , deben transcurrir, sin proceso abierto o con proceso paralizado, cuando la pena privativa de libertad es superior a cinco años. Y he aquí que el delito del art. 399 Bis 1 del Código Penal tiene un límite penológico máximo de ocho años.

Si bien es cierto, y así lo recoge la propia sentencia, que el trámite procedimental ha estado paralizado durante treinta y seis meses , no se ha producido una sola paralización por todo ese período de tiempo, sino varias que sumaban el total de treinta y seis meses, por lo que no se ha producido nunca el desapoderamiento del Estado para actuar el 'ius puniendi'. No se han infringido, pues, por el Juzgador, las normas de los arts.

130 al 132 del Código Penal . El motivo debe ser igualmente desestimado, como los anteriores.



QUINTO . No apreciándose temeridad en las cuestiones plateadas a través del Recurso de Apelación, no se hará expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los arts. 74 , 390.1.1 º, 392 , 399 Bis.1 del Código Penal , 741 , 969 , 976 y 977 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , concordantes y demás de general aplicación

Fallo

'CONDENAR a D. Artemio como autor de un DELITO CONTINUADO DE USO DE TARJETAS FALSIFICADAS, concurriendo la circunstancia ATENUANTE MUY CUALIFICADA DE DILACIONES INDEBIDAS, a la pena de UN AÑO NUEVE MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

CONDENAR a D. Artemio como autor responsable de un DELITO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL, concurriendo la circunstancia ATENUANTE MUY CUALIFICADA DE DILACIONES INDEBIDAS, a la pena de TRES MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de condena y a la pena de TRES MESES DE MULTA con una cuota diaria de DIEZ EUROS (10 euros), lo que resulta un total de NOVECIENTOS EUROS (900 euros), con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no satisfechas.

CONDENAR a D. Artemio a indemnizar a la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.

en la cantidad SIETE MIL QUINIENTOS TREINTA Y DOS EUROS CON VEINTIÚN CÉNTIMOS (7.532,21 euros), liberándose la cantidad retenida por la entidad bancaria en la cuenta de la que es titular la mercantil CYC CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS BIERZO S.L.U. para compensar la devolución a los titulares legítimos de las tarjetas falsificadas por los cargos fraudulentos efectuados en sus cuentas corrientes.

Las costas procesales causadas en el presente juicio, incluidas las de la acusación particular, se imponen a Don Artemio .'

SEGUNDO . Notificada dicha resolución a las partes, se ha formulado contra la misma RECURSO DE APELACIÓN por la Procuradora de los Tribunales Doña ÁNGELA VELASCO GIL en la representación que ostenta de Don Artemio , por medio de escrito presentado en la oficina judicial el día 14 de abril de 2019, en el que, tras exponer los hechos y Fundamentos de Derecho que estimaba conveniente, terminaba suplicando se revocase la sentencia recurrida y se dictase otra absolviendo de toda responsabilidad criminal al recurrente Don Artemio .

Admitido el referido recurso, y efectuados los traslados previstos en la ley, se presentó por el Procurador de los Tribunales Don JUAN ALFONSO CONDE ALVAREZ, en la representación que ostenta de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., el 13 de mayo de 2019, escrito de alegaciones en el que solicitaba la confirmación de la resolución impugnada.

Igualmente se ha solicitado a confirmación de la resolución impugnada por el Ministerio Fiscal por medio de escrito presentado en la oficina judicial el 14 de mayo de 2019.



TERCERO . Tras esa sustanciación, se han elevado los autos a esta Sala para la resolución del recurso interpuesto. Por diligencia de ordenación de 31 de mayo de 2019 se designó Ponente al Magistrado LORENZO ALVAREZ DE TOLEDO QUINTANA. No habiéndose propuesto diligencias probatorias y reputándose innecesaria la celebración de la vista para la correcta formación de una convicción fundada, quedaron los autos vistos para Sentencia.

Los Magistrados integrantes de esta Sala han visualizado la grabación del juicio celebrado el 25 de febrero de 2019, antes de la deliberación de la presente resolución. Y tras dicha deliberación, han resuelto que se expresa en el FALLO , todo ello en base a los siguientes SE ACEPTAN LOS HECHOS DECLARADOS PROBADOS en la Sentencia de instancia, por las razones que se exponen en los siguientes FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO . Contra la sentencia del Juzgado de lo Penal por la que se condena a Don Artemio como autor de un delito continuado de estafa y por un delito continuado de falsedad en documento mercantil, a las penas que se han dejado indicadas en el antecedente de hecho primero de esta Sentencia, se alza el propio reo condenado, interesando de esta Audiencia Provincial una sentencia por la que, revocando la impugnada, se le absuelva de toda responsabilidad criminal.

El recurso de apelación interpuesto por Don Artemio se asienta en estos tres motivos: 1º. INFRACCIÓN DE LEY POR INDEBIDA APLICACIÓN DEL ART. 399 BIS 3º DEL CÓDIGO PENAL , al condenar al recurrente como autor responsable de un delito de uso de tarjetas falsificadas al no estar tipificado.

2º. INFRACCIÓN DE LEY POR NO HABER HECHO APLICACIÓN DE LAS NORMAS REGULADORAS DE LA PRESCRIPCIÓN DE DELITOS.

3º. POR INFRACCIÓN DE LEY, POR NO APLICACIÓN DE LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA CONSAGRADA EN EL ART. 24 DE LA CONSTITUCIÓN , CON ERROR DEL JUZGADOR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA PRACTICADA.

El recurso de apelación no puede ser estimado, pues no se ha producido ninguna infracción del principio de legalidad, habiéndose condenado al Sr. Artemio por un hecho que estaba tipificado tanto en la legislación penal actualmente en vigor como en la que estaba vigente en el momento de ocurrencia de los hechos. Por lo demás, no se ha conculcado el principio de presunción de inocencia, habiéndose practicado en el acto del juicio unas pruebas que por su número y carácter son suficientes para la 'plena probatio' de los hechos indiciantes o básicos a partir de los cuales el Juzgador ha inferido correctamente el hecho presunto que se ha llevado finalmente a la declaración de hechos probados. Se ha hecho uso, pues, de la prueba indiciaria, cuya utilización como prueba de cargo ha sido sancionada y regulada en su modus operandi' tanto por el Tribunal Supremo como por el Tribunal Constitucional. Sin que, por último, hayamos detectado error alguno del Juzgador en la apreciación de las pruebas que se han practicado bajo su dirección, supervisión y control.

Por razones de orden metodológico, principiaremos por el examen de la posible conculcación del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el art. 24 de la Constitución en cuanto la estimacion de este motivo haría obviamente innecesario entrar en los restantes.



SEGUNDO . APRECIACIÓN DE LA SALA ACERCA DE LA POSIBLE CONCULCACIÓN DEL PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA Y ERROR EN LA VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS PRACTICADAS.

Con independencia de la contradicción que entraña el alegato, por una parte, de presunción de inocencia, que tiene la significación de no haberse practicado prueba de cargo frente a quien la invoca y, por otro lado, de error en la valoración de unas pruebas que se dicen inexistentes, ilegales o insuficientes, ambos motivos se van a desestimar por razones que recorren juntas parte del camino.

En primer lugar, podemos decir que se ha practicado una prueba suficiente desde el punto de vista del principio de presunción de inocencia cuando, tratándose de prueba indiciaria, se dispone de unos indicios o hechos indiciantes plurales, concomitantes (de 'estar cum'), conexos, sólidos y no contradichos o desvirtuados por otros medios de prueba directos o indirectos (contraindicios). Y así ha ocurrido en este caso, en el que el Juzgador no sólo ha advertido que el acusado se ha contradicho en varios aspectos en sus sucesivas declaraciones ante el Juez Instructor y en el acto del juicio, ofreciendo arias versiones, no compatibles entre sí, en relación con los detalles de la primera y la segunda operaciones sino que además, se encontraron en su domicilio, en el curso del registro del mismo, elementos documentales que no dan apoyo a sus explicaciones y hacen inverosímil su relato exculpatorio, dando fuerza en cambio a la premisa de la acusación, de que nunca existieron las operaciones de compra que se documentaron por el acusado.

Como corroboración de la inexistencia de tales operaciones, se señalaba en la sentencia, con acierto, que tampoco se ha probado la entrega de la mercancía supuestamente adquirida, a los supuestos compradores. Si bien es cierto que en nuestro sistema constitucional y procesal el acusado no soporta la carga de probar su inocencia, no lo es menos que tiene el derecho, incontestable, de proponer una versión o hipótesis alternativa a la acusatoria y darle el respaldo probatorio que tenga por conveniente; y que el juzgador que opta por formar su convicción a través de la prueba indiciaria sí soporta la carga de constatar que los hechos indiciantes, que le van a llevar por vía de inferencia racional al hecho o a los hechos presuntos (los que se narran en la declaración de hechos probados de una sentencia penal) no se encuentran desvirtuados por una contraprueba o contraindicios verosímiles, puede entra a valorar la estrategia defensiva de la parte acusada, cara a fundamentar la propia convicción adquirida acerca de la culpabilidad del reo.

Y así ha ocurrido en el caso de autos, en el que, ante el fracaso del recurrente Don Artemio en acreditar la preexistencia de las mercancías supuestamente vendidas, que tendría en stock, o su adquisición a otras empresas, ámbitos de realidad que tendrían, cuando menos, un reflejo documental contable, dada a la trascendencia económica de las operaciones para cuyo abono se habrían utilizado las tarjetas de crédito referenciadas en la Declaración de Hechos Probados de la sentencia recurrida.

El Juzgador no ha considerado verosímil el alegato de la ignorancia del acusado respecto de la falsedad de unas tarjetas que de haberle sido efectivamente facilitadas por terceros, que le harían a el mismo víctima de un engaño, debieran haber despertado el lógico recelo en cualquier comerciante, pues no es verosímil que un empresario pueda admitir la licitud de las numerosas tarjetas de crédito que le proporcionaban personas que no conocía, que aparentemente ostentaban nacionalidades diversas, tres distintas, siendo algunas de las operaciones directamente rechazadas por el sistema de telepago, al adolecer las tarjetas de los datos de residencia que le facilitaban.

No podemos prescindir, a la hora de valorar la calidad y potencialidad inocencia de los hechos indiciantes y de la inferencia contenida en la argumentación racional de la sentencia, los datos obtenidos en la fase de instrucción, debidamente incorporados luego al date contradictorio, a través de y la entrada y registro efectuada en el local de la empresa CYC CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS BIERZO S.L.U. de la que era administrador único el recurrente (Cfr. folios 64 y 65 de las actuaciones) , en el curso del cual se hallaron y ocuparon por la Fuerza actuante, dos facturas que documentaban unas supuestas ventas de materiales de construcción para justificar los pagos con las tarjetas bancarias sospechosas (Cfr. folios 60 y 61 de las actuaciones) y las fotocopias de dos tarjetas de residencia de los supuestos compradores y titulares de las referidas tarjetas bancarias (Cfr. folios 62 y 63 de las actuaciones) , tarjetas de identidad burdamente falsificadas partiendo de dos tarjetas de residencia auténticas y reales correspondientes a dos ciudadanos armenios residentes en la Comunidad Valenciana a las que se habían borrado los nombres para cambiarlos por los de unos desconocidos ' Roberto ' y ' Rogelio ' (Cfr. folio 233 de las actuaciones) .

Tal hallazgo sería suficiente para destruir el alegato de ignorancia por parte del acusado recurrente, el cual tuvo que clonar las tarjetas de las que hizo uso, incurriendo en una conducta que ha sido correctamente incardinada en el art. 399 Bis del Código Penal , tal como expondremos de inmediato, al entrar en el examen del siguiente motivo de apelación.

Pero, además, el Juzgador se ha valido de otros datos conexos y concomitantes tal como exige la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional acerca de la prueba indiciaria, en particular el elevado número de operaciones denegadas, según lo que ha reconocido el propio acusado y se ha documentado por la entidad de crédito que soportó finalmente el fraude y el perjuicio por aplicación de la legislación de servicios de pago: por un lado, el empleo infructuoso de la mayoría de las tarjetas con las que se intentó hacer los cargos y el empleo de una misma tarjeta para hacer distintos pagos fraccionados: las tarjetas números NUM000 y NUM001 , que concentran la mayor parte de los cargos efectuados entre el 16 y el 17 de marzo de 2.010.

Y por otra parte, la falsedad manifiesta de las facturas emitidas por el acusado, falsedad que el Juzgador colocaba al final de un razonamiento inferencial construido sobre estas bases: 1º. El formato o modelo de estas facturas no se corresponde con el de otras facturas de la empresa presentadas por el propio acusado, bastando comparar las facturas obrantes a los folios 60 y 61 con las unidas a los folios 255 y 256 de las actuaciones para comprobar esa diferencia. En aquellas no aparecen logos y la configuración de unos y otros documentos es completamente diferente. 2º. Ambos pares de facturas tienen los mismos números.

3º. Los datos de las facturas de la venta del 16 de marzo de 2.010 son incompletos o erróneos y así la fecha de ambas facturas es del año 2.009 en vez del 2.010, que es cuando se efectuaron los cargos con las tarjetas bancarias y la identificación de los clientes se limita a su nombre y número de identidad, omitiendo otros datos y careciendo en particular de una dirección completa o domicilio fiscal como sería obligado para que la factura produjese efectos legales. 4º. Tampoco consta que estas facturas hayan sido declaradas fiscalmente ni contabilizadas en los balances de actividad de la mercantil administrada por el acusado, CYC CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.L.U.

Así, por este camino, llegaba el Juzgador a la conclusión, de que el acusado, con el fin de hacer pasar como lícitas las operaciones efectuadas con las tarjetas bancarias clonadas, había procedido a confeccionar dos facturas por importes de 10.700 y 13.100 euros respectivamente, a nombre de personas inexistentes e identificadas con tarjetas de residencia burdamente manipuladas, simulando la venta de diversos materiales de construcción, no correspondiendo estas facturas con la fecha, el formato y numeración correlativa a la facturación anual de la empresa, no constando tampoco que estas facturas fueran declaradas a la Hacienda Pública, no habiendo la empresa CYC CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS BIERZO S.L.U. presentado el impuesto de sociedades al menos en los ejercicios fiscales 2.008, 2.009, 2.010 y 2.011.

Así, aunque esta Sala participa de la opinión de que la inmediación de que ha gozado el Juez a quo no dispensa al Tribunal de revisar plenamente, re-valorándolo, el material probatorio existente, como manifestación irrenunciable del derecho del penado a la tutela judicial efectiva y a la segunda instancia penal, se da la circunstancia de que el examen, a través del material digitalizado y visionado de la grabación en del juicio, conduce a los Magistrados firmantes a las mismas conclusiones convictivas que desarrolla motivadamente la sentencia apelada en su Declaración de Hechos Probados y fundamentos jurídicos, sin que tengamos más que añadir a lo ya razonado en dicha Sentencia.

En el presente caso la Sala, tras examinar la extensa, precisa, detallada y motivada argumentación y fundamentación jurídica de la sentencia apelada, así como el resultado de las pruebas practicadas, viene a estimar que no se pueden tachar de erróneos, incorrectos, ilógicos o incoherentes los razonamientos que expresa el Juzgador de Instancia para obtener su convicción de que el condenado-apelante vino a incurrir en el consciente comportamiento falsario y fraudulento, que se describe en los hechos probados y que se han incardinado correctamente en los arts. 74 , 392 en relación con el 390.1.1 º y 399 Bis.1 del Código Penal .



TERCERO . APRECIACIÓN DE LA SALA RESPECTO DE LA POSIBLE CONCULCACIÓN DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD . Desestimados los motivos referentes a la presunción de inocencia, y al error en la valoración de las pruebas practicadas, pasamos a examinar a continuación el motivo relativo a la transgresión del principio de tipicidad. Según se exponía en el escrito de apelación, en el momento en que se cometieron los hechos, marzo de 2010, no se encontraba tipificado específicamente en el Código Penal la conducta por el que ha sido condenado, aunque sí que se encontraba incluida dicha conducta en la figura del art. el tipo descrito en el entonces artículo 386 del Código Penal .

En efecto, tal como se explica en la sentencia del Tribunal Supremo 369/2007 de 9 de mayo , la clonación de tarjetas a través del sistema conocido como Skimming consistente en la sustitución de la banda magnética de una tarjeta de crédito o débito original, o nueva falsa, por la de una verdadera cuyos datos conseguían subrepticiamente por medio de lectores-grabadores, es una manipulación que, antes de la reforma del Código Penal en el año... se consideraba y castigaba como fabricación de moneda falsa, siendo la calificación correcta la asentada en la norma del art. 386.1 CP ., toda vez que 'la generación de un documento nuevo sin existencia previa, ha de considerarse fabricación y no simple alteración, pues precisamente el elemento esencial en la tarjeta es la banda magnética y la voluntad del legislador no parece otra que la de severa represión de estas acciones, atendiendo a la importancia económica actual de las tarjetas como instrumento de pago.' Ello implica que el Código Penal vigente en ese momento ya entendía que se trataba de una conducta penalmente reprochable, la acometida por el ahora recurrente; entendiéndose sin embargo por parte de la doctrina y la jurisprudencia que las consecuencias jurídicas que se estaban imponiendo a los condenados por tales conductas eran excesivas y que debía elaborarse otro tipo penal distinto, con una pena más moderada que la prevista para el hasta entonces aplicado a estas conductas, artículo 386 CP .

Así pues, la solución adoptada por el Juzgador es la de hacer aplicación de la legislación más favorable al reo, que es la señalada en la Sentencia, sin que se hay cometido error alguno en este aspecto. En efecto, la pena prevista en el art. 399 Bis.1 del Código Penal es de cuatro a ocho años de prisión, mientras que el art.

386 del código, en la redacción que mantuvo desde el 1 de octubre de 2004 hasta la reforma operada por Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo , por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, establecía una pena muy superior, entre los ocho y los doce años de prisión.

La opción por la norma demás favorable al autor de los hechos cierra la operación de calificación, en la cual no se ha conculcado en ningún aspecto el principio de legalidad: los hechos eran constitutivos de delito en la fecha de su comisión y se ha aplicado la ley actualmente vigente en favor de quien recurre.



CUARTO. APRECIACIÓN DE LA SALA RESPECTO DE LA PRESCRIPCIÓN DEL DELITO. Tampoco es posible acoger el motivo del recurrente asado en la no aplicación al caso de la institución de la prescripción, pues, teniendo en cuenta las elevadas penas que resultaban procedentes, que remiten a un prolongado plazo de prescripción conforme al art. 131 del Código Penal , no se ha probado la paralización del procedimiento por un lapso de tiempo tan prolongado.

Cometidos los hechos en el intervalo temporal comprendido entre los días 16 y 17 de marzo de 2.010, ambos inclusive, es obvio que el alegato de prescripción carece de fundamento, pues desde esa última fecha hasta la celebración del acto del juicio no han transcurrido los diez años que, según el art. 131.1 del Código Penal , deben transcurrir, sin proceso abierto o con proceso paralizado, cuando la pena privativa de libertad es superior a cinco años. Y he aquí que el delito del art. 399 Bis 1 del Código Penal tiene un límite penológico máximo de ocho años.

Si bien es cierto, y así lo recoge la propia sentencia, que el trámite procedimental ha estado paralizado durante treinta y seis meses , no se ha producido una sola paralización por todo ese período de tiempo, sino varias que sumaban el total de treinta y seis meses, por lo que no se ha producido nunca el desapoderamiento del Estado para actuar el 'ius puniendi'. No se han infringido, pues, por el Juzgador, las normas de los arts.

130 al 132 del Código Penal . El motivo debe ser igualmente desestimado, como los anteriores.



QUINTO . No apreciándose temeridad en las cuestiones plateadas a través del Recurso de Apelación, no se hará expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los arts. 74 , 390.1.1 º, 392 , 399 Bis.1 del Código Penal , 741 , 969 , 976 y 977 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , concordantes y demás de general aplicación F A L L O DESESTIMANDO COMO DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por Don Artemio contra la Sentencia del Juzgado de lo Penal nº 1 de Ponferrada de 20 de marzo de 2019 , DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha sentencia, con declaración de oficio de las COSTAS de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes e infórmeseles que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de los recursos extraordinarios en los casos legalmente previstos; y devuélvase la misma al Juzgado de procedencia con certificación de la Señora Secretaria Judicial, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.