Sentencia Penal Nº 280/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 64/2020 de 11 de Junio de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Barcelona, Sección 7ª

Rollo 64/2020G

Procedimiento Abreviado 401/2019A

Juzgado de lo Penal nº 28 de Barcelona

SENTENCIA:

Ilmo. Sr. Presidente

D. JOSÉ GRAU GASSO

Ilmos. Sres. Magistrados

D. ENRIQUE ROVIRA DEL CANTO

Dª INMACULADA CONCEPCIÓN CEREZO CINTAS

En Barcelona, a 11 de junio de 2020

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto el Rollo de Apelación nº 64/2020 formado para sustanciar el recurso de Apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 28 de Barcelona, en el Procedimiento Abreviado nº 401/2019, seguido por Delito de tenencia ilícita de armas, habiendo sido partes, en calidad de apelante el acusado D. Marco Antonio y, en calidad de parte apelada, el Ministerio Fiscal, actuando como Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª Inmaculada Concepción Cerezo Cintas, quien expresa el parecer del Tribunal,

Antecedentes

Primero.- En fecha 17/1/2020, el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento dicta Sentencia (núm. 14/2020), cuyo Fallo es del siguiente tenor: 'Condeno a Marco Antonio como autor de un delito de tenencia ilícita de arma prohibida, a una pena de 1 año de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al abono de las costas causadas en el presente procedimiento.'

Segundo.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpone Recurso de Apelación por la representación procesal del acusado D. Marco Antonio, en cuyo escrito, tras expresar los motivos que se tuvieron por pertinentes, interesa que se dicte Sentencia absolutoria y subsidiariamente, se dicte nueva Sentencia en la que se aplique la atenuante del art. 563 CP, bajando en un grado la pena impuesta.

Tercero.- Admitido a trámite dicho recurso, se da traslado del mismo al Ministerio Fiscal, para que en el término legal formule las alegaciones que tengan por conveniente a su derecho, presentando escrito, en que interesa la desestimación del Recurso de Apelación interpuesto.

Evacuado dicho trámite, se remiten las actuaciones a esta Sección Séptima de la Audiencia de Barcelona.

Cuarto.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección, se señala la deliberación, votación y fallo.

Único.- Se acepta el relato de hechos probados de la Sentencia dictada en la instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- 'Error en la apreciación de la prueba; infracción del principio de presunción de inocencia':El motivo primero expuesto en el Recurso de Apelación interpuesto por la Defensa del acusado, invoca error en la valoración de las pruebas y vulneración del principio de presunción de inocencia ( art. 24.2 CE), ya que de las diversas testificales practicadas no queda probada la tenencia ni la cadena de custodia del supuesto objeto intervenido.

Señala la Jurisprudencia del Tribunal Supremo (v.g., STS de 12/11/2019, Roj: STS 3685/2019) que el respeto al derecho a la presunción de inocencia, exige la existencia de prueba de cargo adecuada y suficiente en el contenido de la sentencia condenatoria:

- la prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales;

- la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio;

así como, que el Juzgador a quo haya construido el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción penal.

Respecto del error en la valoración de la prueba invocado por la Defensa del acusado al recurrir la Sentencia condenatoria, el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, en Sentencia de 29/5/2017 (Roj 3651/2017), señala que deberá estarse a la Doctrina sentada por el Tribunal Constitucional, especialmente en la STC 184/2013, de 4/11/2013 (BOE núm. 290, de 4/12/2013), en cuyo Fundamento Jurídico 7º se establece:

'(...) el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no solo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo.'

'Es, por lo demás, el derecho consagrado en el art. 14.5 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos y en el art. 2 del Protocolo 7 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (...) y que forma parte de las garantías del proceso justo consagradas en el art. 24.2 CE (...), pues toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior y a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto (...).'

Partiendo de las premisas de la relevancia que, en la ponderación de las pruebas personales, tiene la percepción directa por el Juez a quo de las diversas declaraciones de los acusados y de los testigos practicadas en juicio oral, ya que es ese Juzgador a quo quien se encuentra en una posición privilegiada, por ser quien interviene, personal y directamente, en la práctica de la prueba, según los principios de inmediación, contradicción y oralidad; así como de la inexistencia en nuestro Derecho Penal de pruebas tasadas o de reglas que determinen el concreto valor que debe darse a cada diligencia probatoria, la revisión en segunda instancia tiene por objeto examinar, no sólo la validez y regularidad procesal, sino asimismo verificar que las conclusiones que el Juez a quo ha plasmado en su Sentencia resultan coherentes con los resultados de las pruebas practicadas y se ajustan a los criterios generales de razonamiento lógico, según reglas de experiencia comúnmente admitidas.

En consecuencia, invocada por el acusado recurrente el error en la valoración de la prueba, en segunda instancia deberá examinarse si:

- la Sentencia impugnada ha incluido en Hechos Probados, circunstancias fácticas no reconocidas por los acusados o los testigos en sus declaraciones y cuya existencia no puede derivarse de ninguna otra diligencia probatoria practicada en el juicio oral;

- el resultado de la valoración de las pruebas practicadas en el plenario, contenido en la Sentencia, resulta ilógico, absurdo, irracional o arbitrario; o bien,

- concurren circunstancias de las que se deriva, de forma inequívoca, la falsedad de un testimonio considerado veraz, o bien, se deriva la certeza de un testimonio no tomado en consideración.

En el presente caso, el Juzgador a quo procede, en el Fundamento Jurídico Primero (págs. 3 y 4), a efectuar un exhaustivo, lógico y racional, examen y valoración del material probatorio practicado en juicio oral, del que derivan los elementos fácticos objeto de descripción detallada en los Hechos Probados, y que sirven de fundamento a la decisión judicial, especialmente de los Guardias Urbanos con TIP NUM000, NUM001 (quienes emiten la Comparencia GUB sin detenido obrante en folios 10-12), NUM002 y NUM003 (quienes formaban junto a los anteriores la Patrulla P119 que interceptó al acusado).

Respecto de la infracción de la cadena custodia alegada, a la vista del examen y valoración de las pruebas practicadas en el plenario, que efectúa el Juzgador a quo en la Sentencia recurrida, ese motivo debe ser desestimado:

a) Tal y como expone la Sentencia recurrida en su Fundamento Jurídico Primero (pág. 5), de las pruebas practicadas en el plenario no parece que pueda ponerse en duda que el tiragomas y las bolas de metal que fueron intervenidas en la calle al acusado, fueron las mismas que se entregaron en la Comisaría de Guardia Urbana y posteriormente, a la Policía Científica.

b) De la prueba documental practicada y obrante en autos, se desprende que los mismos objetos intervenidos al acusado son los que finalmente fueron examinados en el Informe pericial obrante en autos:

- en el Acta de intervención expedida a las 8h20m del día 29/9/2018 (folio 16), Diligencias NUM005, los Agentes de la Guardia Urbana con TIP núm. NUM000 y NUM001, hacen constar que los objetos recogidos son: tirachinas metálico tipo profesional con empuñadura de acero color dorado con estabilizador de antebrazo y tres gomas elásticas, un centenar de bolas de acero y un pequeño frasco con unas 50 bolas;

- en la descripción de los objetos intervenidos, expedido a las 8h35m del día 29/9/2018 (folio 19), junto a la Denuncia núm. NUM004, por los Agentes de la Guardia Urbana, se indica: tirador tipo profesional y modificado, bolsa precintada de 7cm x 7cm llena de bolas de acero y frasco cilíndrico de 5cm x 40 mm de diámetro lleno de bolas;

- en el Atestado (folio 5) se hace constar la entrega de los objetos intervenidos a acusado, a la División de Policía Científica, describiendo los mismos como un tiragomas de metal perfeccionado, 255 boles de acero y 98 bolas de acero;

- en el Informe pericial (folio 27) se señala que los objetos analizados proceden de las Diligencias Policiales NUM005 y que consisten en un tiragomas perfeccionado, 255 bolas de acero y 98 bolas de acero.

SEGUNDO.- ' Infracción de ley por indebida aplicación del art. 563 CP ': El segundo motivo, expuesto en el Recurso de Apelación interpuesto por la Defensa del acusado, argumenta la indebida aplicación del delito de tenencia ilícita de armas del art. 563 CP, ya que no consta acreditado que supuesto objeto intervenido fuera un tiragomas perfeccionado.

El art. 563 CP tipifica como infracción penal, la tenencia de armas prohibidas y la de aquellas que sean resultado de la modificación sustancial de las características de fabricación de armas reglamentadas.

Este delito se configura como precepto penal en blanco, debiendo acudir al Reglamento de Armas (Decreto 137/1993) para dar contenido al elemento normativo 'armas prohibidas' ( STC 24/2004, de 24/2, publicada en BOE núm. 74, de 26/3/2004); concretamente, el art. 4.1.h de dicho Reglamento prohíbe la fabricación, importación, circulación, publicidad, compraventa, tenencia y uso, entre otros, de los tiragomas perfeccionados, así como cualesquiera otros instrumentos especialmente peligrosos para la integridad física de las personas.

Respecto de la inclusión en el concepto normativo 'armas prohibidas' de 'cualesquiera otros instrumentos especialmente peligrosos para la integridad física de las personas', el Tribunal Constitucional en Sentencia 51/2005, de 14/3/2005 (FJ 5º, BOE 19/4/2005) señala, acerca de la posible vulneración del principio de legalidad penal:

1) El art. 4.1 h) del Reglamento de armas no prevé una cláusula de cierre absolutamente abierta o indeterminada, sino una en la que se incorpora la exigencia material (que deberá verificarse judicialmente) de una especial peligrosidad para la integridad de las personas, introduciendo así un elemento de precisión en la descripción de la conducta prohibida.

2) En segundo lugar, que la citada cláusula puede entenderse justificada en atención al bien jurídico protegido y a la vista del objeto de la prohibición (dada la complejidad técnica y la continua evolución del mercado de las armas).

3) Por último, que, en todo caso, la consideración de arma prohibida conforme al reglamento no determina sin más la realización del tipo penal, sino que lo determinante es su especial potencialidad lesiva y su concreta peligrosidad para la seguridad ciudadana en los términos anteriormente establecidos.

La aplicación del precepto y Jurisprudencia Constitucional citados ut supra, al presente asunto, conlleva la desestimación íntegra del motivo alegado en el Recurso de Apelación, a la vista de las siguientes circunstancias:

a) El Informe pericial de Balística (folios 24-37) en su página 4 expone que se trata de un tiragomas perfeccionado con apoyo para el antebrazo, 6 gomas tubulares y empuñadura anatómica; especificando que ese apoyo para el antebrazo ayuda a la sujeción del tiragomas, permitiendo tensar con más fuerza la goma, y convirtiéndolo, de esta manera, en tiragomas perfeccionado.

b) El mismo Informe pericial, en su página 6, explica que se han realizado unas pruebas para comprobar el funcionamiento mecánico y operativo del tiragomas en la galería de tiro de la Unidad Central de Balística y Trazas instrumental, con las bolas de acero que lo acompañaban; determinando que su funcionamiento mecánico es correcto y que el arma presenta un correcto funcionamiento operativo, al haber lanzado las bolas de acero con fuerza.

c) Tal y como pone de manifiesto la Sentencia recurrida (Fundamento Jurídico Primero, págs. 4 y 5), el objeto intervenido al acusado, además de tratarse de un tiragomas perfeccionado, merece el calificativo de instrumento especialmente peligroso para la integridad física de las personas.

d) El carácter de tiragomas perfeccionado se deriva del contenido del Informe pericial de Balística obrante en la causa.

e) El calificativo de instrumento especialmente peligroso para la integridad física de las personas resulta de las propias características del tiragomas, susceptible, según el mismo Informe pericial, de proyectar con fuerza bolas de acero que, en caso de impactar con una persona pueden provocarle graves lesiones.

TERCERO.- ' Infracción de ley por indebida inaplicación del subtipo atenuado del art. 565 CP ': El tercer motivo expuesto en el Recurso de Apelación interpuesto por la Defensa del acusado, solicita la aplicación de la atenuante del art. 565 CP, al no haber resultado probada la intencionalidad respecto del uso del supuesto objeto incautado.

El art. 565 CP establece que los Jueces o Tribunales podrán rebajar en un grado las penas señaladas en los artículos anteriores, siempre que por las circunstancias del hecho y del culpable se evidencie la falta de intención de usar las armas con fines ilícitos.

En relación a la atenuante específica del art. 565 CP respecto del delito de tenencia ilícita de armas del art. 563 CP, el Tribunal Supremo (véanse, ad exemplum, STS de 19/2/2019, Roj 594/2019; STS de 22/11/2016, Roj 5152/2016) establece:

a) La aplicación del art. 565 CP supone el ejercicio de una facultad discrecional y reglada del Tribunal.

b) El art. 565 CP exige la concurrencia de evidencia (no una posibilidad) de que las armas no estaban destinadas a fines ilícitos: siendo aplicable esta atenuante específica cuando se evidencie la falta de intención de usar las armas con fines ilícitos, a la vista de las circunstancias del hecho y del culpable.

En el presente caso, a la vista del contenido del art. 565 CP y de la aplicación e interpretación jurisprudencial por el Tribunal Supremo, procede la desestimación del tercer motivo del Recurso de Apelación, habida cuenta de que no existen evidencias de que el arma intervenida no estuviera destinada a fines ilícitos, partiendo de la concurrencia de las siguientes circunstancias:

1) El acusado, con domicilio en el municipio de Palafrugell, fue interceptado en la ciudad de Barcelona, en la vía pública (concretamente en Rambla de Barcelona, nº 103).

2) Al acusado se le interviene una mochila portando un tiragomas perfeccionado junto a una cantidad elevada de bolas de acero susceptibles de ser utilizadas como proyectiles mediante el tiragomas: 255 bolas de acero por un lado y otras 98 bolas de acero por otro.

3) El acusado no ha facilitado ninguna explicación acerca de la posible finalidad lícita del tiragomas y de la cantidad considerable de bolas de acero que le fueron intervenidas, mientras deambulaba por la calle en una ciudad ubicada lejos de su domicilio en Palafrugell.

CUARTO.- Se declaran de oficio las costas de la alzada.

VISTOSlos preceptos indicados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA, por ante mí el Letrado de la Administración de Justicia, desestimaríntegramente el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de D. Marco Antonio contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 28 de Barcelona, en Procedimiento Abreviado 401/2019, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma, declarándose de oficio las costas de la alzada.

Así por nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y se notificará personalmente a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de casación por infracción de ley del motivo previsto en el número 1.º del artículo 849, cuando se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley penal ( arts. 847.1-b y 849-1º LECrim), que se preparará ante este Tribunal y que será resuelto por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

De conformidad con el art. 2.2 Decreto Ley 16/2020: 'Los plazos para el anuncio, preparación, formalización e interposición de recursos contra sentencias y demás resoluciones que, conforme a las leyes procesales, pongan fin al procedimiento y que sean notificadas durante la suspensión de plazos establecida en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, así como las que sean notificadas dentro de los veinte días hábiles siguientes al levantamiento de la suspensión de los plazos procesales suspendidos, quedarán ampliados por un plazo igual al previsto para el anuncio, preparación, formalización o interposición del recurso en su correspondiente ley reguladora.'

PUBLICACIÓN.- Seguidamente se da a la anterior sentencia, una vez firmada por los Magistrados que la han dictado, la public