Sentencia Penal Nº 280/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 825/2020 de 05 de Junio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035

Teléfono: 914934469,4470,4471

Fax: 914934472

NEG. 6 / JA 6

37051540

N.I.G.: 28.006.00.1-2017/0008922

Apelación Sentencias Violencia sobre la Mujer 825/2020

Origen:Juzgado de lo Penal nº 35 de Madrid

Procedimiento Abreviado 117/2018

Apelante: D./Dña. Humberto

Procurador D./Dña. JOSE FERNANDO LOZANO MORENO

Letrado D./Dña. MARGARITA FERNANDEZ DE MARCOS HONRADO

Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 280/2020

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILMOS. SRES. DE LA SECCIÓN 27ª

Dña. CONSUELO ROMERA VAQUERO

D. FRANCISCO JAVIER MARTÍNEZ DERQUI

Dña. INMACULADA LÓPEZ CANDELA (Ponente)

En Madrid a cinco de junio de dos mil veinte.

VISTO, en segunda instancia, ante la Sección Vigésimo Séptima de esta Audiencia Provincial, Procedimiento Abreviado 117/18, procedente del Juzgado de lo Penal nº 35 de Madrid, seguido por un delito de malos tratos en el ámbito familiar, contra el inculpado Humberto,venido a conocimiento de esta Sección, a virtud de recurso de apelación interpuesto en tiempo y en forma por la representación de dicho inculpado, contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado del referido Juzgado, con fecha 30 de enero de 2020.

Antecedentes

PRIMERO.-En la Sentencia apelada se establecen como HECHOS PROBADOSque: ' Humberto nacido el NUM000/1975, mayor de edad, con DNI NUM001 y con antecedentes penales no computables, estando en torno a un mes antes del 30 de agosto de 2017 en el cuarto de los niños del domicilio en el que convivía con su esposa, Marí Trini, sito en el PASEO000 nº NUM002, NUM003 de DIRECCION000, con ánimo de atentar contra su integridad física le dio un bofetón en la cara, sin que conste que con ello causara a Marí Trini lesión alguna. El acusado presenta un diagnóstico de trastorno DIRECCION001, trastorno del DIRECCION002 y depresión que hace que sus capacidades volitivas estén mermadas de forma importante.

Y el FALLOes del tenor literal siguiente: 'QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a HumbertoCOMO RESPONSABLE EN CONCEPTO DE AUTOR DE un delito de malos tratos en el ámbito de la violencia de género del art. 153. 1 y 3 CP, concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal consistente en atenuante de eximente incompleta del art. 21. 1 CP en relación al art. 20.1 CP por alteración psíquica, a la pena de DOS MESES Y QUINCE DÍAS DE PRISIÓN que debe sustituirse por disposición legal conforme el art. 71.2 CP por la pena de DOS MESES Y QUINCE DÍAS DE TRABAJOS EN BENEFICIO DE LA COMUNIDAD si el acusado mostrase su conformidad con los mismos o en otro caso si no mostrase su conformidad con los mismos por la pena de CINCO MESES DE MULTA A RAZÓN DE DOS EUROS día con responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no pagadas, sustituyéndose por disposición legal conforme el art. 71.2 CP la pena de prisión por trabajos y en caso de no mostrar su conformidad con los mismos por multa. Procede condenar igualmente a Humbertoa la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas de UN AÑO Y UN DÍA y conforme el art. 57.3 CP a la pena de prohibición de aproximarse a la persona, domicilio o lugar de trabajo de Marí Trini en un radio inferior de 500 metros por tiempo de UN AÑO Y TRES.

Procede igual la aplicación de medida de seguridad consistente en libertad vigilada del acusado quedando sometido a obligación de seguir tratamiento médico externo y de someterse a control médico psiquiátrico periódico durante el plazo de UN año conforme el art. 104 CP , art.101 y art. 96.3 CP y art. 106 CP .

Se imponen al condenado el pago de las costas procesales.

Respecto la medida de alejamiento acordada deberá computarse el tiempo de medida para el cumplimiento de la pena.'

Han sido partes en la sustanciación del presente recurso Humberto, representado por el Procurador D. JOSÉ FERNANDO LOZANO MORENO, como apelante y el Ministerio Fiscal como apelado.

SEGUNDO.- El apelante interpuso recurso de apelación que basó en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitido el recurso y evacuado por las partes el traslado conferido, se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Turnadas las actuaciones en esta Sección 27ª, mediante diligencia de ordenación de fecha ...... de mayo de 2020, se señaló para la deliberación del recurso el día 28 de mayo de 2020 habiendo sido designada Ponente la Ilma. Sra. Dña. Inmaculada López Candela quien expresa el unánime parecer de la Sala.

ÚNICO.-Se ACEPTAN íntegramente los hechos declarados como tales en la sentencia recurrida que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de Humberto se alza contra la sentencia de instancia alegando como motivos de su recurso error en la valoración de la prueba con vulneración de su derecho constitucional a la presunción de inocencia, porque, a su entender la prueba practicada no ha sido de la suficiente entidad como para desvirtuarlo, error en el cálculo de la pena por cuanto que si bien la pena que le ha sido impuesta ha sido rebajada en dos grados, le correspondería la pena mínima de dos meses y siete días de prisión y no la de dos meses y quince días que le ha sido impuesta, con la duración de las penas sustitutivas correspondientes, interesando su revocación y que, en su lugar, se dicte otra por la que se le absuelva con todos los pronunciamientos favorables y, subsidiariamente se le imponga la pena mínima de principal e igualmente las penas sustitutivas procedentes.

SEGUNDO.-Entrando a valorar el error en la valoración de la prueba, vulneración del principio de presunción de inocencia, conviene recordar que la revisión de la valoración de la prueba efectuada en la sentencia recurrida por el Juez a quo, se debe concretar a la forma en que se han practicado o desarrollado en el plenario las pruebas, si existen pruebas de cargo, y si la valoración efectuada obedece a las reglas de la lógica, experiencia y de la sana crítica ( SSTC 17-12-85, 13-6-86, 13-5-87, 2-7-90, 4-12-92, 3-10-94), y únicamente debe ser rectificada, bien cuando no existe al imprescindible marco probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien, cuando un detenido examen de las actuaciones revele un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' de tal entidad que imponga la modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, o más concretamente, sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquella valoración haya sido llevada a cabo por el órgano judicial de forma arbitraria, irracional o absurda, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que debe calificarse de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios, como aquellos que aplican criterios contrarios a los preceptos constitucionales. ( SS TC 1-3-93, STS 29-1- 90).

En todo caso sabido es que el derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución, implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Esto supone que es preciso que se haya practicado una mínima prueba de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que sea suficiente para desvirtuar esa presunción inicial ( STS 251/2004).

Debe incidirse en que, no puede prescindiese de la ineludible necesidad de desplegar una prueba de cargo, razonablemente suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado. Presunción que no solo constituye un derecho fundamental declarado en nuestra Constitución sino que además, es el 'eje alrededor del cual giran las demás garantías procesales y en definitiva el funcionamiento de todo el procedimiento penal. ( STS 2 de diciembre de 2003).

Señala la Sentencia del Tribunal Constitucional 137/88 de 7 de julio y ha reiterado en numerosas resoluciones, que la presunción de inocencia ocasiona un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente probar los hechos constitutivos de la pretensión penal, debiendo ser suficiente para generar en el juzgador la evidencia de la existencia un hecho punible y de la responsabilidad penal que haya tenido en él el acusado, así como sustentarse la actividad probatoria en auténticos medios de prueba obtenidos con respeto a los derechos fundamentales y practicados en el juicio oral bajo los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, exceptuándose los supuestos de prueba preconstituida y anticipada siempre que se observe el de un cumplimiento de determinados requisitos materiales (imposibilidad de reproducción en el juicio oral), subjetivos (intervención del juez de instrucción), objetivos (contradicción con la intervención de letrado) y formales (introducción en el juicio través de la lectura de los documentos)'.

Por su parte, también el Tribunal Supremo ha señalado reiteradamente que aun cuando, en principio, la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen estos delitos, impide en ocasiones disponer de otras pruebas, es necesario depurar con rigor las circunstancias del caso para comprobar si efectivamente concurren los requisitos que se exigen para la viabilidad de la prueba y que son los siguientes: a) ausencia de incredulidad subjetiva; b) verosimilitud del testimonio; c) persistencia en la incriminación y la concurrencia de datos corroboradores ( SSTS 23-3-1999, 2-6-1999, 24-4-2000, 26-6-2000, 15-6-2000 y 6-2-2001).

Así pues, el Tribunal Supremo cuando defiende la legitimidad constitucional y de la legalidad ordinaria, de la declaración de la víctima, aunque sea única prueba, como suficiente para destruir la presunción de inocencia si no existieren razones objetivas que hagan dudar de la veracidad de lo que se dice, no es pues un problema de legalidad sino de credibilidad. En realidad, como dice la STS de 7 de octubre de 1998, lo que acontece es que para esa 'viabilidad probatoria' es necesario no sólo que no se den razones objetivas como para dudar de la veracidad de la víctima, sino también que por los Tribunales se proceda a una 'profunda y exhaustiva verificación' de las circunstancias concurrentes en orden a esa credibilidad que va de la mano de la verosimilitud.

Por último la STS núm. 58/2005 (Sala de lo Penal), de 21 enero recuerda que 'el principio pro reo tiene un carácter eminentemente procesal, utilizable en el ámbito de la crítica de la prueba, e instrumental en orden a resolver los conflictos en los que el Tribunal no puede llegar a una convicción firme sobre lo probado, casos en los que la duda surgida debe ser resuelta a favor del reo. Pero no es principio invocable en casación, ni resulta aplicable en los supuestos en que el Tribunal, en méritos a la disposición del art. 741 de la LECrim, llega a una convicción en conciencia sobre el acreditamiento de un dato fáctico, excluyéndose toda duda sobre su existencia ( sentencias de 20 de enero de 1993, 7 de febrero y 23 de noviembre de 1995).

TERCERO.- En el presente supuesto la juez a quo analiza minuciosamente de forma coherente y sin incongruencia alguna en la sentencia impugnada, el resultado de la prueba practicada con todas las garantías de inmediación contradicción y defensa en el acto del juicio oral.

Así, describe cómo el acusado, reconoció una fuerte discusión y un incidente pero negó haberla agredido; que está en la Fundación de DIRECCION003 de DIRECCION004 por su padecimiento psiquiátrico por el que ha sido incapacitado.

Asimismo, el juez a quo, describe la declaración de la víctima, calificándola de firme, veraz y persistente al haberla mantenido en esencia en el curso de todo el procedimiento, sin que se aprecien contradicciones en la misma sin intención de perjudicar al acusado pues retiró la acusación; declaración incriminatoria que entiende corroborada por la declaración de su hermano, Luis Carlos quien relató que escuchó los gritos y presenció la agresión viendo el momento concreto de la agresión acudiendo en ayuda de su hermana.

Pues bien, la declaración de la víctima y del testigo constituyen un supuesto de prueba de naturaleza personal en cuya valoración resulta esencial la percepción directa de la misma por el juez a quo quien en virtud de la inmediación se encuentra en una situación privilegiada para valorar su fiabilidad consistencia y autenticidad, de ahí que deba respetarse su criterio salvo que se aprecien ilogicidades, incoherencias o lagunas. Al respecto, es preciso recordar como señalaba la STS 251/200, de 26 de Febrero, que la inmediación aun cuando no garantice el acierto, ni sea por si misma suficiente para distinguir la versión correcta de lo que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia en cuanto a la credibilidad de quien declaro ante él, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal, que no las haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida.

Elementos inexistentes en el caso que nos ocupa, en el que el examen de las actuaciones con el visionado del acto del juicio oral, ha permitido a esta Sala apreciar que se ha contado en el plenario con una contundente y demoledora prueba de cargo, de carácter inequívocamente incriminatoria, minuciosamente valorada, que enervando la presunción de inocencia del acusado, ha permitido al juez a quo llegar a un juicio de certeza sobre la realidad de los hechos que declara probados, sin que más allá de las subjetivas manifestaciones del recurrente, existan elementos objetivos que permitan a esta Sala efectuar una valoración distinta a la llevada a cabo por aquella desde su inmediación, conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Por las razones expuestas, procede la desestimación del primero de los motivos analizados.

CUARTO.-Alega igualmente el recurrente, que se le ha rebajado la pena en dos grados por la concurrencia de la circunstancia eximente incompleta del artículo 21.1 del Código Penal, habiéndole sida impuesta la pena de dos meses y quince días de prisión (dentro de la horquilla de entre dos meses y siete días de prisión a cuatro meses y quince días de prisión) con las sustitutivas correspondientes y no se le ha impuesto la pena mínima de dos meses y siete días de prisión y que el mismo criterio de proporcionalidad debe aplicarse para hacer el cálculo de la duración de las penas accesorias impuestas (prohibición de acercamiento a la víctima y prohibición de tenencia y porte de armas), siendo la extensión de la pena principal y la accesoria iguales y ello por aplicación de lo dispuesto en el artículo 33.6 del Código Penal.

Planteados en tales términos el motivo, ha de señalarse que si bien es cierto que el artículo 66.1.8ª del Código Penal establece que 'cuando los jueces o tribunales apliquen la pena inferior en más de un grado podrán hacerlo en toda su extensión', también lo es que el artículo 72 del citado texto legal dispone que 'los jueces o tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capítulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta'.

En este sentido, el Tribunal Supremo (así, S.T.S. 94/2007, entre otras muchas), ha insistido con reiteración en la necesidad de expresar con la suficiente extensión, las razones que el Tribunal ha tenido en cuenta en el momento de precisar las consecuencias punitivas del delito. Las penas, máximas sanciones del ordenamiento, suponen siempre una afectación a algunos de los derechos que forma el catálogo de derechos del ciudadano, cuando se trata de penas privativas de libertad, o derechos fundamentales.

Por ello afirma la jurisprudencia que 'con carácter general, es imprescindible expresar en la sentencia las razones de la individualización de la pena, con mayor o menor extensión en función de las características del caso concreto y especialmente, del grado de discrecionalidad atribuida al Tribunal por la Ley, con o sin el establecimiento de criterios orientadores. La individualización corresponde al tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de penas inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria ( STS 390/1998, de 21 de marzo.' ( STS 94/2007).

También ha de señalarse que, aunque la necesidad de motivación del artículo 120.3 de la Constitución alcanza en todo caso a la pena concreta impuesta, no puede establecerse la misma exigencia de motivación cuando se impone el mínimo legalmente previsto, necesaria consecuencia de la afirmación de la existencia del delito sin circunstancias que la modifiquen, que en aquellos otros casos en los que el Tribunal considera procedente una exasperación relevante de la pena. En la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la corriente infracción de Ley ( STS 1478/2001, de 20 de julio y 24.6.2002).

En el presente caso el juez a quo ha impuesto, la pena de dos meses y quince días de prisión sin dar razón alguna, ni ha justificado la elevación de la pena sobre el mínimo legal.

Por lo expuesto, la Sala, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto, considera procedente fijar la pena concreta en el mínimo legal, esto es, de dos meses y siete días de prisión, con la correspondiente duración de las penas sustitutivas impuestas.

Igualmente, procede fijar la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de tres meses, mínima legal, pues tal y como exige el artículo 33.6 del Código Penal, al rebajarse la pena principal en dos grados, se estaría en una horquilla de tres meses a seis meses.

Sin embargo, respecto a la duración de la pena de prohibición de aproximación, no le es aplicable lo establecido en el citado precepto, si no lo establecido en el artículo 57.1, segundo párrafo, del Código Penal, esto es, su duración ha de ser superior entre uno a cinco años a la duración de la pena de prisión impuesta. Y en el caso que nos ocupa la duración de la pena de prohibición de aproximación por tiempo de un año y tres meses se enmarca dentro del mínimo legal.

QUINTO.- Deconformidad con lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las costas de esta alzada procede declararlas de oficio al no observarse temeridad y mala fe en el recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. JOSÉ FERNANDO LOZANO MORENO, en nombre y representación de Humberto, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la sentencia de fecha 30 de enero de 2020 dictada por el Juzgado de lo Penal número 35 de Madrid en el siguiente sentido: QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Humberto COMO RESPONSABLE EN CONCEPTO DE AUTOR DE un delito de malos tratos en el ámbito de la violencia de género del art. 153. 1 y 3 CP, concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal consistente en atenuante de eximente incompleta del art. 21. 1 CO en relación al art. 20.1 CP por alteración psíquica, a la pena de DOS MESES Y SIETE DÍAS DE PRISIÓN que debe sustituirse por disposición legal conforme el art. 71.2 CP por la pena de DOS MESES Y SIETE DÍAS DE TRABAJOS EN BENEFICIO DE LA COMUNIDAD si el acusado mostrase su conformidad con los mismos o en otro caso si no mostrase su conformidad con los mismos por la pena de CUATRO MESES Y CATORCE DÍAS DE MULTA A RAZÓN DE DOS EUROS día con responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no pagadas', manteniéndose el resto de pronunciamientos. Con declaración de oficio de las costas procesales causadas en esta alzada.

Esta sentencia no es firme, contra ella cabe interponer recurso de casación únicamente por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que habrá de prepararse en la forma prevista en los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Firme que sea esta sentencia, devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.