Sentencia Penal Nº 280/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 104/2020 de 20 de Abril de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN OCTAVA

de BARCELONA

Procedimiento Abreviado nº 104/20

Diligencias Previas nº 370/19

Juzgado de Instrucción nº 5 de los de Igualada

SENTENCIA Nº

Ilmas. Señorías:

D. José María Planchat Teruel

D. Jesús Navarro Morales

D. José María Torras Coll

En la ciudad de Barcelona, a veinte de abril del año dos mil veintiuno.

Vista en Juicio Oral y público ante la Sección Octava de esta Audiencia Provincial la presente causa nº , 104/20 ,dimanada de las diligencias Previas nº 370/19, procedente del Juzgado de Instrucción nº 5 de los de Igualada, seguidas por el delito CONTRA LA SALUD PÚBLICAcontra los acusados, Jose Antonio,mayor de edad, en cuanto nacido en Marruecos, el día NUM000 de 1992,hijo de Carlos Alberto y de Almudena, con Pasaporte marroquí nº NUM001 , domiciliado en la CALLE000 nº NUM002 de la localidad de Santa Margarida Montbui, de ignorada solvencia, carente de antecedentes penales y en situación de libertad provisional por razón de la presente causa,representado por la Procuradora de los Tribunales, Sra. Ester García Claver y defendido por el Abogado, D. Tomás Gilabert Boyer y Juan Pablo, mayor de edad, en cuanto nacido en Marruecos ,el día NUM003 de 1996,hijo de Ángel Jesús y de Clemencia,con Pasaporte marroquí nº NUM004,domiciliado en la CALLE000 nº NUM002 de la localidad de Santa Margarida Montbui, de ignorada solvencia, carente de antecedentes penales y en situación de libertad provisional por razón de la presente causa,representado por la Procuradora Sra. Melina de Anta Díaz y defendido por el Abogado, D. Antonio Zamora Rodríguez.

Ha comparecido en el procedimiento el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. Miguel Angel Aguilar y los expresados Letrados en las respectivas defensas de los acusados.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José María Torras Coll, el cual expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El día señalado se celebró el juicio oral y público en la causa referida en el encabezamiento, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas y declaradas pertinentes con el resultado que es de ver en el acta extendida al efecto en soporte audiovisual, sin que las partes intervinientes planteasen cuestiones de carácter previo.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal ,en sus conclusiones definitivas ,calificó los hechos imputados como legal y penalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 del C.P. sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitando se imponga al acusado la pena de TRES AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN y MULTA de 700 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de veinte días, conforme a lo dispuesto en el art. 53 del C.Penal, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y así como al pago de costas por mitad e iguales partes. Interesó asimismo se diese a la droga y al dinero intervenido el destino legal previsto en el art. 374 del C. Penal y que se diera conocimiento de la condena a la Autoridad Gubernativa correspondiente, todo ello conforme a lo disciplinado en los arts. 127, 374 y 367 ter del C.Penal y art. 5 de la Ley 17/2003 de 29 de mayo ,por la que se regula el Fondo de Bienes Decomisados por tráfico de drogas y otros delitos relacionados ,comunicándose la sentencia firme en un plazo no superior a tres días a la Mesa de Coordinación de Adjudicaciones.

TERCERO.-En igual trámite las defensas letradas de los acusados calificaron los hechos enjuiciados como no constitutivos de infracción penal interesando la libre absolución de sus patrocinados con toda clase de pronunciamientos favorables. En el derecho a la última palabra los acusados nada agregaron a lo expuesto e informado por sus respectivos Abogados con lo cual el juicio quedó concluso para el dictado de la sentencia.

Hechos

ÚNICO.-Resulta probado y así expresa y terminante se declara que los acusados, Jose Antonio y Juan Pablo, mayores de edad, y ,ambos nacionales de Marruecos, sin antecedentes penales, careciendo ambos de autorización administrativa para residir en España, según Certificación de la Brigada Provincial de Extranjería y Fronteras de fecha 21 de julio de 2019, y ,sin posesión de documentación alguna que les autorice a permanecer o residir en España, puestos de común acuerdo ,y, en unidad de designio en obtener y compartir el correspondiente beneficio económico con la venta de la sustancia estupefaciente cocaína, sobre las 04:20 horas del día 21 de julio de 2019, en la zona del Monmercat, de la localidad de Santa Margarida de Montbui, donde se celebraba ,con motivo de los festejos de la Fiesta Mayor, un concierto muy concurrido ,con presencia de centenares de personas, se acercaron y contactaron, en varias ocasiones, ofreciendo y entregando cantidades no determinadas de la referida sustancia estupefaciente a algunas personas jóvenes que no llegaron a ser identificadas por la insuficiencia de efectivos policiales.

Al propio tiempo, los acusados llevaban dispuestos para la venta cinco envoltorios de cocaína en roca con un peso neto de dos gramos y treinta miligramos con una riqueza del 81% +- 6% , equivalente a 1,64 gramos +- 0,12 gramos de cocaína pura. Igualmente portaban 195 euros en metálico fruto de la ilícita actividad a la que se venían dedicando.

La droga y el dinero les fueron intervenidos por agentes uniformados de la Policía Local de dicha localidad que efectuaban labores de vigilancia estática en la zona al interceptarles y proceder a su detención.

Un gramo de cocaína alcanza en el mercado ilícito un precio aproximado de sesenta (60 ) euros ,según valoraciones publicadas periódicamente por la Oficina Central Nacional de Estupefacientes del CNP.

Fundamentos

PRIMERO.-Calificación jurídica de los hechos.

Los hechos anteriormente descritos son legal y penalmente constitutivos de un delito contra la salud pública ,previsto y penado en el artículo 368, párrafo primero , del Código Penal, en su modalidad de posesión y de tráfico de sustancia estupefaciente (cocaína) que causa grave daño a la salud, al concurrir en la conducta enjuiciada los requisitos constitutivos de ese acontecer típico, a saber: a)La perpetración por parte del sujeto acusado de una de las modalidades delictivas referidas en el tipo penal, en este caso, la de tráfico de dichas sustancias, materializado en las maniobras de entrega de dosis ,en forma de envoltorios, conteniendo dicha sustancia,a cambio de dinero,así como la posesión de otros envoltorios de esa misma sustancia preordenados a ese tráfico y, b)El carácter de sustancia de las que causan grave daño a la salud. En el caso enjuiciado se trata de cocaína, a la que constante Jurisprudencia asocia el carácter de sustancia gravemente dañosa para la salud ( S.T.S. 15/6/99 y 24/7/2.000, por todas las demás).

SEGUNDO.-Acerca del principio de insignificancia.

Se ha planteado por una de las defensas de los prenombrados acusados la atipicidad de la conducta sometida a reproche penal, en contemplación, se ha argüido, al denominado principio de insignificancia, es decir a la nula, nimia o escasa toxicidad de la sustancia estupefaciente intervenida.

Pues bien, saliendo al paso de tal argumento, conviene recordar que en la reunión del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 24 de enero de 2003 se consideró necesario fijar una referencia genérica para unificar las decisiones de los tribunales. Se dio así publicidad a unas dosis mínimas psicoactivas que facilitó el Instituto Nacional de Toxicología: 0,66 a 1 miligramo de heroína; 50 miligramos de cocaína; 10 miligramos de hachís y 20 miligramos de MDMA. Estas pautas fueron ratificadas en otro Pleno de 3 de febrero de 2005, que acordó mantener tales parámetros hasta que se produjera una reforma legal o se adoptaran nuevos criterios o una decisión alternativa ( STS 482/2014, de 10 de junio en la que se apoya el recurrente). 'Los mínimos psico-activos -en palabras de la STS 1982/2002, de 28 de enero - son aquellos parámetros ofrecidos por un organismo oficial y de reconocida solvencia científica, como es el Instituto Nacional de Toxicología, que suponen un grado de afectación en el sistema nervioso central, determinando una serie de efectos en la salud de las personas, desde luego perjudiciales, al contener unos mínimos de toxicidad, y producen también un componente de adicción que ocasiona que su falta de consumo incite hacia la compulsión'.La jurisprudencia admite la atipicidad de las conductas de tráfico cuando, debido a su absoluta nimiedad, la sustancia ya no constituya, por sus efectos, una droga tóxica o sustancia estupefaciente, sino un producto inocuo por su precaria toxicidad ( SSTS 527/1998, de 15 de abril ; 985/1998, de 20 de julio ; 789/99, de 14 de abril ; 1453/2001, de 16 de julio ; 1081/2003, de 21 de julio ; y 14/2005, de 12 de febrero ).

El principio de insignificancia reclamaría la impunidad cuando la cantidad de droga es tan exigua que resulta incapaz de producir efecto nocivo alguno en la salud. Falta antijuridicidad material por ausencia de un verdadero riesgo para el bien jurídico protegido ( SSTS 1441/2000, de 22 de septiembre ; 1889/2000, de 11 de diciembre ; 1591/2001, de 10 de diciembre ; 1439/2001, de 18 de julio ; y 216/2002, de 11 de mayo ).Más recientemente se ha matizado el uso del término 'insignificancia'. Se prefiere hablar de 'toxicidad'. Lo que cae fuera del tipo penal son las transmisiones de sustancias que por su falta de lesividad no entrañarían riesgo. Esta doctrina ha de aplicarse de forma excepcional y restrictiva pero con certeza. En este contexto, esta Sala sigue operando con los criterios establecidos en el reseñado Pleno de 24 de enero de 2003. Así lo constatan múltiples precedentes ( SSTS 936/2007, de 21 de noviembre ; 1110/2007, de 19 de diciembre ; 183/2008, de 29 de abril ; y 1168/2009, de 16 de noviembre ).La STS 794/2009, de 29 de junio es buen exponente de la filosofía que se agazapa tras esa doctrina: ' El delito contra la salud pública es un ilícito de riesgo abstracto y de consumación anticipada en el que el bien jurídico protegido es la salud pública, consumándose la infracción con la ejecución de alguna de las acciones incluidas en el precepto penal, resultando indiferente a los efectos de dicha calificación la eventual lesión o perturbación física o psíquica de la persona que, finalmente, consume la droga objeto del tráfico ilícito, precisamente porque en esta figura delictiva el sujeto pasivo no es la persona concreta, receptora y consumidora de la sustancia prohibida, sino el colectivo social cuyo bienestar sanitario es el objeto de protección de la norma, por lo que los resultados dañosos que dicho consumo produzca en el consumidor del producto quedan extramuros del marco del tipo penal ( STS 781/2003, de 27 de mayo ).

Por otra parte, conviene precisar que nuestra más reciente jurisprudencia ha matizado el uso del término 'insignificancia'. Se prefiere hablar de 'toxicidad'. Lo que cae fuera del tipo penal son las transmisiones de sustancias que por su falta de lesividad no entrañarían riesgo. Esta doctrina ha de aplicarse de forma excepcional y restrictiva pero con certeza. En este contexto, esta Sala sigue operando con los criterios establecidos en el reseñado Pleno de 24 de enero de 2003. Así lo constatan múltiples precedentes ( SSTS 936/2007, de 21 de noviembre ; 1110/2007, de 19 de diciembre ; 183/2008, de 29 de abril ; y 1168/2009, de 16 de noviembre ) (vid. la STS 587/2017, de 20 de julio ).

La defensa jurídica cuestiona, pues, la existencia del delito, desde la perspectiva de la mínima incidencia en la salud colectiva, dada la exigua cantidad de droga.

Ahora bien, con respecto al concepto de mínimo psico-activo, y sus repercusiones penológicas en el elemento subjetivo del delito, la STS 1982/2002, de 28 de enero de 2004 , nos dice que los mínimos psico-activos son aquellos parámetros ofrecidos por un organismo oficial y de reconocida solvencia científica, como es el Instituto Nacional de Toxicología, que suponen un grado de afectación en el sistema nervioso central, determinando una serie de efectos en la salud de las personas, desde luego perjudiciales, al contener unos mínimos de toxicidad, y producen también un componente de adicción, que ocasiona que su falta de consumo incite hacia la compulsión. Se trata, pues, de drogas que ocasionan daño en la salud pública, entendida ésta como la de los componentes de la colectividad en su aspecto individualizado, y cuya pena se diseña por el legislador penal, según que tal afectación (daño) sea grave o no. Esos mínimos suponen que la cantidad transmitida es algún tipo de sustancia estupefaciente, tóxica o psicotrópica incluida en los convenios internacionales en la materia, mediante los listados al efecto. Colman, pues, el tipo objetivo del delito, e inciden tanto en la antijuridicidad formal, como en la material. Tales mínimos han sido ofrecidos por informe del Instituto Nacional de Toxicología, y dentro de los márgenes que permite tal peritaje, pueden ser interpretados, sin que se requiera necesariamente automatismo judicial alguno ( STS 580/2017, de 20 de julio ).

Es decir, cualquier sustancia estupefaciente, que supere la dosis mínima psicoactiva, genera el prejuicio para la salud, que la norma típica sanciona; y que consecuentemente si es gravemente perjudicial para la salud por su naturaleza y catalogación, sigue siéndolo, cualquiera que sea la cantidad y pureza (o grado de adulteración, si se prefiere), una vez superado ese mínimo psicoactivo ( STS 723/2017, de 7 de noviembre ).

Así las cosas, cual se deja consignado en el factum de esta resolución, a la vista de la prueba practicada ,y, singularmente, de la pericia toxicológica documentada incorporada a las actuaciones que no ha sido impugnada por las defensas de los acusados, acontece indubitadamente que la cantidad de sustancia estupefaciente incautada supera el dicho parámetro de insignificancia ,por lo que el motivo esgrimido debe decaer.

TERCERO.- Sobre el alegado consumo compartido.

Por su parte, resulta asimismo irrelevante el alegato referido a la posible existencia de un supuesto consumo compartido atípico, en tanto a que ninguna prueba avalaría siquiera la condición basilar, la de consumidores de dicha sustancia de los acusados.

En este sentido, uno de ellos,en concreto, el acusado Jose Antonio, citado para efectuar el reconocimiento médico a fin de dictaminar el Médico Forense acerca de la eventual afectación de sus facultades volitivas, intelectivas y cognoscitivas y para tratar de acreditar si era consumidor de cocaína y si había sido sometido a algún tipo de tratamiento de deshabituación y efectos de la ingesta de dicha sustancia en su voluntad, cual propuso, a guisa de prueba anticipada su defensa, siquiera acudió a los servicios del Instituto de Medina Legal para ser examinado y no se ha aportado ningún dato ni elemento que pueda refrendar su condición de consumidores de cocaína. Las subjetivas y unilaterales manifestaciones de los acusados , vagas, genéricas, imprecisas, difusas, no resultan suficientes para dar por probado que en la fecha de los hechos fuesen consumidores de la dicha sustancia.

Contrariamente a lo aducido por la defensa en modo alguno incumbe a la acusación probar que los acusados fuesen adictos a la cocaína, sino que es cuestión atinente a las defensas en cuanto a que las circunstancias modificativas de las responsabilidad criminal han de ser alegadas y probadas por las defensas de los acusados.

Como ha proclamado reiteradamente el Tribunal Supremo, la cuestión del destino de la sustancia poseída sólo puede ser objeto de controversia si el tenedor de la misma es consumidor, debiendo inferirse su destino o no al autoconsumo, mientras que cuando se trata de no consumidores en principio debe deducirse su destino al tráfico; y sólo en el primer caso deberá determinarse si la cantidad poseída supera o no la admisible para el mismo( STS 1240/2001, de 3 de julio ).

En efecto, la cuestión del destino de la sustancia poseída solo debe plantearse si concurren indicios relevantes de que el tenedor de la misma es consumidor, pues cuando no concurre dato alguno que avale esta circunstancia debe deducirse su destino al tráfico, aplicando las reglas básicas de la experiencia ( STS 1003/2002, de 1 de junio , STS 1240/2002, de 3 de julio y STS 741/2013, de 17 de octubre ).

Por lo demás, no es dable en el supuesto de autos acudir, como se pretende por la defensa a la forzada y artificiosa tesis del consumo compartido en busca de la atipicidad, habida cuenta que,con arreglo a copiosa jurisprudencia del TS, cuya cita por sabida es ocioso citar, la atipicidad del consumo compartido es aplicable cuando concurren las siguientes circunstancias o requisitos:

a) En primer lugar, los consumidores han de ser todos ellos adictos, para excluir la reprobable finalidad de divulgación del consumo de esas substancias nocivas para la salud ( STS de 27 de enero de 1995 ). Ese requisito no se ha probado, como razonamos.

b) El consumo debe producirse en lugar cerrado o, al menos, oculto a la contemplación por terceros ajenos, para evitar, con ese ejemplo, la divulgación de tan perjudicial práctica ( STS de 2 de noviembre de 1995 ).El consumo se habría producido en medio de un espacio público, concurrido,con ocasión de un concierto. No se da tampoco ese presupuesto.

c) La cantidad ha de ser reducida o insignificante ( STS de 28 de noviembre de 1995 ) o, cuando menos, mínima y adecuada para su consumo en una sola sesión o encuentro.

d) La comunidad que participe en ese consumo ha de estar integrada por un número reducido de personas que permita considerar que estamos ante un acto íntimo sin trascendencia pública ( STS de 3 de marzo de 1995 ).El acto tendría una trascendencia pública, pues había un concurrido concierto en un espacio abierto al público, una plaza.

e) Las personas de los consumidores han de estar concretamente identificadas, para poder controlar debidamente tanto el número de las mismas, en relación con el anterior requisito, cuanto sus condiciones personales, a propósito del enunciado en primer lugar ( STS de 31 de marzo de 1998 ).

f) Debe tratarse de un consumo inmediato ( STS de 3 de febrero de 1999 ).Tampoco consta que se los acusados hubiesen consumido la sustancia estupefaciente intervenida. En este sentido, todos los agentes de policía que, como testigos, depusieron en el plenario, fueron contestes y contundentes, no presenciaron que consumieran droga, ni siquiera que ingiriesen bebidas alcohólicas.

Por consiguiente, esa vía de atipicidad resulta inviable.

CUARTO.-Valoración de la prueba.

I.-Lo primero que debe indicarse es que los acusados , con el auxilio de un traductor intérprete en idioma bereber, en el plenario sólo respondieron en el interrogatorio plenario, a sus respectivas Defensas letradas. Y durante la fase de instrucción cuando fueron llamados a declarar en calidad de investigados se acogieron a su derecho a no declarar, es decir, se mantuvieron silentes a lo largo de toda la instrucción. Desde luego están en su derecho y así se les reconoce en nuestra legislación.

Ahora bien, quien de veras no trafica con droga, sino que se limita a consumirla, lo lógico es que desde el primer momento así lo manifieste, colabore con la policía y la administración de justicia, y se brinde a responder a la acusación pública.

Ambos acusados admiten que se encontraban en el lugar de los hechos, siendo de madrugada, sobre las 4: 20 horas, donde se celebraba un concierto con algunos centenares de personas con motivo de la Fiesta Mayor de la localidad. Dicen que habría unas 500 personas allí reunidas. Afirman que estaban consumiendo alcohol y cocaína y bailaban. Uno incluso dijo que bebió whisky. Pues bien, ello es desmentido de forma contundente, rotunda y categóricamente por los tres agentes de la policía local que depusieron en el plenario. Los acusados han aseverado que son primos. Aducen que la sustancia intervenida lo era para consumo propio, pero como hemos expuesto no hay el menor rastro de que realmente fuesen consumidores de esa sustancia. Debe repararse al respecto que ni tras ser detenidos ni durante la instrucción interesaron ser reconocidos por el médico forense en relación a ese supuesto consumo y adicción a sustancias tóxicas.

Y resulta harto llamativo y elocuente que uno de ellos ,ya en la fase de sustanciación de la causa ante este Tribunal, como prueba anticipada propuesta por su Defensor, siquiera acudiese a ser reconocido por el forense para que dictaminase respecto a ese predicado consumo que, como decimos, se halla huérfano de prueba. Sobre el dinero ocupado, 195 euros, tampoco dan razón ni explicación suficiente acerca del origen. No consta acreditado que tengan fuentes regulares de ingresos, ni de empleo estable retribuido.

Afirmaron que cogieron una borrachera, y, no obstante, los agentes nada percibieron, no advirtieron en los acusados ningún síntoma de ebriedad. Incluso Juan Pablo llegó a afirmar que consumía del orden de 4 ó 5 gramos de cocaína por semana ,lo que supondría una desembolso económico nada desdeñable, sin acreditar, repetimos, ingresos lícitos.

Por su parte, los agentes de la policía local testificantes, funcionarios con identificación profesional NUM005, NUM006 y NUM007, adveraron en el plenario ,de consuno y de forma conteste, coincidente y coherente, sin fisuras, que estaban prestando servicio uniformado de vigilancia con motivo del dicho concierto y que observaron perfectamente, desde su posición, a unos 20 metros de distancia, los movimientos sospechosos de los acusados que se aproximaban a personas allí reunidas con movimientos característicos, propios de intercambio de sustancia estupefaciente a cambio de dinero, vieron cómo se separaban y luego se juntaban y repetían la operación hasta tres veces. Observaron los agentes actuantes que se dirigían a un grupito de personas jóvenes. Se acercaban juntos y luego por separado. Los acusados no bailaban ni consumían sustancias ,ni bebían, ni participaban de la fiesta y no estaban acompañados de otras personas, iban ellos solos. Los interceptaron cuando estaban juntos ,sin documentación y les conminaron, no sin serias dificultades idiomáticas, a depositar lo que portasen en el capó del coche policial ,hallándose en el interior de una cajita de dulces 5 envoltorios ,bolsitas que resultaron ser de sustancia estupefaciente, de cocaína y se les ocupó dinero. Primero, depositaron en la capó un billete de 20 euros, pero ocultaron el resto del dinero que les fue intervenido ya en las dependencias policiales en un cacheo más exhaustivo, siendo que el dinero se hallaba oculto en el interior de la funda de uno de los cuatro teléfonos móviles que les fueron intervenidos. La iluminación del lugar les permitía ver los movimientos que efectuaban los acusados.

Los agentes atestiguaron que los acusados, ni bebían ni portaban consigo bebidas ni participaban de la fiesta. Al ser interceptados los acusados reaccionaron con actitud muy fría mostrándose sorprendidos. Los agentes atestiguaron que el dinero intervenido lo era de moneda fraccionada, en forma de billetes de 20, 20 y 5 euros y alguna monedas.Los agentes explicaron en el plenario que debido a tan sólo el operativo de la vigilancia estática estaba conformado por los tres policías no pudieron llegar a identificar a las personas que recepcionaron la sustancia estupefaciente proporcionada por los acusados.Los agentes describieron con detalle la forma y modo de entregar la sustancia, dándose la mano, dar un abrazo. Es decir, gestos con personas que aparentemente no conocían y que se hallaban bailando en el concierto. Y se acercaban no a un mismo grupo sino a distintos grupitos de personas. No estaban acompañados de amigos.Contrariamente a lo argüido por las defensas no se ha advertido contradicción ni diferencia sustancial entre lo reflejado en la minuta policial que recoge las manifestaciones de los agentes de policía actuantes, en el atestado inicial, y lo que adveraron en calidad de testigos en el plenario,pues vinieron a reproducir lo consignado en aquella minuta.

Los agentes de la policía local explicitaron que no pudieron llegar a identificar a los jóvenes que recibieron la sustancia estupefaciente habida cuenta la limitación de efectivos policiales disponibles, dado que tan sólo eran tres los agentes que cubrían la vigilancia estática en aquel lugar siendo centenares las personas que se hallaban congregadas en el concierto y también por razones de seguridad, de orden público.

Así las cosas, y, como informó el Ministerio Fiscal, ante la pluralidad de movimientos manifiestamente llamativos, por sospechosos, efectuados por los acusados, las descritas maniobras de acercamiento y de contacto con diversos grupos de personas por parte de los acusados, los agentes de policía alcanzaron la firme convicción de que los acusados se hallaban realizando en ese lugar, aprovechando la situación de la concurrencia de muchas personas, la mayoría jóvenes, actos de intercambio de la sustancia cocaína a cambio de dinero.

Es decir, participaban de la fiesta única y exclusivamente con el propósito de hacer negocio, como lugar idóneo y situación propicia, para efectuar entregas de dosis de cocaína ante la potencialidad de posibles compradores en plena fiesta y diversión colectiva.

Los indicios de que se ha dispuesto son plurales, unívocos e inequívocos en cuanto a concluir que los acusados estaban transmitiendo cocaína a terceras personas a cambio de dinero y convergen en esa conclusión lógica y racional.

No hay explicación alternativa plausible a su presencia a esa hora y en ese lugar tan concurrido ,ni a ese proceder de acercamiento y contacto ,esas idas y venidas, pues repetimos, como destacaron los agentes de policía, a preguntas del Ministerio Fiscal, no bailaban, no bebían, iban solos, no participaban en la fiesta y se dedicaban a realizar los descritos ,actos de acercamiento, de contacto,solos o juntos, es decir, se separaban y se reunían hasta en tres ocasiones, en el espacio de tiempo que los vieron los agentes de policía, con la preclara determinación de efectuar los denominados 'pases' ,es decir, las transacciones de droga por dinero. Ese cúmulo de indicios nos lleva a alcanzar la convicción de que, además, la sustancia que les fue intervenida a los acusados se hallaba preordenada al tráfico a terceros.

Frente a esa sólida y fiable prueba testifical de cargo, se alza la feble ,endeble e inasumible versión de descargo de los acusados, que, no están obligados a decir la verdad y que ofrecieron unas explicaciones etéreas, vagas e imprecisas.

Lo cierto es que los acusados no han acreditado en modo alguno que sean consumidores de esa sustancia, por lo que ha de ceder su mera afirmación exculpatoria ante la contundencia de la prueba testifical de cargo de los mencionados agentes policiales -de incuestionable veracidad e imparcialidad-, de cuyo testimonio se desprende con total certeza para este Tribunal la realidad de aquel relatado actos de venta y la preordenación al tráfico de los 5 envoltorios de la sustancia que les fueron intervenidos ,cuya forma de porte y disposición se documenta gráficamente en el reportaje fotográfico ilustrativo obrante a los folios 15 y 16 de la causa, donde se ven los envoltorios de la sustancia intervenida, así como el dinero ocupado,billetes de 50, de 20 y de 5 euros y monedas,siendo que la sustancia la llevaban escondida en dos cajitas de caramelos de la marca Smint,una de color amarillo y la otra azul y en la fotografía a folio 16 figura el teléfono con la funda en la que ocultaban el dinero..

II.-Finalmente, la naturaleza, peso y pureza de la droga, cocaína, con un notable porcentaje de pureza, incautada resulta probada a partir del informe de la Unidad central de Laboratorio Quimico de los Mossos dŽEsquadra, obrante a los folios 93 a 97 de la causa, que opera plenos efectos probatorios al provenir de un Organismo Público y no haber sido impugnado por las Defensas de los acusados.

Resulta conocido, que la preordenación al tráfico de las drogas tóxicas o sustancias psicotrópicas puede ser acreditada de forma directa o bien puede resultar de un juicio 'indirecto o de inferencia', que también conocidamente se admite por la jurisprudencia, tanto emanada del Tribunal Supremo, como del Tribunal Constitucional. No estorba recordar, en este sentido, que, conforme repetidamente se ha proclamado, en ausencia de prueba directa, en algunos casos es preciso recurrir a la prueba circunstancial, indirecta o indiciaria, cuya validez para enervar la presunción de inocencia ha sido admitida reiteradamente por ambos tribunales .A través de esta clase de prueba, es posible declarar acreditado un hecho principal a través de un razonamiento construido sobre la base de otros hechos, los indicios, que deben reunir una serie de condiciones: concretamente que el razonamiento se apoye en elementos de hecho y que éstos sean varios; que estén acreditados; que se relacionen reforzándose entre sí y, desde el punto de vista formal, que el juicio de inferencia pueda considerarse razonable y que la sentencia lo exprese, lo que no supone la imposibilidad de otras versiones distintas de los hechos, de manera que el Tribunal haya debido inclinarse por la única certeza posible pero sí exige que no se opte por una ocurrencia fáctica basada en una inferencia débil, inconsistente o excesivamente abierta.

QUINTO.-Sobre la prueba y, en particular, la indiciaria.

Efectivamente, explica, por ejemplo, nuestra sentencia núm. 98/2017, de 20 de febrero , que las sentencias de esta Sala núm. 433/2013 de 29 de mayo , núm. 533/2013, de 25 de junio y núm. 359/2014, de 30 de abril , entre otras muchas, recuerdan que la doctrina jurisprudencial ha admitido reiteradamente la eficacia y validez de la prueba de carácter indiciario para desvirtuar la presunción de inocencia, y ha elaborado un consistente cuerpo de doctrina en relación con esta materia. En sentencias ya clásicas, así como en otras más recientes, hemos señalado que los requisitos formales y materiales de esta modalidad probatoria son:

1º) Desde el punto de vista formal: a) Que la sentencia exprese cuales son los hechos base o indicios que se consideran acreditados y que sirven de fundamento a la deducción o inferencia; b) Que la sentencia de cuenta del razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicación que -aun cuando pueda ser sucinta o escueta- es necesaria en el caso de la prueba indiciaria, para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia.

2º) Desde el punto de vista material, los requisitos se refieren: A) en primer lugar a los indicios, en sí mismos, y B) en segundo lugar a la deducción o inferencia.A) En cuanto a los indicios es necesario:a) Que estén plenamente acreditados; b) Que sean plurales, o excepcionalmente único, pero de una singular potencia acreditativa; c) Que sean concomitantes al hecho que se trata de probar;d) Que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí.

B) Y en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un 'enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano'.

Responder plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia implica que la inferencia no resulte excesivamente abierta, en el sentido de que el análisis racional de los indicios permita alcanzar alguna conclusión alternativa perfectamente razonable que explique los hechos sin determinar la participación del acusado, en cuyo caso la calificación acusatoria no puede darse por probada.La sentencia número 98/2017, de 20 de febrero del TS también muestra que la doctrina del Tribunal Constitucionalen esta materia sigue los mismos criterios, aun cuando no sistematiza los requisitos probatorios de la misma forma que ha realizado esta Sala.

Esta doctrina constitucional aparece resumida, por ejemplo, en la STC 175/12, de 15 de octubre , señalando que: La prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que: 1) el hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados; 2) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados; 3) se pueda controlar la razonabilidad de la inferencia, para lo que es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y, sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, 'en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes' ( SSTC 300/2005, de 21 de noviembre , FJ 3 ; 111/2008, de 22 de septiembre, FJ 3 y 70/201 , FJ 3). Asumiendo 'la radical falta de competencia de esta jurisdicción de amparo para la valoración de la actividad probatoria practicada en un proceso penal y para la evaluación de dicha valoración conforme a criterios de calidad o de oportunidad' ( SSTC 137/2005, de 23 de mayo, FJ 2 y 111/2008, de 22 de septiembre , FJ 3), sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando 'la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( SSTC 229/2003, de 18 de diciembre ; 111/2008, de 22 de septiembre ; 109/2009, de 11 de mayo ; 70/2010, de 18 de octubre ; 25/2011, de 14 de marzo o STC 133/2011, de 18 de julio ').En definitiva, concluye la reiterada núm. 98/2017, que en el control de la razonabilidad de la inferencia realizada en la prueba indiciaria deben excluirse aquellos supuestos en los que:

1º) En el razonamiento se aprecian saltos lógicos o ausencia de necesarias premisas intermedias (canon de la lógica o cohesión), 2º) O en los que la inferencia sea excesivamente abierta, débil o indeterminada, derivándose de los indicios un amplio abanico de conclusiones alternativas (canon de la suficiencia o calidad de la conclusión),3º) O bien se empleen en la valoración probatoria criterios contrarios a los derechos, principios o valores constitucionales (canon de la constitucionalidad de los criterios) ( STS 101/2016, de 18 de febrero ).Es decir, que en el control de la razonabilidad de la inferencia realizada en la prueba indiciaria deben utilizarse tres cánones: 1º) canon de la lógica o de la cohesión; 2º) canon de la suficiencia o calidad de la conclusión; 3º) canon de la constitucionalidad de los criterios.

Finalmente, por parte de la Sala Segunda del TS, es abundante la jurisprudencia que indica que si bien los indicios, en principio, han de ser plurales, ya que es la acumulación de ellos en un mismo sentido lo que permite formar la convicción del Tribunal excluyendo toda duda, excepcionalmente cabe que el indicio sea único pero de singular potencia acreditativa ( SSTS 755/1997, de 23 de mayo ; 1949/2001, de 29 de octubre ; 468/2002, de 15 de marzo ; 813/2008, de 2 de diciembre ; 194/2010, de 2 de febrero ; y 569/2010, de 8 de junio ).Recuerda la sentencia de esta Sala núm. 762/2013, de 14 de octubre , donde se recopilan las anteriores resoluciones, que tal como se ha argumentado en otros precedentes de este Tribunal (SSTS 208/2012, de 16 de marzo ; y 531/2013, de 5 de junio ), es preciso resaltar que cualquier hecho indiciario siempre deja abierta cierta holgura propiciatoria de alguna contra hipótesis alternativa favorable a la defensa. Lo relevante y decisivo es que esa holgura no presente una plausibilidad ni un grado de verificabilidad que ponga en cuestión la elevada probabilidad que apuntan los hechos indiciarios a favor de la hipótesis acusatoria. Y es que todo juicio de inferencia deja un espacio de apertura hacia alguna otra hipótesis, espacio que desde luego no tiene por qué desbaratar necesariamente la consistencia sustancial del razonamiento incriminatorio inferencial convirtiéndolo en inconsistente o poco probable. Lo relevante es que esa posibilidad alternativa sea nimia en comparación con el grado de probabilidad incriminatoria que traslucen los datos indiciarios incriminatorios.

Hay que tener en cuenta que, conforme a jurisprudencia abundante de de la Sala Casacional --SSTS 832/97, de 5 de Junio ; 1609/97, de 21 de Enero ; 2063/02, de 23 de Mayo y 851/04 de 24 de Junio , entre otras--, son indicios habitualmente utilizados para deducir el ánimo de traficar con la droga, aparte de la cantidad de sustanciaaprehendida, las modalidades de posesión, el lugaren que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados a ese fin, la clase y pluralidad de droga ocupada,su distribución en unidades aptas para la venta inmediata, la capacidad adquisitiva del acusadoen relación con el valor de la droga incautada, la actitud adoptada al producirse la ocupación, su condición o no de consumidor de tales sustancias, manipulaciones realizadas en la droga, la ocupación de efectos normalmente utilizados en la manipulación de la droga, la ocupación de cantidades de dinero cuya no justificación permitanatribuirlo a un producto de aquel tráfico.

SEXTO.-Acopio indiciario incriminatorio.

Pues bien, en el supuesto de autos, a partir del cuadro probatorio ,este Tribunal, al albur de la prueba indiciaria de forma racional y lógica conforme a las máximas de la sana experiencia, ex art. 741 de la L.E.Criminal, infiere la autoría de los acusados y su comportamiento criminal a través de las manifestaciones policiales ,documental, reportaje fotográfico y pericial toxicológica, siendo que ese cúmulo de indicios viene conformado por : (i) la tenencia de la droga en cuanto sujeta 'de alguna forma a la voluntad de los acusados'; (ii) el tratarse de un lugar, avanzada la madrugada ,donde se celebraba un concierto con ocasión de la Fiesta Mayor de la localidad, lugar genérico de mundanal conocimiento, que es uno de los más adecuados para proceder a la venta por dosis de consumo de todo tipo de droga; (iii) el reparto de la sustancia estupefaciente en dosis individuales ,todas ellas con el mismo formato y disposición para su inmediata entrega a tercero; (iv) el que los acusados no tuvieran ni hayan acreditado ocupación que les facilitara la adquisición de esa cantidad de droga ni tampoco la procedencia del dinero intervenido;(v) la ocultación del dinero fraccionado en varios billetes y monedas ,en la funda de uno de los móviles intervenidos; (vi) la fragmentación del dinero en billetes de 20, 50 y 5 euros;(vii)la no acreditación de ser consumidores de cocaína;(viii)el que no bebieran, ni bailasen, ni integrasen ningún grupo, es decir no participasen de la fiesta;(viii) los movimientos de acercamiento y repliegue individual o conjunto de los acusados aproximándose y contactando por poco espacio de tiempo con distintos jóvenes, repitiendo ese proceder; (ix) el que no mostrasen síntomas de ebriedad, pese a afirmar que habían estado bebiendo toda la noche, ni signos externos de hallarse bajo los efectos de ingesta de sustancias estupefacientes; (x) la ocupación de cuatro teléfonos móviles; (xi) el comportamiento al ser interceptados por la policía, frialdad y sorpresa; (xii) el que las dosis de cocaína las llevasen escondidas en un recipiente, una cajita de dulces; (xiii) el que al ser requeridos para que depositasen los efectos que portaban consigo sobre el capó del vehículo policial, en cuanto al dinero, sólo mostrasen un billete de 20 euros, ocultando el resto que escondían en la funda de uno de los móviles.

Luego estaríamos ante indicios plurales, acreditados y de contenido inequívocamente incriminatorio de los que fluye de manera natural, conforme a la lógica de las reglas de la experiencia humana, las consecuencias de la participación de los acusados en el hecho delictivo.

Así las cosas, este Tribunal sólo puede refrendar la tesis acusatoria respecto a la suficiencia de los indicios valorados para concluir en que la droga, que se encontraba a disposición indistinta de los dos acusados aunque materialmente poseída en ese momento solo por uno de ellos, estaba destinada a su distribución ,en esa fiesta concierto de autos, entre terceros consumidores.

Finalmente, y ,en cuanto al valor probatorio que se atribuye a los funcionarios de policía en el proceso penal, importa recordar ,como lo hace la STS núm. 308/2020, de 12 de junio que: 'con respecto a las declaraciones policiales, tiene declarado esta Sala en STS de 2 de Abril de 1996 que las declaraciones testificales en el Plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia; en STS de 2 de Diciembre de 1998 , que la declaración de los agentes de policía prestadas con las garantías propias de la contradicción, inmediación y publicidad, es prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, correspondiendo su valoración, en contraste con las demás pruebas, al Tribunal de instancia; y la STS de 10 de Octubre de 2005 , que insiste en que las declaraciones de autoridades y funcionarios de la policía judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional. Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un Estado Social y Democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 C .E .'. Y es que, en definitiva, la condición profesional del testigo, --valorable, y no decisivamente, como un aspecto más de su declaración--, no permite tampoco, frente a lo que parecen pretender aquí los recurrentes, negarles apriorísticamente cualquier clase de crédito. Ninguna razón atendible lo justificaría. Así, no se advierten razones especiales para valorar el testimonio de los agentes de las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado, en forma distinta a como se realiza con relación a cualquier otra clase de testigos. Así, ni se justificaría que, por su condición profesional, se otorgara una suerte de autenticidad inexpugnable a sus declaraciones, ni tampoco lo contrario. Por eso, este Tribunal ha advertido que no existen al respecto reglas especiales de valoración, cuando del testimonio de agentes de la autoridad se trata, debiendo, eso sí, como siempre, ponderarse con particular cautela cuando, por ejemplo, se dirija en el procedimiento acusación contra ellos mismos u ostenten, por cualquier circunstancia, un interés propio, directo o indirecto, en el resultado del procedimiento. Y lo cierto es que en el supuesto que se somete ahora a nuestra consideración, ninguno de los agentes que intervinieron en la detención de los ahora recurrentes mantenía con ellos ninguna clase de relación personal previa, que permitiese siquiera vislumbrar la existencia de posibles propósitos espurios que pudieran estar animando su declaración, sin que tampoco se advierta ninguna clase de interés personal, directo o indirecto, por parte de los testigos en el resultado del procedimiento. Al Tribunal competente para la celebración del juicio, corresponde la valoración de la prueba que presenció, sin otra exigencia que la, aquí cumplida, de motivar la razones que justifican su decisión.

SÉPTIMO-.Autoría y participación en el hecho.

De dicho delito son responsables criminalmente en concepto de autores los acusados, por haber realizado personal, material, directa,consciente y voluntariamente los hechos que lo integran ( art. 27 y 28 del C.P).

OCTAVO.-Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

No concurre ni han sido invocada circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal.

NOVENO-.Penalidad del hecho.

Procede imponer a cada uno de los acusados las penas interesadas por el Ministerio Fiscal, es decir, de TRES AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 700 euros con 20 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago conforme a lo dispuesto en el art. 53 y concordes del C.Penal.

El artículo 368 del Código Penal, párrafo primero, castiga el delito que nos ocupa con la pena de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la sustancia intervenida. La Sala, habida cuenta de la no concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, acuerda imponer a cada uno de los acusados la penalidad indicada teniendo en cuenta el elemento consorcial, es decir, la actuación coordinada supraindividual de los acusados descrita en esta resolución,así como el lugar, momento y número de potenciales compradores, destinatarios de la sustancia estupefaciente, cocaína, lo que comporta un mayor grado de afectación y lesividad del bien jurídico protegido, la salud pública y la multa se establece en 700 euros, situada ésta en el importe del tanto del valor de la droga incautada,a razón de 60 euros el gramo.

La pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo se impone por imperio de lo prevenido en el art. 56,1, 2ª del C. Penal.

DÉCIMO-.Expulsión sustitutiva. Sustitución de la pena de prisión impuesta por la expulsión del territorio nacional.

En sus conclusiones provisionales, elevadas a definitivas en el acto del plenario, y cual ya venía siendo interesado por el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones para el caso de sentencia condenatoria, con lo cual se cubre el principio de audiencia y contradicción, se solicita que se sustituya la pena de prisión impuesta por la expulsión del penado de territorio nacional por plazo de siete años y seis meses al amparo del vigente artículo 89 del Código Penal.

El art. 89 CP ,en su redacción anterior a la reforma, preveía la sustitución de la las penas privativas de libertad inferiores a seis años por la expulsión para extranjeros no residentes legalmente en España.

Tras la reforma operada por L.O. 1/2015 se modifica el art. 89 CP, limitando la expulsión sustitutiva a las penas de prisión de más de un año y suprimiendo el presupuesto de que se trate de extranjeros no residentes legalmente en España.

Dada la entrada en vigor de la L.O. 1/2015, que reforma entre otros el citado artículo 89 del Código Penal, estima la Sala que la nueva regulación permite al Tribunal no acordar la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la expulsión resulte desproporcionada ( artículo 89.4 del Código Penal), por lo que esta legislación resultaría más favorable al reo.

El artículo 89.1 del Código Penal , en su actual redacción, establece que ' Las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español. Excepcionalmente, cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, el juez o tribunal podrá acordar la ejecución de una parte de la pena que no podrá ser superior a dos tercios de su extensión, y la sustitución del resto por la expulsión del penado del territorio español. En todo caso, se sustituirá el resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español cuando aquél acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional'. Consecuencia de esta regulación es la necesidad de acordar la expulsión cuando la pena de prisión impuesta sobrepase el año y sea inferior a cinco años, lo que acontece en el supuesto enjuiciado, por el juego del número segundo del mismo precepto, salvo que concurra la excepción prevista en el propio apartado primero o cuando dicha expulsión resulte desproporcionada atendiendo a las circunstancias del hecho y las personales del autor, posibilidad que conecta con una constante jurisprudencia anterior a la reforma que venía exigiendo con carácter previo a acordar la expulsión la necesidad de llevar a cabo un estudio de las concretas circunstancias del penado, su arraigo en nuestro país, la situación familiar y laboral, e incluso los riesgos que pudiera correr ante la posibilidad de ser objeto de torturas o tratos degradantes en su país de origen, debiendo realizarse un examen individualizado en cada caso concreto, ponderando con meticulosidad y mesura los derechos fundamentales en conflicto.

Partiendo de ello , ponderando la residencia ilegal de los acusados en nuestro país ,sin disponer de permiso de trabajo ,cual es de ver de la información documental proporcionada por el servicio de extranjería, con una total ausencia o insuficiencia de arraigo personal, familiar, social, económico o laboral, pues sobre ello ,como hizo notar el Ministerio Público en su informe final ni siquiera las defensas interpelaron a sus patrocinados acerca de tales extremos ni aportaron documentación alguna acreditativa de un eventual arraigo en territorio español, cuya situación de estancia irregular viene acreditada, por documentada ,en la causa, y ni siquiera discutida formalmente en el plenario por los acusados, ante la acreditada ausencia de arraigo y no apreciando el Tribunal que en el presente caso, dado la entidad del hecho cometido, nos encontremos ante un supuesto excepcional que haga necesario acordar la ejecución de una parte de la pena para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito y que en todo caso supondría un retraso en la expulsión, pues la misma se produciría igualmente una vez ejecutada la parte de pena determinada por el Tribunal, debemos acordar de consuno con lo postulado por el Ministerio Fiscal ,la sustitución de la pena de tres años y tres meses de prisión impuesta a cada uno de los acusados por su expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada en España durante el período de SEIS AÑOS, atendiendo proporcional y simétricamente a la extensión de la pena impuesta.

UNDÉCIMO.-Costas procesales

El artículo 123 del Código Penal señala que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, por lo que resultando condenado ambos acusados, lo serán también al pago de las costas causadas por mitad e iguales partes.

DUODÉCIMO.-Del abono de la privación de libertad sufrida.

En mérito de lo prevenido en el art. 58 del Código Penal, habrá de servir de abono a los acusados el tiempo de privación de libertad que, en su caso, hubieran sufrido con motivo de estas actuaciones.

DÉCIMO PRIMERO.-Del decomiso de los efectos intervenidos.

En mérito de lo dispuesto en los artículos 127 y 374 del Código Penal, procederá decretar el decomiso de la droga y la aplicación a la causa del dinero y de los demás efectos que hubieran sido ocupados a los acusados.

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOSa los acusados, Jose Antonio y Juan Pablo,en concepto de autores criminalmente responsables de un delito de CONTRA LA SALUD PÚBLICA, EN SU MODALIDAD DE SUSTANCIA QUE CAUSA GRAVE DAÑO A LA SALUD, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena para cada uno de ellos, de TRES AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA de SETECIENTOS euros, (700 euros),con VEINTE DÍASde responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como al pago de las costas procesales por mitad e iguales partes.

Sustituimos para ambos acusados la pena de prisión impuesta y, en su caso, la responsabilidad personal subsidiaria, por la expulsión del territorio españolcon prohibición de entrada por tiempo de SEIS AÑOS.

Acordamos para ambos acusados la ejecución de la pena de prisión impuesta hasta tanto la autoridad gubernativa proceda a materializar la expulsión.

Firme que sea esta resolución, póngase en conocimiento de la autoridad gubernativa competente el presente acuerdo de sustitución de la pena de prisión por expulsión del territorio español, quien deberá materializar la expulsión en el plazo más breve posible y ,en todo caso, dentro de los treinta días siguientes, salvo que concurra causa justificada que lo impidiera, que deberá ser comunicada a la autoridad judicial.

Decretamos el decomiso de la droga intervenida, a la que se dará el destino legal, y la aplicación a la causa del dinero y de los demás efectos que hubieren sido ocupados al acusado.

Sírvale de abono a los acusados el tiempo de privación de libertad que, en su caso, hubieren sufrido con motivo de esos hechos.

Conforme a lo disciplinado en los arts. 127, 374 y 367 ter del C. Penal y art. 5 de la Ley 17/2003 de 29 de mayo ,por la que se regula el Fondo de Bienes Decomisados por tráfico de drogas y otros delitos relacionados, comuníquese esta sentencia, tan luego sea firme, en un plazo no superior a tres días a la Mesa de Coordinación de Adjudicaciones.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, dentro del plazo de diez días en los términos del art. 790Lecrim.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente constituido en Audiencia Pública, en el mismo día de su fecha. De lo que doy fe.