Sentencia Penal Nº 280/2022, Audiencia Provincial de Leon, Sección 3, Rec 185/2022 de 10 de Mayo de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

LEON

SENTENCIA: 00280/2022

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

C/ EL CID, 20, LEÓN

Teléfono:

Correo electrónico: scop.seccion2.leon@justicia.es

Equipo/usuario: MSD

Modelo: 213100

N.I.G.: 24089 43 2 2019 0000314

RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000185 /2022

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de LEON

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000124 /2020

Delito: IMPAGO DE PENSIONES

Recurrente: Marco Antonio

Procurador/a: D/Dª NURIA REVUELTA MERINO

Abogado/a: D/Dª JAIME DE LA HERA CAÑIBANO

Recurrido: Marcelina, MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª MIGUEL ANGEL DIEZ CANO,

Abogado/a: D/Dª MARÍA LUISA HERMIDA PÉREZ HEVIA,

SENTENCIA Nº 280/22

ILTMOS/AS SR./SRAS:

Presidente:

D. FERNANDO JAVIER MUÑIZ TEJERINA

Magistrados/as:

D. JOSE LUIS CHAMORRO RODRIGUEZ (Ponente)

DÑA. NURIA VALLADARES FERNANDEZ

En la ciudad de León, a 10 de mayo de 2022.

VISTOS ante el Tribunal de esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de León, en grado de apelación, sin celebración de nueva vista, los autos de Procedimiento Abreviado nº 124/2020 ( formándose el Rollo de Apelación 185/2022), procedentes del Juzgado de lo Penal nº 2 de León, habiendo sido apelante D. Marco Antonio, representado por el/la Procurador/ a Sr/a. Revuelta Merino y asistido por el/la Abogado/a Sr/a de la Hera Cañibano y apelados el Ministerio Fiscaly Dª. Marcelina, representado/a por el/la Procurador/a Sr/a Díez Cano, bajo la dirección técnica del/la Abogado/a Sr/a. Hermida Pérez Hevia y, Magistrado Ponente, el Ilmo. Sr. D. José Luis Chamorro Rodríguez.

Antecedentes

PRIMERO.-El fallo de la sentencia recurrida de 21.7.2021 dice: "CONDENO a Marco Antonio como autor responsable de un DELITO DE ABANDONO DE FAMILIA POR IMPAGO DE PENSIONES, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de MULTA DE DIECIOCHO MESES CON UNA CUOTA DIARIA DE DOS EUROS, total, s.e.u.o., de 1.080 €), con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, de conformidad con lo previsto en el artículo 53.1 del Código Penal . DEBIENDO INDEMNIZAR a DOÑA Marcelina s.e.u.o, en concepto de las pensiones impagadas la cantidad que resulte en ejecución de sentencia, s.e.u.o,6.850 €, más las devengadas desde el mes de enero de 2019 hasta la fecha de esta sentencia; sin perjuicio de que pueda la perjudicada reclamar en vía civil las cantidades devengadas por otras mensualidades o gastos vencidos, impagados y no prescritos distintos de los señalados en esta sentencia y que aún se le adeuden, así como que se descuenten en ejecución de esta sentencia las cantidades señaladas como impagadas y que el condenado acredite haber pagado. Las costas procesales causadas se imponen al condenado, incluidas expresamente las de la Acusación Particular".

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución, por la representación de D. Marco Antoniose interpuso recurso de apelación que fue admitido, dándose traslado a las demás partes por plazo legal -tanto la acusación particular como el Mº Fiscal impugnaron el recurso y pidieron la confirmación de la misma- y, después de los trámites oportunos, se remitió todo lo actuado a esta Sección Tercera para la resolución del recurso.

Hechos

ÚNICO.-El apartado de hechos probados de la Sentencia recurrida dice: " PRIMERO.-Se consideran tales que el acusado, Marco Antonio, del que consta domicilio en León, C/ DIRECCION000 nº NUM000, mayor de edad y con antecedentes penales al haber sido condenado ejecutoriamente en Sentencia Firme nº 335/16, de 25 de julilo (sic) de 2016 por Delito de Abandono de Familia-Impago de Pensión a la pena de multa de TRES MESES, en virtud de Sentencia dictada en procedimiento de Guarda, Custodia y Alimentos N.º 54/13 de fecha 3 de diciembre de 2013 por el Juzgado de Instrucción Nº 4 de León , resultó obligado a abonar a su ex pareja sentimental DOÑA Marcelina, con domicilio en DIRECCION001 (Gerona), en concepto de pensión de alimentos a favor de los dos hijos menores de edad de ambos, la cantidad mensual de 300 € (150 € por hijo). No obstante, a pesar de constarle dicha obligación la incumplió, dejando de abonar de forma regular las cantidades mensuales correspondientes desde el mes siguiente a la sentencia penal sin que exista excusa alguna para no cumplir con el mandato judicial.

SEGUNDO.-En el periodo comprendido entre los meses de Mayo de 2018 a Diciembre de 2018, ambos inclusive, se han hecho abonos por parte de Don Marco Antonio a la cuenta bancaria de titularidad de DOÑA Marcelina nº NUM001, por importe de 1.550 €. No constando más ingresos.

TERCERO.-DOÑA Marcelina ha presentado contra el Acusado una Querella Criminal por presuntos delitos de ESTAFA PROCESAL y FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL (DPA nº 34/2019, del Juzgado de Instrucción nº 4 de León), Ac. 3 dela Diligencias Previas nº 320/2019 , en el que se aporta, el contrato de apertura de cuenta el 24 de marzo de 2018, indistinta, apareciendo como firmado por los titulares, siendo uno de ellos la querellante..".

Se acepta el relato de hechos probados que se acaba de trascribir.

Fundamentos

Se comparten los de la sentencia recurrida y,

PRIMERO.-El apelante, D. Marco Antoniofunda su recurso de apelación -presentado el 15.9.2021- (en resumen) en la infracción del art. 786.2 LECrim., al no haberse dado respuesta a la cuestión previa planteada ya que estima que no debieron incoarse nuevas diligencias previas sino acumular las DPA del Juzgado de Instrucción nº 3 de León ya mencionadas a esta causa por tratarse -a su juicio- de delitos conexos.

Alega también que existe un error en la valoración de la prueba con vulneración del principio de presunción de inocencia. Así considera que, habiendo sido ya condenado por Sentencia de julio de 2017 existe cosa juzgada, teniendo en cuenta la discrepancia en la reclamación de las mensualidades impagadas, que la acusación particular sitúa entre septiembre de 2016 y diciembre de 2018, en tanto que el Mº Fiscal fija esos impagos entre los meses de agosto de 2017 a junio de 2019 (ambos inclusive).

Para el recurrente no se pueden reclamar las mensualidades de septiembre de 2016 a julio de 2017. A su juicio el único periodo que se puede discutir es el que va de agosto de 2017 a marzo de 2018.

Considera también infringidos 227.3 y 109 CP ya que estima que, a lo sumo, la cantidad debida sería de 3.550€ (hasta diciembre de 2018).

Se queja de que no puede establecerse una condena de futuro pues no se pueden incluir las pensiones devengadas y no pagadas más que hasta la fecha del Auto de junio de 2019 que es cuando se dicta por el Juzgado de Instrucción nº 4 el de continuación del procedimiento abreviado.

Termina que se declare la nulidad de actuaciones por la cuestión previa ya mencionada o en otro caso se dicte sentencia absolutoria o en otro caso se limite la responsabilidad civil a 1.650 euros o como máximo 3.550 euros como pensión alimenticia adeudada hasta diciembre de 2018 y sin que proceda determinar en ejecución de sentencia las sumas adeudadas desde enero de 2019 hasta la fecha de la sentencia.

La representación de Dª Marcelina, por medio de escrito presentado el 7.2.2022 pidió la confirmación de la sentencia objeto de recurso.

Respecto a la cuestión previa alegada en el recurso, señala que tanto por Auto de 2.12.2019 del Juzgado de Instrucción nº 4 de León, en sus DPA 34/2019 como por la Audiencia Provincial en su Auto de 7.5.2020, este apartado quedó resuelto al no apreciarse conexidad y por tanto desecharon la acumulación postulada por la defensa.

En lo tocante al error en la valoración de la prueba no hay tal. Respecto a los 1.200 euros percibidos por la querellante dice que responden a cantidades provenientes de embargos anteriores a la interposición de la denuncia que dio lugar a la incoación de este procedimiento. Tras hacer referencia a la causa que se sigue por falsedad, termina pidiendo la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

El 27.1.2022, el Mº Fiscal impugnó el recurso instando su desestimación y la confirmación de la sentencia del Juzgado de lo Penal.

SEGUNDO.-Respecto a la nulidad denunciada sobre la base de que se debió acumular a esta causa la seguida en el Juzgado de Instrucción nº 4 de León, hay que recordar que ya dijimos en nuestro Auto de 18.6.2020 (Rollo 461/2020) que '.. Por lo demás, debe rechazarse el alegato del apelante cuando manifiesta que estas actuaciones debieron acumularse a las Diligencias Previas 34/2019 del mismo Juzgado incoadas por un presunto delito de falsedad documental en el auto de 31 de enero de 2019 pues, aunque las partes sean las mismas en unas y otras, son distintos los hechos que constituyen su objeto, no advirtiéndose que entre ellos concurra ninguno de los supuestos de conexidad a que se refiere el artículo 17 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ...' y terminó desestimando el recurso interpuesto tanto contra el Auto de 17.6.2019 del Juzgado de Instrucción 4 de León (DPA 320/2019) como contra el de 7.1.2020 resolutorio del recurso de reforma. Recuérdese que en ese Auto (el de 7.1.2020 -confirmado por esta Sección de la Audiencia Provincial- se había dicho que '.. desde luego nada que decir sobre posible acumulación, delitos conexos, que no puede ser objeto de resolución al recurrir el procedimiento abreviado, añadiendo simplemente que no son delitos conexos, son dos causas distintas de dos juzgados distintos, y que desde luego una vez dictado el pase a abreviado la acumulación resulta extemporánea..'.

El que existiese o exista frente al aquí condenado -en sentencia no firme- otra causa por un delito imputado por otros hechos (supuesta falsedad en documento mercantil) en nada altera la presente causa una vez que, como se ha dicho, ni la Juez de Instrucción ni -refrendando su decisión esta Sala- apreciaron esa conexidad que la defensa se empeña en alegar. No hay nulidad de ningún tipo.

TERCERO.-En relación a la infracción del principio de presunción de inocencia sobre la base de equivocada valoración de las pruebas que realiza la recurrente, decir que tenemos que traer a colación, por ejemplo, la STS., Sala 2ª, Sección 1ª, de 2 de febrero de 2013, Roj 523/2013 , nº 60/2013, que nos recuerda: ' Esta Sala ha repetido de forma constante que cuando, en el ámbito casacional, se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, debe verificarse si la prueba de cargo en base a la cual el tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respecto a las garantías inherentes del proceso debido y por tanto: -En primer lugar debe analizar el 'juicio sobre la prueba', es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida, con respecto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen dicho acto: contradicción, inmediación, publicidad e igualdad. -En segundo lugar, se ha de verificar 'el juicio sobre la suficiencia', es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia. -En tercer lugar, debemos verificar 'el juicio sobre la motivación y su razonabilidad', es decir si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora, no seriada, y por otra parte es una actividad razonable. Por lo tanto, la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado es no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión sino asimismo, una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial. En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, -- SSTC 68/98 , 85/99 , 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002 , ó de esta Sala 1171/2001 , 6/2003 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 548/2007 , 1065/2009 , 1333/2009 , 104/2010 , 259/2010 de 18 de Marzo , 557/2010 de 8 de Junio , 854/2010 de 29 de Septiembre , 1071/2010 de 3 de Noviembre , 365/2011 de 20 de Abril y 1105/2011 de 27 de Octubre '. Y estos mismos postulados son perfectamente extrapolables al control que, en apelación y ya en última instancia, tiene que realizar la propia Audiencia Provincial precisamente porque, careciendo igualmente de la inmediación necesaria sobre la prueba de índole personal, no puede realizar una nueva valoración probatoria de esta índole.

Para que se dé un fallo condenatorio que destruya la presunción de inocencia es preciso deslindar como fases perfectamente diferenciadas dentro del proceso de análisis de las diligencias probatorias que ha de hacer el juzgador, las dos siguientes:

a) Una de carácter objetivo, que se podría calificar de constatación de existencia o no de verdaderas pruebas, fase en la que a su vez habría que diferenciar dos operaciones distintas:

- precisar si en la realización de las diligencias probatorias se han adoptado y observado las garantías procesales básicas; y

- precisar además si dichas actuaciones acreditativas aportan objetivamente elementos incriminatorios de cargo.

b) Otra de carácter predominantemente subjetivo, para la que habría que reservar la denominación usual de valoración del resultado o contenido integral de la prueba, ponderando en conciencia los diversos elementos probatorios, sobre la base de los cuales se forma libremente la conciencia del tribunal (TS 11-11-05; 27-9-07).

En la primera fase opera la presunción de inocencia y en la segunda el principio in dubio pro reo.

La presunción de inocencia se desenvuelve en el marco de la carga probatoria y supone que no es el acusado a quien corresponde demostrar que es inocente frente a la acusación que contra él se formula, sino que es a quien la mantiene a quien compete acreditar la imputación mediante las correspondientes pruebas, practicadas con validez jurídica y que puedan objetivamente reputarse como pruebas de cargo. Por su parte, el principio in dubio pro reo, presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir, de la apreciación de la eficacia demostrativa por el tribunal a quien compete su valoración en conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos ( LECr art.741).

CUARTO.-Por lo que se refiere a la valoración de la prueba realizada por la Magistrada-Juez de lo Penal, aparte de la documental obrante en autos, como se dice en la Sentencia impugnada, ha valorado la declaración de la víctima, dándole credibilidad a su relato.

Respecto a la declaración de la víctima como prueba de cargo para enervar la presunción de inocencia del acusado, pretende la parte recurrente cuestionar los criterios valorativos expuestos en la sentencia recurrida y que este Tribunal los rechace y realice una nueva valoración de la prueba acorde a la versión del apelante.

La valoración de los testimonios es competencia del juzgador de instancia, que desde la inmediación que la preside, analiza y valora el testimonio no sólo por lo que dice el testigo sino por las circunstancias que rodean ese testimonio y que le otorgan o le niegan verosimilitud y posibilitan la convicción del juzgador ( Sentencias del Tribunal Supremo núms. 780/2006, de 7 de julio , 503/2008 de 17 de julio , 1043/2012, de 21 de noviembre y 62/2013 de 29 de enero y 125/2014 de 20 de febrero , entre otras)

Tales precisiones son válidas para la apreciación del testimonio de la víctima que, como es sabido, es una prueba hábil para enervar la presunción de inocencia, cuya valoración compete al juzgador ante quien se presta con inmediación, debiendo observarse, en atención a la especial posición de quien es al tiempo testigo y perjudicado, ciertos parámetros en la operación valorativa que recuerdan reiteradas sentencias del T S y TC.

1) En primer lugar, a la necesidad de comprobar la ausencia de móviles espurios derivados de las relaciones entre acusado y testigo que supongan causas de incredibilidad subjetiva, como odio, venganza, celos, resentimiento, enemistad, enfrentamiento, interés u otro de cualquier índole que prive a la declaración de su aptitud necesaria para generar certidumbre.

2) En segundo lugar, a que debe verificarse la verosimilitud de la imputación mediante la existencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, en la medida en que la naturaleza del hecho lo permita. Corroboraciones cuya entidad puede buscarse, como hace la sentencia del Tribunal Supremo de núm. 1196/2002 de 24 de junio, en la jurisprudencia constitucional que para los supuestos de declaraciones de los coimputados se refiere a una corroboración mínima, es decir, a la existencia de algún dato, hecho o circunstancia que avale tal declaración del coimputado, lo que resulta también aplicable a la declaración de la víctima ( STC núm. 68/2001 y 69/2001, de 17 de marzo; 68/2002, de 21 de marzo; 70/2002, de 3 de abril y núm. 207/2002, de 11 de noviembre).

Y 3) finalmente, a la persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo la única prueba enfrentada a la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad.

Con el análisis de la actividad probatoria del plenario que el apelante realiza en su recurso, lo que pretende dicha parte, como resulta usual, es sustituir la valoración en conciencia de las pruebas practicadas efectuada por la Juzgadora a quo, por su propia y, naturalmente, interesada apreciación de la prueba, lo que no cabe admitir habida cuenta que las pruebas en el proceso penal están sometidas a la libre apreciación del Tribunal y el resultado de las mismas es el obtenido en el ejercicio de aquella facultad de valoración a que se refiere el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, perteneciente a la potestad jurisdiccional que el artículo 117.3 de la Constitución Español atribuye en exclusividad a Jueces y Tribunales.

En tal sentido, tanto el Juez de instancia como el de apelación son libres para apreciar las pruebas en conciencia ( STC 21/12/83) y, si bien es cierto que el carácter absoluto de la apelación, como nuevo juicio, permite la revisión completa pudiendo el Tribunal de apelación hacer una nueva valoración de la prueba, señalar un relato histórico distinto del reseñado en la instancia o rectificar el erróneo criterio jurídico mantenido por el Juez a quo, sin embargo, es a éste, por razones de inmediación en su percepción, a quien aprovechan al máximo las pruebas practicadas en el acto del juicio.

Item más, suele afirmarse que la fijación de los hechos llevada a cabo por la resolución recurrida ha de servir de punto de partida para el órgano de apelación y solo podrá rectificarse: 1º) Por inexactitud o manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; 2º) Porque el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio y, 3º) Porque resulte desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

Más concretamente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de la prueba que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( STS 11/2/94) o que haya existido en la valoración de la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo ( STS 2/2/94).

Es decir, para que pudiera ser acogido como motivo de impugnación el error en la apreciación de la prueba que se invoca en el recurso sería necesario que apareciera de modo palmario y evidente que los hechos en que se ha fundamentado la condena carecieran de todo soporte probatorio o que en manera alguna puedan derivarse lógicamente del resultado de tales pruebas no pudiendo equipararse a tal error la mera discrepancia en cuanto a la valoración de las mismas, hecha por el Juzgador de instancia en aplicación de lo prevenido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Lo primero que hay que señalar (y así se explicita en el Fundamento de Derecho Tercero de la Sentencia recurrida) es que existe una resolución judicial (ac 3 del Juzgado Instructor) en concreto una sentencia de 3.12.2013 (Juzgado de Instrucción nº 3) que en proceso 54/2013, impuso al acusado la obligación del pago de una prestación alimenticia de 150 euros al mes -actualizable- para cada uno de sus dos hijos menores.

Consta al ac 40 del Juzgado Instructor que el acusado es pensionista cobrando una pensión mensual de 866,46 euros y otra no contributiva de 75 euros al mes; en el año 2018 tenía un saldo en Banco Sabadell -a 31 de diciembre- de 1.848,79 euros (sobre esta cuestión y la posible comisión de un delito de falsedad es sobre la que se investiga en otra causa) y en el BBVA -a misma fecha- 8.078 euros. Tiene un vehículo BMW y un Chrysler -antiguo-. Además -se recoge en la sentencia- no consta que haya solicitado el beneficio de justicia gratuita por lo que -en ese argumento tangencial- puede deducirse que tiene capacidad económica para pagar los honorarios de un abogado de confianza o particular.

Al ac 36 (hoja hco-pena) consta que el Sr. Marco Antonio fue ya condenado por un Delito de Abandono de Familia por impago de pensiones por Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 2 de León, de fecha 25 de Julio de 2017 -no del 2016, como bien dijo el Mº Fiscal- (Procedimiento Abreviado 282/2015). En la misma se le condenaba a la pena de TRES MESES MULTA con cuota diaria de dos euros (360 €), así como a indemnizar a DOÑA Marcelina en la cantidad de 11.500,00 €, cantidad debida hasta el mes de la sentencia inclusive.

Por lo que hace a la cosa juzgada, que se denuncia y sobre la cuestión, decía la STS de 30/6/08 que: ' la eficacia de la cosa juzgada opera en el ámbito penal de un modo negativo o preclusivo, es decir, una vez resuelta por sentencia firme o resolución asimilada una causa criminal no puede después seguirse otro procedimiento ni dictarse otra sentencia del mismo orden penal sobre idéntico hecho contra la misma persona dada la imposibilidad de ser condenada dos veces por los mismos hechos con infracción del principio non bis in idem, como manifestación del derecho a un proceso con todas las garantías reconocido en el artículo 24 de la Constitución española y 14.7 del P.J.D.C.P. de Nueva York de 1966: Los elementos que determinan la identidad en nuestro orden jurisdiccional se reducen a la persona y a los hechos (identidad subjetiva y objetiva) careciendo de significación las personas que ejercitan la acción, el titulo o delito por el que se acusa o el precepto penal en que se fundó la acusación'.

Tal doctrina conserva su vigencia como la revela la más reciente STS de 9/6/2013. De ella destacaremos algunos de sus pasajes donde se afirma que ' la eficacia de la cosa juzgada consiste en aquella que producen las sentencias de fondo y otras resoluciones a ellas asimiladas (como los autos de sobreseimiento libre) por la cual no pueden ser atacadas en otro proceso posterior relativo al mismo objeto antes enjuiciado y ya definitivamente solventado ( STS 1375/2004 de 30/11 )'.

Añade la STS de 9/6/2013 que: ' los elementos identificadores de la cosa juzgada material son, en el orden penal:1) identidad sustancial de los hechos motivadores de la sentencia firme y del segundo proceso y, 2) identidad de sujetos pasivos, de personas sentenciadas y acusadas'.

Del propio modo, dice la STS de 9/6/2013 que ' en STC 91/2008 de 21/7 se ha reiterado que el principio non bis in idem se configura como un derecho fundamental, integrado en el artículo 25 de la Constitución , con una doble dimensión material y procesal. La material o sustantiva impide que un mismo sujeto sea sancionado en más de una ocasión con el mismo fundamento y por los mismos hechos, toda vez que ello supondría una reacción punitiva desproporcionada que haría quebrar, además, la garantía del ciudadano de previsibilidad de las sanciones. La procesal o formal proscribe, en un sentido originario, la duplicidad de procedimientos penales en caso de que exista la triple identidad del sujeto, hecho y fundamento. Ello implica la imposibilidad de proceder a un nuevo enjuiciamiento penal si el primer proceso ha concluido con una resolución de fondo con efecto de cosa juzgada'.

En suma y aplicando lo dicho al caso concreto, es obvio que la Sentencia mencionada, aunque los litigantes eran los mismos, no se pronunció sobre las pensiones que ahora se reclaman, sino que el juicio (y la condena) versó sobre las debidas hasta la fecha de la sentencia, es decir, el 25.7.2017.

Aquí, se reclaman las devengadas desde agosto de 2017 (no se reclama por tanto cantidades que estén prescritas) y hasta junio de 2019 (en que se dictó al Auto de Procedimiento Abreviado) y que luego -en la sentencia- se han extendido hasta las devengadas a la fecha de la misma sentencia.

QUINTO.-El Mº Fiscal, en su escrito de acusación (ac 94) de fecha 9.8.2019 reclamó en concepto de responsabilidad civil 6.900 euros (más el interés legal). No consta que se haya variado esta petición. Si se examinan los vídeos del juicio (el 1 y especialmente el 5 -12 24Â?Â?- donde ratifica sus conclusiones) no se aprecia -salvo error- que el Ministerio Público haya modificado sus conclusiones provisionales y por lo tanto siguen siendo los 6.900 euros los que se reclaman al acusado en concepto de responsabilidad civil.

La acusación particular, en su escrito de acusación (ac 80) de fecha 5.7.2019 pide en concepto de responsabilidad civil 8.400 euros que, en fase de conclusiones (video 5 a partir de 12 33Â?Â?) redujo a 6.900 euros (lo pedido por la Fiscalía) al descontar los 1.500 euros que se dicen pagados por el acusado.

Esta cantidad resulta de sumar lo adeudado desde agosto a diciembre de 2017 (5 meses x 300 euros = 1.500 euros), más todo el año 2018 (12x300€ = 3.600 euros) más 6 meses de 2019 (de enero a Junio -fecha del Auto de PA-) lo que supone un parcial de 1.800 euros. El total -salvo error u omisión- asciende a 6.900 euros (y no 6.850 como por equivocación se dice en la sentencia).

La defensa estima que no se puede condenar al pago de pensiones devengadas (que él sitúa en un máximo de 3.500 euros) después de junio de 2019 (que es la fecha en la que se dictó el Auto de imputación, en concreto el 17.6.2019 -ver ac 74 del Juzgado Instructor-).

Como señala la SAP de Valladolid de 2.6.2003 (Secc. 2ª, Pt. Ilmo. Sr. De la Torre Aparicio), hasta el momento mismo del juicio se pueden pedir las pensiones devengadas y no pagadas.

En la STS (Pleno) de 25.6.2020 'ya se admitió que Esta Sala, en fin, no constata vulneración de tales principios o que se haya generado indefensión, por el simple hecho, ya bastante habitual y admitido por la doctrina de las Audiencias, de que, a efectos de exigencia de la responsabilidad civil, se tengan en cuenta los períodos devengados hasta el momento de celebrarse el juicio oral. Si en algún supuesto esta extensión de la pretensión civil puede provocar una indefensión, porque el acusado podría demostrar el pago de alguna pensión o prestación exigida, siempre cabría la posibilidad de suspender el juicio para permitir que se aportaran documentos o pruebas tendentes a acreditar el abono, y en este caso, la defensa del acusado no mostró ninguna queja formal contra la ampliación de la petición ni lo que es más relevante pidió la suspensión del juicio para intentar probar el pago de las cantidades devengadas desde la formalización del escrito de calificación provisional hasta la realización de la calificación definitiva y la petición de la responsabilidad civil correspondiente..'.

Por lo tanto, sí se pueden reclamar pensiones devengadas y no pagadas hasta el acto del juicio (en este caso hasta el 18.1.2021).

Ahora bien, en cuanto que cuestión disponible para las partes, rigiendo en esta materia el principio dispositivo, entendemos que ha de pedirse expresamente. Así lo entiende también la SAP de Cantabria de 25.5.2021 (Sec. 1ª, Pte. Ilma. Sr. Aldecoa Alvarez Santullano).

En la Sentencia objeto de recurso, como ya se ha dicho, se fija la responsabilidad civil del acusado condenado que debe pagar las pensiones devengadas y no pagadas desde el mes de agosto de 2017 (a razón de 300 euros al mes) pero extiende esa responsabilidad hasta la fecha de la sentencia y cita en su Fundamento de Derecho Noveno, la Sentencia de esta Sala de 26.4.1999. Sin embargo esta Sentencia (Pt. Ilmo. Sr. Amez Martínez), dijo en su Fundamento de Derecho Quinto '... con base en lo anteriormente expuesto en el precedente fundamento, y a los efectos de aplicación de lo preceptuado en el punto 3° del art. 227 del Código Penal , habrá de determinarse como cuantía adeudada en concepto de reparación del daño procedente del delito, la correspondiente a las mensualidades comprendidas entre el mes de septiembre de 1.994, al mes de marzo de 1.998 en que se celebró el Juicio Oral, no pudiéndose comprender el resto de las que transcurran a partir de dicho momento como vino a pretender en su escrito de acusación elevado a definitivo la ahora recurrente. No aceptándose al respecto la pretensión del ministerio Fiscal como apelante..'.

Es decir, sí se pueden reclamar las pensiones devengadas y no pagadas hasta el acto del juicio, pero no se pueden reclamar más allá y menos hasta la fecha de la Sentencia que, siendo cierto que la norma señala unos plazos, (ver art. 789 LECrim.), no es infrecuente que esos plazos no se respeten, sobre todo si existe demasiada carga de trabajo en el Órgano de enjuiciamiento por lo que de hacerse, se produciría una indefensión para el acusado condenado que no sabría o no podría anticipar cuanto, de verdad, tenía que pagar, dependiendo la cuantía de los meses en que el Juzgado tardase en dictar la sentencia.

Véase que, en este caso, desde que se celebró el juicio (18.1.2021) hasta que se dictó sentencia (el 21.7.2021) transcurrieron nada menos que 6 meses y 3 días. Pero es que además de no poderse hacer eso (porque la norma y la jurisprudencia no lo permiten) se vulneró el principio dispositivo (en perjuicio del condenado) ya que nadie de los legitimados (Mº Fiscal y acusación particular) pidieron ese pago complementario (por los meses que transcurrieron desde el juicio a la sentencia).

En este punto, el recurso debe prosperar y la consecuencia de ello es que nada hay que determinar en ejecución de sentencia porque las partes, lo que pidieron como responsabilidad civil fueron los 6.900 euros que, sin embargo, tampoco se pueden consagrar aquí. Si resulta que lo adeudado y no pagado fueron las pensiones -se insiste- de agosto de 2017 a junio de 2019 (fecha en que se dictó el Auto de imputación) y que ascendían a 6.900 euros (no 6.850 euros) y además, como hecho probado, se dice en la sentencia que '.. En el periodo comprendido entre los meses de Mayo de 2018 a Diciembre de 2018, ambos inclusive, se han hecho abonos por parte de Don Marco Antonio a la cuenta bancaria de titularidad de DOÑA Marcelina nº NUM001, por importe de 1.550 €.No constando más ingresos.',la consecuencia es que la deuda -y lo que debe pagar el condenado- son los 6.900 euros debidos, menos los 1.500 euros pagados en el periodo de 2018 al que se refiere (como hecho probado) la sentencia, o sea, 5.400 euros.

SEXTO.-En suma y recapitulando, existe la resolución -ya reseñada- que impuso la obligación del pago por alimentos para los dos hijos menores del acusado hoy condenado. Era de 150 euros por cada hijo al mes (300 euros). El acusado, teniendo capacidad económica -no menor- ha dejado impagadas las pensiones devengadas de agosto de 2017 a junio de 2019, salvo en 1.500 euros que sí pago en 2018 y es claro que, el impago, lo hizo de forma dolosa o intencional lo que justifica la condena. No hay error en la sentencia y en cuanto a la responsabilidad civil ha de estarse a lo que se acaba de señalar.

SEPTIMO.-Procede declarar de oficio las costas del recurso.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que estimandoen parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Marco Antoniocontra la sentencia de fecha 21 de julio de 2021 del Juzgado de lo Penal nº 2 de León, dictada en el Procedimiento Abreviado 124/2020, confirmamos íntegramente dicha resolución salvoen lo relativo a la responsabilidad civil, reduciendo la cuantía que ha de pagar el condenado a sus hijos menores, por medio de la persona de su madre, a CINCO MIL CUATROCIENTOS EUROS (5.400 euros) más el interés legal, sin que haya nada más que cuantificar en ejecución de sentencia.

Declaramos de oficio las costas del recurso.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma podrán interponer el recurso de casación por infracción de ley a que se refieren los artículos 792.4 y 847.1.b de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.