Sentencia Penal Nº 281/2004, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 245/2004 de 18 de Junio de 2004

Encabezamiento

MJ

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

MADRID

Rollo: APELACION PROCTO. ABREVIADO Nº245 /2004

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº61 /2004

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL Nº17 de MADRID

S E N T E N C I A Nº 281/2004

ILMOS/AS. SRES/AS.

PRESIDENTA DÑA. Mª DEL CARMEN COMPAIRED PLO

MAGISTRADA DÑA. A. MARÍA RIERA OCARIZ

MAGISTRADO D. JOSÉ LUIS SÁNCHEZ TRUJILLANO

En MADRID, a dieciocho de junio de dos mil cuatro.

VISTO, por esta Sección Segunda de esta Audiencia Provincial de Madrid, el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Ignacio Orozco García, en representación de Benjamín , contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 17 de Madrid; habiendo sido parte en él el mencionado recurrente y el Ministerio Fiscal, en la representación que le es propia, actuando como ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. JOSÉ LUIS SÁNCHEZ TRUJILLANO.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juicio Oral de referencia se dictó Sentencia con fecha 15 de abril de 2004, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: >FALLO: Que debo CONDENAR Y CONDENO al acusado Benjamín , como autor penalmente responsable de las siguientes infracciones: A) un delito de ROBO CON INTIMIDACION Y USO DE ARMA y B) un delito de ROBO CON VIOLENCIA, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas siguientes: por el delito del apartado A) tres años y seis meses de prisión, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Por el delito del apartado B) un año de prisión y la misma accesoria anterior. Pago de costas procesales y que indemnice Rubén en la cantidad de 578 euros y a Jesús Carlos en la cantidad de 11,50 euros.<

Y como Hechos Probados expresamente se recogen los de la sentencia apelada: > UNICO.- Queda probado y así se declara que Benjamín , mayor de edad, y sin antecedentes penales, el día 26 de diciembre de 2003 sobre las 6.40 horas, actuando de común acuerdo con otros cuatro jóvenes y con la intención de apoderarse del dinero que tuviera en su poder, abordaron en la calle General Perón de Madrid a Rubén .

Uno de los acompañantes que no ha sido identificado, colocó a Rubén una navaja de diez centímetros de hoja, en el cuello empujándole contra la pared mientras le gritaba: "si chillas o avisas a alguien te mato", después le colocó el arma en el costado. Mientras tanto el acusado registró sus ropas arrebatándole una cartera con cuarenta euros.

Después y sin dejar de intimidarle con la navaja, el acusado en el cajero automático exterior de la entidad bancaria sita en General Perón 22, con la tarjeta de Rubén , extrajo dinero de su cuenta bancaria en cinco ocasiones apoderándose de este modo de un total de 518 euros.

Mientras se desarrollaban los anteriores hechos, el acompañante del acusado le decía: "Saca la pipa, haciendo este ademán de sacar un arma, si bien esta no fue exhibida en ningún momento. Así mismo ambos le gritaban: "puto español te vamos a matar, te vamos a dar una paliza".

Después huyeron del lugar sin que el perjudicado recuperara lo sustraído.

La cartera fue tasada en 20 euros.

El día 15 de noviembre de 2003 sobre las 2.30 horas, Benjamín , en compañía de otros cuatro jóvenes no identificados, cuando se encontraban en los pasadizos sitos entre la calle Orense y la Plaza de Pablo Picasso de Madrid, abordaron y cachearon a Jesús Carlos arrebatándole 11,50 euros, cantidad no recuperada. <

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal del hoy recurrente, se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.

TERCERO.- Dado traslado del escrito de formalización del recurso al Ministerio Fiscal, se presentó escrito de impugnación en base a la sentencia objeto de recurso plenamente ajustada a derecho solicitando su confirmación.

CUARTO.- Por el Juzgado de lo penal más arriba referido se remitieron a este Tribunal los Autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se señaló día para deliberación, la que tuvo lugar el día 18/06/2004.

Hechos

Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos que en la sentencia recurrida se declaran probados.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en apelación el Procurador Sr. Orozco García, en la representación procesal que ostenta de Benjamín , contra la sentencia de 15 de abril de 2004 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 17 de Madrid que condenó al mencionado Benjamín como autor criminalmente responsable de un delito de robo con intimidación, en su subtipo agravado de haberse empleado armas en su perpetración, y de otro de robo con violencia, en su subtipo atenuado de ser menor la violencia ejercida, a las penas de tres años y seis meses y un año de prisión, respectivamente, al pago de las costas y a que indemnice a Rubén en la cantidad de 578 euros y a Jesús Carlos en la de 11.50 euros.

Considera el recurrente, en relación con el primer hecho, que se ha producido infracción de precepto constitucional por no admitir determinadas diligencias de prueba que, propuestas en tiempo y forma, resultaban pertinentes reiterando su práctica en esta segunda instancia y que, en relación con el segundo hecho, se ha producido infracción de precepto constitucional por venir viciado el reconocimiento en rueda en su momento efectuado porque previamente había visto el sujeto recognoscente la foto del recurrente.

Siendo pues distintos - y absolutamente autónomos entre sí - los motivos en los que se apoya el recurso de apelación interpuesto para una mejor comprensión de lo que, seguidamente se va a exponer, van a ser los mismos expuestos de manera separada.

SEGUNDO.- Por lo que se refiere, en primer lugar, al primer motivo en que se apoya el recurso, no ha lugar el mismo.

Vaya por delante una reflexión inicial.

"El derecho de defensa se entronca en la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución, además de su reconocimiento expreso en el artículo 24.2. Reiteradamente, el Tribunal Constitucional habla de derecho de defensa y correlativa interdicción de la indefensión, como de un binomio inseparable. La decidida proscripción de toda indefensión, así como el derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa, vienen a erigirse en pilares de la proclamada tutela del artículo 24 de la Constitución, como medio de que las pretensiones o alegaciones jurídicamente fundadas que se aduzcan ante los órganos jurisdiccionales del Estado hallen su correcto reflejo y adecuado encauzamiento en el seno del proceso en marcha, recibiendo el tratamiento de fondo que merezcan y permitiendo que el derecho de acceso a la justicia pueda serlo en su más lograda plenitud, sin obstrucciones ni traban que lo dificulten o menoscaben.

Se halla comúnmente reconocida la existencia del derecho a la proposición de prueba y a que se practiquen las mismas en condiciones de normalidad y con sujeción a la ley. Ahora bien, tal derecho no es absoluto, sino que viene modulado por la pertinencia y necesidad de aquéllas, cual se desprende de los artículos 6.3 d) del Convenio de Roma de 4 de noviembre de 1950, de protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, 14.3 b) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966 y 24.2 de la Constitución.

Dada la naturaleza de derecho de configuración legal que tiene la utilización de los medios de prueba pertinentes, la acotación de su alcance debe encuadrarse dentro de la legalidad, de tal modo que es "conditio sine qua non" para apreciar su pretendida lesión que la prueba se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos.

El derecho a la tutela judicial obliga a interpretar la normativa procesal en el sentido más favorable para la efectividad de tan fundamental derecho, lo que ha de llevar, ante la imposibilidad surgida de que una prueba admitida tenga su plena realización en la fecha y momentos programados, consciente el Tribunal de la importancia de aquélla y de la imposibilidad de su simultánea práctica, a acordar los aplazamientos y medidas que se impongan, entre ellas la suspensión del juicio, en aras de evitar la frustración de un derecho de las partes tan decisivo para la suerte de sus intereses.

Para que pueda estimarse un recurso basado en la denegación de prueba es necesario que se produzca indefensión, entendida como un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa, y, correlativamente, que al formularse la imputación se alegue cuál pudo haber sido la transcendencia sobre la resolución que derive de la omisión de prueba, es decir, si el fallo pudo haber sido acaso de otro signo si la prueba hubiese sido practicada (vid p ej. SSTC 59/1991 de 14 de marzo, 357/1993 de 29 de noviembre, 1/1996 de 15 de enero, 187/1996 de 25 de noviembre, y SSTS 22 marzo 1994, 19 diciembre 1995, 21 octubre 1996 y 12 marzo 1998)" - cfr. Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4ª, Pte. Sr. Fabiá Mir -.

Partiendo del criterio mencionado no procede el recurso interpuesto porque se ha de cuestionar el planteamiento del que parte el recurrente de que resulte pertinente la prueba documental propuesta - en la inteligencia, obviamente, de que no toda prueba propuesta ha de declararse su admisión sino solo la prueba pertinente y necesaria - consistente en oficiar al Banco Santander Central Hispano, sucursal de la c/ General Perón nº 22 de esta Villa de Madrid, a fin de que se remita la cinta de seguridad del cajero automático correspondiente a la madrugada del 26 de octubre de 2003, en concreto, en la franja horaria comprendida entre las 6 y las 7 horas.

Y ello, abstracción del hecho de desconocerse si tal grabación existe o no y de la posibilidad de cuestionarse su proposición como anticipada - porque, en cuanto tal, no figura su práctica en fase de instrucción documentándose el resultado que la misma hubiera de haber producido - por diferentes motivos.

En primer lugar, porque no ha acreditado el recurrente que la omisión de la práctica de la prueba documental que ahora se examina pudiera llevar a un resultado distinto de aquel que consta en la resolución combatida - ya que lo que se afirma es que, en su caso, a través de tal prueba documental se podría acreditar "si la víctima se equivocó en el reconocimiento en rueda llevado al efecto" -.

En segundo lugar, porque, en las específicas circunstancias que rodean tal prueba - respecto de la cual la víctima ya adelantó, desde su declaración hecha en fase de instrucción que, ocurridos los hechos en el cajero exterior de los dos que tiene la sucursal, resultaba la misma inviable ya que era dudoso que se hubiese podido obtener una grabación de lo ocurrido porque en el Banco le manifestaron (respecto de tal extremo) "... que cámaras exteriores no tenían, que la que tienen que graba al exterior es a través del cristal y que graba a determinada altura del cuerpo y salen las caras borrosas ..." (cfr. folio 139) - se podría cuestionar la relevancia de tal prueba.

Y, en tercer lugar, por las propias vicisitudes de la causa en relación con este concreto punto puesto que, solicitada la práctica de tal prueba en fase de instrucción, la mencionada pretensión fue resuelta por providencia de 4 de diciembre de 2003 que condicionó la misma a la práctica de la prueba testifical en que consistía la declaración del perjudicado no habiendo recurrido la defensa el auto de 22 de diciembre de 2003 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 37 que desestimó el recurso de reforma interpuesto contra la resolución antes mencionada.

En relación con la otra prueba documental propuesta consistente en el examen del otro vídeo - aportado por la defensa - no puede prosperar el recurso porque tal prueba difícilmente puede considerarse relevante ya que, a salvo de que la misma pudiese acreditar - por ser un documento de los que deja rastro del día y hora en que se produce la grabación - que constara grabado Benjamín en el momento concreto de suceder los hechos, en torno de las 6.42 horas del día 26 de octubre de 2003, cosa que no se ha afirmado, la cinta mencionada no habría de proporcionar otro dato que la forma de vestir del recurrente, cosa que no es decisiva porque existía la posibilidad de haberse cambiado desde el momento en que se hizo la grabación hasta aquel en que tuvo lugar el suceso.

Dicho de otro modo, la posible divergencia entre el modo de vestir que habría de acreditar tal documento - y las fotografías en su momento aportadas - y la descripción de la ropa del recurrente efectuada por la víctima no es un argumento relevante para cuestionar el reconocimiento efectuado y, en la medida en que el mismo tiene naturaleza de prueba testifical, el contenido de la declaración del perjudicado.

Al hilo de lo que se está diciendo, la mención al específico detalle de la longitud del pelo del recurrente o al extremo de determinada cinta tampoco resulta fundamental cuando se ha producido una rueda de reconocimiento y se ha especificado con claridad por el testigo la concreta actividad desplegada por el sujeto reconocido.

Y en relación con la otra prueba documental propuesta, la prueba consistente en oficiar a la Comisaría del Cuerpo Nacional de Policía de Tetuán a fin de obtener la minuta de actuación de determinados funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía por motivo del examen, de la observación de la víctima del hecho, que iba con su padre, de determinados individuos respecto de los cuales no se vino a adoptar medida ninguna y que hubo de realizarse el día 27 de octubre de 2003, tampoco ha lugar porque, aún admitiendo la posibilidad de que tal hecho se produjera y tuviera lugar en el sentido indicado, ni el recurrente afirma haber formado parte del grupo de personas en que la víctima hubo de centrar su atención - desvaneciéndose el punto de error que apunta la defensa en el reconocimiento efectuado - ni consta, con rigor, que tal hecho motivase una actuación policial que acabara documentándose.

Se habría de tratar ese supuesto de una prueba que, en lo que, si acaso, hubiera de haber afectado a la investigación, hubiera sido procedente su proposición, en los términos de abstracción e indeterminación en que se plantearon en el escrito de defensa, en la fase de instrucción, fase en la cual no se solicitó la investigación del extremo mencionado al no interponerse recurso contra el auto de incoación de Procedimiento Abreviado de 26 de diciembre de 2003.

Derivado de tal reflexión, y en la medida en que la prueba propuesta no menciona la identidad de los funcionarios policiales que habrían de ser testigos de tal extremo - cfr. art. 656 párrafo segundo en relación con el art. 784 de la LECrim. - deviene impertinente la prueba propuesta como la declaración de los "agentes de Policía que intervinieron en la c/ Bravo Murillo el pasado día 27 de octubre, cuya identificación ha sido solicitada previamente".

Y en relación con el resto de la prueba testifical propuesta, consistente en la declaración de Alicia , Julia y Juan Pedro - padre de la víctima - cuya práctica se solicita en esta segunda instancia, de conformidad con lo dispuesto en el art. 791 de la LECrim., no ha lugar a la misma tanto porque no se ha indicado el ámbito de relevancia de las declaraciones que pudieran haber efectuado las dos primeras en lo que, a la postre, hubiera supuesto una modificación del contenido de la resolución dictada cuanto porque el eventual reconocimiento que pudiera haber realizado Juan Pedro de determinado examen de ciertos individuos en la calle el día 27 de octubre de 2003 tampoco hubiera venido a producir tal resultado al no admitir, como ya se ha dicho, Benjamín el haber sido reconocido en ese momento.

Desde tal planteamiento, no se comparte el criterio del recurrente en que se apoya el recurso - de que habían de haberse admitido las pruebas mencionadas porque, propuestas en tiempo y forma, resultaban pertinentes - por lo que el recurso, por el motivo que se examina, no puede prosperar decayendo, igualmente, la pretensión de practicarse en esta segunda instancia la prueba cuya realización se solicita de conformidad con el art. 790.3 de la LECrim.

Como tampoco podría prosperar el mismo en el modo que se plantea porque difícilmente podría alcanzarse el fin que pretende el recurrente - la absolución que se solicita en el suplico - cuando parte de la consideración de que habría de haberse practicado la prueba que solicita por otrosí y habría de carecer de fundamento un examen fraccionado de la misma.

Procede, por lo expuesto, la desestimación del recurso por el motivo que se acaba de examinar.

TERCERO.- Por lo que se refiere al otro argumento en que se apoya el recurso - que hace al otro hecho que constituye el objeto de la causa, ocurrido el día 15 de noviembre de 2003 - no ha lugar el mismo.

Considera el recurrente que el reconocimiento efectuado por la víctima del recurrente se encuentra viciado al venir condicionada su percepción por el previo examen de la fotografía.

No puede prosperar tanto porque el acto del reconocimiento no se vicia por el previo examen en sede policial de determinadas fotografías - que no es sino una diligencia de investigación según se mantiene de manera reiterada por la doctrina, cfr. Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de julio de 2002 - cuanto porque, en ese específico hecho, concurre el indicio no menor - del que se hace eco el Juzgador a quo para conformar su convicción - de haber seguido la víctima al autor y observar cómo se introducía en el portal del nº NUM000 de la c/ DIRECCION000 de esta Villa de Madrid - lugar en cuyo piso NUM001 designó su domicilio el recurrente -.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en los arts. 239 y 240 de la LECrim., no procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas en la presente alzada.

En atención a lo expuesto,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Orozco García, en la representación procesal que ostenta de Benjamín , contra la sentencia de 15 de abril de 2004 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 17 de Madrid que condenó al mencionado Benjamín como autor criminalmente responsable de un delito de robo con intimidación, en su subtipo agravado de haberse empleado armas en su perpetración, y de otro de robo con violencia, en su subtipo atenuado de ser menor la violencia ejercida, a las penas de tres años y seis meses y un año de prisión respectivamente al pago de las costas y a que indemnice a Rubén en la cantidad de 578 euros y a Jesús Carlos en la de 11.50 euros, debemos confirmar y confirmamos la mencionada resolución; y todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas en la presente alzada.

Al notificar esta sentencia, dése cumplimiento a lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la cual se llevará certificación al Rollo de su razón y a los autos de que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. JOSÉ LUIS SÁNCHEZ TRUJILLANO, estando celebrando audiencia pública. Certifico.