Sentencia Penal Nº 281/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 3, Rec 5/2006 de 20 de Marzo de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN TERCERA

ROLLO SUMARIO Nº 5/06-MR

SUMARIO Nº 1/04

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 2 DE SABADELL

PROCESADOS: Jesús Luis , Alfonso , Calixto y Eliseo

Hipolito

Manuel

Ricardo

SENTENCIA Nº 281/09

Ilmos. Srs.:

D. FERNANDO VALLE ESQUÉS

D. JOSEP NIUBÒ I CLAVERIA

Dª ROSER BACH FABREGÓ

Barcelona, a 20 de marzo de 2009

VISTO en juicio oral y público, ante la SECCION TERCERA de esta Audiencia Provincial de Barcelona, el presente Rollo Sumario nº 5/06, correspondiente al

sumario nº 1/04 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Sabadell, seguido por dos delitos de homicidio (ó asesinato), uno consumado, otro en grado de tentativa, y

otro más de tenencia ilícita de armas, contra los procesados:

1. Jesús Luis , con D.N.I. nº NUM000 , nacido en Sabadell el 10 de marzo de 1972, hijo de Antonio y Sotera, sin antecedentes

penales, en libertad provisional por esta causa, representado por el procurador D. Francisco Fernández Anguera y defendido por el letrado D. Wenceslao Tarragó

Moncho.

2. Manuel , con D.N.I. nº NUM001 , nacido en Sabadell el 12 de noviembre de 1980, hijo de Mariano e Isabel, sin antecedentes penales,

en libertad provisional por esta causa, representado por la procuradora Dª Carmen Rami Villar y defendido por el abogado D. Fermín Gavilán Pasarón.

3. Alfonso , con D.N.I. nº NUM002 , nacido en Sabadell el 13 de abril de 1968, hijo de Antonio y Sotera, sin antecedentes penales, en

libertad provisional por esta causa, representado por la procuradora Dª Judith Carreras Monfort y defendido por la abogada Dª Berta del Castillo Jurado.

4. Calixto , con D.N.I. nº NUM003 , nacido en Sabadell (Barcelona) el 27 de julio de 1965, hijo de Antonio y Sotera, sin antecedentes

penales, en libertad provisional por esta causa, representado por el procurador D. Jaime Lluch Roca y defendido por la abogada Dª Olga Tubau Martínez.

5. Hipolito , con D.N.I. nº NUM004 , nacido en Sabadell el 16 de octubre de 1969, hijo de Joaquín y María Soledad, sin antecedentes

penales, en libertad provisional por esta causa, representado por la procuradora Dª Judith Carreras Monfort y defendido por el abogado D. Luis del Castillo Aragón.

6. Eliseo , con D.N.I. nº NUM005 , nacido en Hellín el 16 de octubre de 1950, hijo de Antonio y Sotera, sin antecedentes penales, en

libertad provisional por esta causa, representado por la procuradora Dª Judith Carreras Monfort y defendido por la abogada Dª Olga Tubau Martínez.

7. Ricardo , con D.N.I. nº NUM006 , nacido en Sabadell el 22 de junio de 1957, hijo de Juan y Carmen, sin antecedentes penales, en

libertad provisional por esta causa, representado por la procuradora Dª Lorena Moreno Rueda y defendido por el abogado D. Víctor Armando Echegaray Pintado.

Han sido partes acusadoras el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. Juan José Márquez, y como Acusación Particular, D. Eleuterio y Dª Rita

, representados por la procuradora Dª María Dolores González Rodríguez, y asistidos por el abogado D. Pedro Pérez Cano

Ha sido magistrado ponente D. FERNANDO VALLE ESQUÉS, que en la presente resolución expresa el criterio unánime del tribunal; no habiéndose podido dictar la

presente sentencia hasta el día de la fecha, debido a la carga de trabajo que pesa sobre este tribunal.

Antecedentes

PRIMERO. Antecedentes procesales.-

Las presentes actuaciones se iniciaron el 19 de octubre de 2003, dictándose el 7 de julio de 2004 auto de incoación de este sumario en el que, tras la instrucción pertinente, se dictó auto de procesamiento el 26 de mayo de 2005 (y auto de rectificación de 1 de julio de 2005 ), siendo finalmente declarado concluso por auto de 26 de abril de 2007 por la magistrada instructora, con emplazamiento de las partes. Elevada la causa a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial se unió al presente Rollo, formado en su día tras conocer la incoación del mismo, se designó ponente, y mediante auto se confirmó su conclusión, acordándose la apertura del juicio oral, cumpliéndose los trámites de calificación provisional por el Ministerio Fiscal y Acusación Particular, y posteriormente por las Defensas de los procesados, proveyéndose sobre las pruebas propuestas por las partes. Señalada la fecha para la celebración de la vista oral ésta ha tenido lugar en diversas sesiones desde el 19 al 28 de enero de 2009, a las que asistieron todas las partes, y en la que se han practicado las pruebas del interrogatorio de los procesados, la testifical, la pericial y la documental, con el resultado que se refleja en las actas de las diferentes sesiones del juicio, y en su grabación en soporte informático.

SEGUNDO. Calificación del Ministerio Fiscal.-

Modificando sus conclusiones provisionales, dicho Ministerio calificó definitivamente los hechos como constitutivos de: a) un delito de homicidio consumado, previsto y penado en el art. 138 del CP ; b) un delito de homicidio en grado de tentativa, del art. 138 del CP , en relación con los arts. 15.1, 16.1 y 62 del CP; y c) un delito de tenencia ilícita de armas del art. 564.1.1º del CP , en relación con el Art. 3º del R.D. 316/2006, de 3 de marzo y R.D. 137/1993, de 29 de enero , por el que se regula el Reglamento de Armas.

Son autores de dichos delitos los procesados Manuel , Alfonso , Hipolito , Eliseo y Ricardo (es decir, todos los procesados con excepción de Jesús Luis y Calixto , para los que retiró la acusación).

Concurre en todos los acusados la circunstancia agravante de abuso de superioridad del art. 22.2º del CP .

Y solicitó la imposición de las siguientes penas: por el delito A) la de doce años y siete meses de prisión, con inhabilitación absoluta por el mismo tiempo de la condena. Por el delito B) la de siete años y cinco meses de prisión, con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena. Y por el delito C) la pena de un año de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; así como el pago de las costas y el comiso de las armas y munición intervenidas.

En concepto de responsabilidad civil los acusados indemnizarán, conjunta y solidariamente, a Dª Elvira y D. Rodrigo (hijos del fallecido Carlos Manuel ) con la cantidad de 120.000 euros, a cada uno de ellos; y a D. Eleuterio con la cantidad de 3.150 euros por las lesiones y 33.000 euros por las secuelas

TERCERO. Calificación de la Acusación Particular.-

Modificando sus conclusiones provisionales, calificó definitivamente los hechos como constitutivos de: a) un delito de homicidio consumado, previsto y penado en el art. 138 del CP ; b) un delito de homicidio en grado de tentativa, del art. 138 del CP , en relación con los arts. 16 y 62 del CP ; y c) un delito de tenencia ilícita de armas del art. 564.1.1º del CP .

Son autores de dichos delitos todos los procesados.

Concurre en todos los acusados la circunstancia agravante de abuso de superioridad del art. 22.2º del CP .

Y solicitó la imposición, a cada uno de ellos, de las siguientes penas: por el delito A) la de doce años y seis meses de prisión, con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena. Por el delito B) la de siete años y seis meses de prisión, y la de inhabilitación especial durante el tiempo de la condena. Y por el delito C) la pena de un año de prisión. Además solicitó, de conformidad con los arts. 57 y 48 del CP , la prohibición de que los acusados volvieran a la localidad de Sabadell o a El Prat de Llobregat, durante un plazo de diez años a partir de su excarcelación, o durante los permisos carcelarios. Así como la imposición de las costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil, y de conformidad con el Baremo de accidentes de tráfico actualizado a 2008, los acusados indemnizarán, conjunta y solidariamente, a los hijos del fallecido Carlos Manuel , con la cantidad de 189.548,43 euros, a cada uno de ellos. Y a D. Eleuterio con la cantidad de 3.148,20 euros por las lesiones y 11.078,88 euros y 3.887,15 euros, por las dos secuelas reseñadas; cantidades a las que se deberá aplicar un incremento del 10% como factor de corrección.

CUARTO. Calificación de las Defensas -

1. La Defensa de Jesús Luis , elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, negó los hechos que se le imputan, solicitando su libre absolución.

2. La Defensa de Manuel negó los hechos que se le imputan, solicitando su libre absolución. Y alternativamente consideró los hechos como constitutivos de homicidio consumado del art. 138 del CP y de otro homicidio intentado del art. 138 del CP , en relación con el art. 16.1 del CP ; resultando ser cómplice de dichos hechos el procesado; concurriendo la eximente incompleta del art. 21.1 en relación al art. 20.6, ambos del CP , de miedo insuperable, la del art. 21.1 en relación con el art. 20.4 de legítima defensa y la atenuante analógica de dilaciones indebidas, como muy cualificada, prevista en el art. 21.6 del CP ; procediendo imponerle la pena de 8 meses de prisión por el primer delito y la de 4 meses de prisión por el segundo.

3. La Defensa de Alfonso , modificando sus conclusiones provisionales, calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un homicidio en grado de tentativa, y un delito de tenencia ilícita de armas, de los arts. 138, 16 y 62, del CP y del art. 564.1º.1ª del CP ; del que sería autor el procesado; concurriendo la circunstancia de legítima defensa completa, o alternativamente incompleta, la de miedo insuperable y la de dilaciones indebidas de los arts. 20.4º, 6ª y 21.6 del CP; procediendo su absolución o alternativamente, por el primer delito, la pena de un año de prisión, y por el segundo, una pena de multa en su grado mínimo.

4. La Defensa de Calixto , elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, negó los hechos que se le imputan, solicitando su libre absolución.

5. La Defensa de Hipolito , elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, negó los hechos que se le imputan, solicitando su libre absolución.

6. La Defensa de Eliseo , elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, negó los hechos que se le imputan, solicitando su libre absolución.

7. Y la Defensa de Ricardo , elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, negó los hechos que se le imputan, solicitando su libre absolución.

Hechos

PRIMERO.- Se declara probado que sobre las 17:00 horas del día 19 de octubre de 2003, los procesados Manuel y Alfonso , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, pertenecientes al llamado clan de los " Corretejaos ", enemistados con los miembros del clan de los " Santo " por incidentes habidos entre ambos en los meses anteriores y uno en concreto esa misma mañana, acudieron con armas cortas de fuego, en perfecto estado de funcionamiento, al bar "Mercado", sito en la calle Reyes Católicos, nº 13, de Sabadell, al tener conocimiento de que dos miembros del clan de los " Santo ", Carlos Manuel y su sobrino Eleuterio , estaban en dicho establecimiento; y con el ánimo de causarles la muerte, entraron en el local y les dispararon, repeliendo no obstante éstos el ataque también con armas de fuego.

Como consecuencia de los quince disparos recibidos en diferentes partes del cuerpo, falleció en el acto Carlos Manuel , mientras que su sobrino Eleuterio sufrió lesiones consistentes en herida de entrada por arma de fuego paraesternal izquierda (hemotórax izquierdo) sin agujero de salida, hemitórax izquierdo, lesión del parenquima pulmonar, lesión pericárdica y herida de entrada por arma de fuego en brazo derecho, sin agujero de salida, habiendo precisado 60 días de curación impeditivos, de los que 16 días estuvo hospitalizado, quedándole como secuela cicatriz de estereotomía de 19 x 1,5 cm, cicartriz de 1x 1 cm en hemitórax izquierdo, región medial, cicatriz de 1 x 0,5 cm en tercio superior brazo derecho, cicatriz de 2 cm. en región intraescapular derecha, cicatriz de 2 cm en región retroauricular derecha, dos cicatrices de 2 x 0,5 cm en región hipocondrio derecho y resección parcial del pulmón.

El fallecido Carlos Manuel tenía tres hijos, Rita y Elvira y Rodrigo .

SEGUNDO.- El procesado Ricardo , mayor de edad y sin antecedentes penales, que fue recogido por aquéllos momentos antes de los hechos, entró también en el citado establecimiento, siendo el último en hacerlo, sin que se haya acreditado fehacientemente que portara arma alguna, ni que tuviera conocimiento de las reales intenciones de dichos procesados.

TERCERO.- No ha quedado fehacientemente acreditado que los procesados Jesús Luis , Calixto , Hipolito y Eliseo , todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales, llegaran a entrar ese día a la hora indicada, en el citado "bar Mercado" junto con los anteriores procesados y, consecuentemente, dispararan contra Carlos Manuel y su sobrino Eleuterio .

Fundamentos

PRIMERO. Calificación jurídica y valoración de las pruebas.-

Los hechos relatados en el anterior apartado son legalmente constitutivos de: a) un delito de homicidio consumado del art. 138 del CP ; b) un delito de homicidio, en grado de tentativa, del art. 138 del CP , en relación con los arts. 15.1, 16.1 y 62 del CP; y c) un delito de tenencia ilícita de armas del art. 564.1.1º del CP , en relación con el art. 3 del Real Decreto 137/1993, de 29 de enero , que aprueba el Reglamento de Armas, modificado por el Real Decreto 316/2000, de 3 de marzo .

1. La realidad de los dos delitos de homicidio, uno consumado sobre la persona de Carlos Manuel , otro intentado sobre la de su sobrino Eleuterio (conocido también como " Tirantes ") no sólo ha quedado perfectamente acreditada, sino que incluso podemos afirmar que ésta es una cuestión que no ha sido puesta en duda ni siquiera por las defensas de los procesados, ya que el verdadero debate contradictorio del acto del juicio ha versado sobre la participación criminal (que examinaremos en el siguiente fundamento) y, en parte, también, sobre las circunstancias concurrentes en la forma de perpetrarse los hechos, que asimismo analizaremos en su momento. Pero la realidad de que en el día de los hechos se produjo un tiroteo en el bar "Mercado" de Sabadell, entre miembros del llamado clan de los " Corretejaos " con las dos personas antes citadas, del clan de los " Santo ", no se ha puesto en tela de juicio. No obstante, aunque sea de forma concisa, las exigencias motivadoras del art. 120.3 de la CE nos obligar a dejar constancia, al menos, de las pruebas de las que se desprenden los hechos constitutivos de esos ilícitos.

De entrada diremos que existía una fuerte enemistad entre las personas de una y otra familia. De las declaraciones en el acto del juicio de los propios intervinientes, parece ser que el origen remoto de esa fuerte enemistad entre ambos clanes venía de algunos incidentes ocurridos durante los meses anteriores entre miembros de uno y otro. Pero la misma mañana de los hechos se produjo un nuevo incidente, antesala de los acontecimientos de la tarde que ahora enjuiciamos, consistente en un enfrentamiento entre miembros los " Corretejaos " y de los " Santo ", en el que Eleuterio llegó a insultar a aquéllos refiriéndose a sus muertos, lo que, como es sabido, supone una grave afrenta entre personas de etnia gitana. La existencia de éste previo incidente (en el que por parte de los " Corretejaos " estaban presentes al menos el procesado Manuel y su padre Ángel , fallecido), más allá de las pesquisas policiales que obran al inicio de la causa, ha quedado acreditado tanto por las declaraciones de los procesados ( Jesús Luis , Manuel , Alfonso , Calixto y Hipolito ), como por las de la Eleuterio , quien llegó a exhibir un arma en dicho incidente.

Pero los concretos hechos típicos, es decir el tiroteo habido en el bar "Mercado" de Sabadell, sobre las 17:00 horas del día 19 de octubre de 2003, en el que irrumpieron miembros del clan de los " Corretejaos ", encontrándose en ese establecimiento las dos víctimas del clan de los " Santo ", causándoles a una la muerte, a otra las lesiones que constan, por causa de disparos con arma de fuego, es algo que no merece de mayores comentarios, pues estos graves hechos han sido relatados, tanto por los procesados, como por la víctima, así como por las testigos protegidas (en adelante T.P.), como por el propietario del bar, Gregorio , que si bien no presenció los hechos pues se encontraba durmiendo en el piso de arriba, sí que escucho el ruido de los disparos. De otro lado, del acta de la inspección ocular técnico policial, que incluye un croquis del bar con los impactos de bala y de las periciales balísticas, pruebas sometidas todas ellas a contradicción y ratificadas en el acto del juicio, acreditan la existencia de ese tiroteo.

En cuanto al dolo de matar, poco hay que decir habida cuenta de los instrumentos utilizados (armas cortas de fuego), y de la pluralidad de disparos realizados.

Y por lo que respecta a las consecuencias de la acción, es decir de los disparos producidos, el fallecimiento de Carlos Manuel queda acreditado en las actuaciones con la diligencia de levantamiento del cadáver (Tomo I, folios 6 y 118) y de la posterior autopsia (Tomo IV, folios 1965 a 1079), concluyendo dicha pericial forense que la causa de la misma fue una hemorragia taracoabdominal por perforación pulmonar y hepática, producida por armas de fuego; diligencia de autopsia sobre la que también declararon, al haber estado presentes en la misma, los agentes nº NUM007 y NUM008 . Por último, agotando las diligencias probatorias, podemos citar las testificales de los policías de Sabadell nº NUM009 y NUM010 , que fueron de los primeros en llegar al lugar de los hechos, encontrándose al muerto y al herido en el bar, reflejando también la consecuencias de los disparos que pudieron observar al llegar al mismo; las del P.N. nº NUM011 , que fue el que se hizo cargo de la investigación, aunque éste cuando llegó al lugar de los hechos ya se había trasladado al herido; la testifical de Serafin , agente policial y secretario de las actuaciones en la fecha de los hechos; la de los nº NUM012 y NUM013 que también se desplazaron hasta allí; y por último, la de los tres agentes de la Policía Científica que observaron el cuerpo del fallecido y cómo estaba el local tras los disparos. En cuanto a las lesiones de Eleuterio la pericial forense, que obra documentada a Tomo IV, folios 1080 y 1081, acredita que éste las sufrió también por armas de fuego, concretamente las que se han relatado en el factum y que a la postre le produjeron los días de incapacidad y las secuelas que asimismo se constatan.

2. En cuanto al delito de tenencia ilícita de armas, concurren en los hechos declarados probados los requisitos que configuran dicha infracción: a) en primer lugar, un elemento dinámico consistente en la mera posesión del arma, que permita su disponibilidad; b) El elemento material u objetivo consistente en el arma de fuego, caracterizado como instrumento apto para disparar proyectiles, mediante la deflagración de la pólvora, siendo absolutamente necesario que el arma se halle en condiciones de funcionamiento; c) El elemento jurídico extrapenal como es la falta de habilitación administrativa para la posesión del arma; y d) El elemento subjetivo que consiste en el conocimiento de que el arma poseída es de fuego, con idoneidad para disparar y de que no puede poseerse lícitamente sin guía de pertenencia y licencia de armas.

Sin perjuicio de lo que diremos en el siguiente fundamento, la concurrencia de este ilícito ha quedado acreditado no sólo por las declaraciones de los procesados, al menos por los que admiten haber estado en el bar "Mercado" -incluso Alfonso admite que él llevaba un arma- sino por la prueba pericial balística que se ha practicado en el acto del juicio con los agentes del CNP nº NUM014 , NUM015 , NUM016 , NUM017 y NUM018 , de la que se desprende, como decimos, la concurrencia de los requisitos citados para que los hechos se subsuman también en el art. 564.1.1º del CP .

Por último, constatar que obra en la causa un reportaje fotográfico, también ratificado, concretamente a Tomo IV, folios 1265, y que constituye un complemento visual de primer orden respecto de las pruebas acreditativas de los delitos a los que nos acabamos de referir.

SEGUNDO. Participación criminal. Valoración de pruebas.-

Como ya hemos adelantado éste ha sido el punto sobre el que verdaderamente ha versado el debate contradictorio del juicio oral, pues los procesados han negado los hechos, pero mientras unos han manifestado que ni siquiera fueron al bar donde se produjo el tiroteo, otros admiten al menos que sí estuvieron allí, e incluso uno de ellos, Alfonso reconoce que portaba un arma.

Este tribunal ha valorado las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, de acuerdo con lo que establece el art. 741 de la L.E .Criminal, habiendo llegado a la firme convicción sobre la autoría de los procesados Alfonso y Manuel . Pero, por las razones que seguidamente expondremos, no hemos logrado despejar las dudas que albergamos sobre la participación delictiva del resto de los procesados (el Ministerio Fiscal llegó a retirar incluso la acusación respecto de Jesús Luis y Calixto , manteniéndose contra ellos sólo por la Acusación Particular) ; de ahí que, al existir prueba adversa y favorable al respecto, en meritos del principio in dubio pro reo, que alumbra la aplicación del derecho penal, nos veamos en la tesitura de dictar una sentencia absolutoria para los restantes cinco procesados.

Es evidente que las pruebas de cargo para incriminar a los diferentes procesados son las declaraciones de Eleuterio y las de las testigos protegidas. Pero con carácter previo al análisis de las pruebas sobre la participación criminal debemos constatar que este tribunal, en la valoración llevada a cabo, ha tenido muy presente que el testimonio de la víctima Eleuterio se nos presenta con muy escasa credibilidad respecto de las personas del clan de los " Corretejaos " que entraron en el bar disparándoles a él y a su tío. Su testimonio carece de la necesaria persistencia en la incriminación, desde su primera declaración en el Hospital hasta la realizada en la vista oral, en la que se ha acabado a acusar a todos y cada uno de los procesados, o dicho de otra forma, a uno de las diferentes ramas o troncos familiares del clan de los " Corretejaos ", cuando, frente a ello, si bien el tribunal tiene dudas respecto de la participación de unos procesados, de otros ha llegado al pleno convencimiento de su inocencia. Y, de otro lado, tampoco puede afirmarse que en su declaración exista ausencia de incredibilidad subjetiva, antes al contrario. De ahí que este tribunal tenga muy serias dudas sobre la veracidad de sus manifestaciones cuando incrimina a todos y cada uno de los procesados. Por otra parte, las declaraciones de las dos testigos protegidas tampoco gozan de persistencia a lo largo de la tramitación de la causa, habiéndose llegado incluso a ser contradictorio lo dicho en el propio acto del juicio oral por la T.P. nº 1, con lo declarado por su esposo Gregorio , respecto de la "protección" que al parecer les habían ofrecido el clan de los " Santo ". El temor a posibles represalias por parte de éstos se nos ha representado como posible; y el propio Sr. Gregorio manifestó en el acto del juicio que jamás les perdonará a los " Corretejaos " lo que hicieron en su bar. En definitiva, que el testimonio de estos testigos, precisamente los únicos testigos directos, no nos ofrece un total convencimiento; de ahí que este tribunal haya tenido extrema cautela a la hora de valorar lo que todos ellos han manifestado respecto de quienes entraron en el bar disparando a los dos víctimas. Fue evidente que les tienen más miedo a los " Santo " que a los " Corretejaos ".

Y, teniendo presente lo que se acaba de decir, y a la vista de las contradictorias pruebas existentes sobre quién estuvo o no estuvo en el bar, y en definitiva sobre quien disparó, este tribunal toma como punto de partida la pericial balística, y los siguientes datos encadenados, para llegar al final a los pronunciamientos condenatorios o absolutorios que realizamos:

a) De dicha prueba pericial balística se desprende que llegaron a existir un total de seis armas (véase pericial balística de los agentes nº NUM014 , NUM015 , NUM016 , NUM017 y NUM018 ), 3 pistolas, 2 revólveres y una sexta, la del calibre 45 mm, analizada en Barcelona por el segundo de los agentes citados.

b) Estamos también en el pleno convencimiento de que las dos víctimas eran portadoras de armas, por lo que entonces sólo cuatro personas del clan de los " Corretejaos " pudieron llegar a "entrar armados" y disparar en el referido establecimiento; entre otros datos así se deduce de la testifical del agente policial nº NUM011 que se hizo cargo de investigación, respecto de la posible arma del lesionado, habiéndose encontrado otra del calibre 45 mm. justo al lado del cuerpo del fallecido Carlos Manuel , de la cual se recogieron vainas, como también lo acreditan el testigo policial nº NUM013 y los tres agentes de la pericial balística, señalando en concreto el agente nº NUM014 , que los tiros provenían de dos direcciones, de la zona final del bar y de la zona de la puerta, evidenciando con ello que se produjo un cruce de disparos, es decir que también se disparó desde donde estaban las víctimas hasta la zona de entrada, poniéndose de manifiesto que también las mismas eran portadoras de armas ( Eleuterio llegó a exhibir la suya en el incidente de la mañana), llegando a afirmar igualmente el perito, agente nº NUM014 , que la máquina tragaperras, que estaba la entrada, presentaba un impacto de bala. Y los peritos agentes nº NUM017 y NUM018 afirmaron que en las manos del fallecido se encontraron residuos de haber disparado (aunque es cierto que no se puede descartar que pudieran provenir de haberse disparado contra él a quemarropa). Pero en relación a todo esto, es decir a cuántas personas de la familia de los "Santiago" fueron al bar, particular referencia hay que hacer de lo declarado por la importante testigo Lorenza , que estando sentada en el sofá de su casa oyó los disparos, asomándose enseguida al exterior y viendo salir sólo a cuatro personas del bar, el último de ellos con una pistola en la mano montándose en un todo-terreno, reiterando posteriormente a preguntas de otra defensa que, efectivamente, sólo vio salir a cuatro individuos y untos del establecimiento.

c) También hemos llegado al firme convencimiento de que Ángel (que llegó a estar procesado por estos hechos, pero actualmente está fallecido) era una de esas cuatro personas que fueron al lugar portando un arma y disparando. La principal testifical de cargo así lo acredita, pese a que dicho testimonio no obstante beneficia ahora al resto de procesados en los razonamientos que estamos realizando.

d) De las otras tres personas que al menos debieron ir al lugar y disparar, hemos llegado al convencimiento -por las pruebas que diremos- de que Manuel y Alfonso estaban entre ellos.

e) Pero albergamos serias dudas de quién pudo ser la cuarta persona que, al menos portando un arma, acudió al bar "Mercado", pues si bien es cierto que consideramos acreditado que también Ricardo estuvo en dicho bar, no lo es menos que existe prueba suficiente para considerar que el mismo no empuñaba ninguna pistola o arma similar, ni pudiera tener dominio alguno del hecho. De ahí que, en conclusión, de los actuales procesados, solo podamos afirmar sin género de dudas que Manuel y Alfonso son autores de los hechos, debiendo dar entrada al principio pro reo para todos los demás. No es de descartar que por detrás de estas cuatro personas ( Ángel , Alfonso , Manuel y Ricardo ), pudieran llegar otros miembros de la familia, pero por lo dicho con anterioridad (sobre la credibilidad de aquellos testigos de cargo) no lo consideramos fehacientemente acreditado, y mucho menos que alguno de ellos, sin saberse exactamente quién, pudiera ir armado.

Partiendo de las anteriores consideraciones haremos referencia a otras pruebas existentes respecto de los diferentes procesados por separado:

1. La participación en los hechos de Jesús Luis (al que se le conoce como " Largo ") que sólo viene acusado por la Acusación Particular, no la consideramos suficientemente acreditada. Evidentemente él niega los hechos diciendo que estuvo comiendo en casa de sus suegros, pero es que las T.P. nº 1 y 2, las únicas que estaban en el bar, además de la víctima Eleuterio , han manifestado que a este procesado no lo vieron entrar. Y el testigo Vicente , que también estaba en casa del suegro de Jesús Luis , y que se marchó de allí esa misma antes que él, también corrobora que estaba allí a la hora en que se produjeron los hechos.

2. Sin embargo, pese a que él lo niega diciendo que estaba con su esposa Custodia , lo que como es lógico ésta lo corrobora, sí que consideramos acreditada la participación en los hechos de Manuel , y ello porque el procesado Ricardo , en declaración que a él nada le beneficia declarándolo así, y viéndose beneficiado por la de los demás, es decir que en este punto su credibilidad se ve reforzada, lo sitúa en el lugar de los hechos, es decir como uno de los que entró en el bar. Dice en concreto Ricardo que a él lo recogieron tras aparcar el coche y cuando pasaban por allí Ángel , Alfonso y Manuel ; relato del que se desprende que los cuatro fueron los que entraron al bar. Y ambas T.P. dicen que tras el tiroteo oyeron la frase "vámonos papá", la cual, una vez descartada la participación de Hipolito y su padre Eliseo , por lo que posteriormente diremos, sólo pudo ser pronunciada por Manuel hacia su padre Ángel (procesado por estos hechos, pero actualmente fallecido), pues no había nadie más allí con esa relación parental. Pero su conducta -estamos hablando de los que acudieron armados al bar y dispararon- no puede calificarse como de cómplice, tal y como sostiene su defensa en su calificación alternativa, sino que la misma se encuadra claramente en la autoría conforme a los arts. 27 y 28 del CP .

3. La autoría de Alfonso , la más clara de todas, también la consideramos acreditada. Además de por las testificales de la víctima y las de las T.P., porque él mismo reconoce, cuando menos que estaba allí y que también llevaba una pistola, diciendo que estaba sólo con Ángel (fallecido) y Ricardo , pero que éste no llevaba pistola, escondiéndose detrás de la maquina cuando a él le disparaba " Tirantes " (el lesionado Eleuterio ). Alfonso fue además uno de los dos primeros entrar al bar, junto con el fallecido Ángel , y según la T.P. nº 1 éste le dijo que no se asustara, que no iba con ella y que no llamara a nadie, así como que espetó la frase de que "ya no darían más", en referencia a los oponentes tiroteados,

4. Tampoco consideramos suficientemente acreditada la participación en los hechos del procesado Calixto , que es el segundo que sólo viene acusado por la Acusación Particular. El otro acusado Jesús Luis , cuya no presencia en el lugar ha quedado acreditada, manifiesta que cuando las decenas de familiares tuvieron que huir todos hacia Alicante, él oyó comentarios de que Calixto no había estado en el lugar. Y la T.P. nº 1 manifiesta que Calixto no entró en el bar. Y el testigo Moises , cuya casa está a 150 metros del bar, vio como en el momento de suceder los hechos Moises había parado el coche en la esquina, cargando a sus hijos y sobrinos y yéndose del lugar, declaración que si bien, a mayor falta de precisión de horas, no lo exculpa totalmente, crea dudas igualmente sobre que realmente estuviera en el bar, si en el momento que se dice estaba con su coche en la esquina de la casa citada.

5. La no presencia en el lugar de los hechos de Hipolito también la consideramos acreditada. Él manifestó que no estuvo presente porque tiene una cuadra a la que fue sobre las 16:00 horas con su mujer, y que estuvo allí hasta las 17:00 horas aproximadamente. Que precisamente a esa hora había quedado con Susan porque tenía un potro allí y venía para verlo. Él había ido a darle de comer y a arreglar los animales, y como Susan no llegaba, su mujer le decía que se fueran ya, montándose en la furgoneta para marchar, pero entonces se cruzó con Susan que llegaba, hablando por la ventanilla, siendo en ese momento cuando le llamó su hermana contándole el problema habido para que huyeran, ante posibles represalias de los contrarios, enterándose de todo lo sucedido ya en Alicante.

Esta declaración se ha visto corroborada, no ya por la declaración de su esposa, Marisol , sino por la más imparcial testifical, si se quiere, de la propia María Teresa , que relató que conoce a Eleuterio del mundo de los caballos, y que le había comprado un potro, habiendo quedado ese día a las 17:00 horas, y que se fue a la cuadra cruzándose con él cuando éste, acompañado de su mujer, regresaba con la furgoneta; recuerda también como en ese momento cuando ambos estaban hablando por la ventanilla le llamaron por el móvil. Dice la testigo que recuerda muy bien qué hora era y que desde allí hasta Sabadell se tarda al menos 15 minutos; por lo que es evidente que este procesado no pudo estar en el lugar de los hechos cuando sucedió el tiroteo; y todo ello sin perjuicio de decir que aunque las T.P. dicen que entró un Eleuterio , tampoco puede descartarse un error de persona, pues existe otro Florencio , apellidado Florencio .

6. Respecto de la persona de Eliseo tampoco hemos llegado al pleno convencimiento de que, además de aquéllos cuya presencia en el bar sí la consideramos probada, si hubo algún familiar más del clan de los " Verrugas " que entrara en el bar fuera éste, y ello porque la declaración de " Largo " nos ha merecido total credibilidad. Éste, si bien son manifestaciones de referencia, ha dicho que cuando se produjo la huída, el éxodo podríamos decir, de los dos centenares de familiares hacia Alicante, siempre oyó comentar que en este incidente Eliseo y Calixto no habían estado. A la vista de la debilitada credibilidad que nos merecen los testigos de cargo y a la que ya nos hemos referido, éstos datos son suficientes para que no hayamos despejado totalmente las dudas que tenemos sobre la participación en los hechos de este procesado, de ahí la aplicación del principio pro reo en su favor.

7. Por último, la presencia del procesado Ricardo en el lugar de los hechos, no nos ofrece duda alguna, pero existe igualmente prueba suficiente para afirmar que él, no sólo no iba armado, sino que quienes fueron al bar en busca de los " Santo ", lo recogieron al verlo de camino, por lo que no estuvo en la reunión familiar previa a los hechos y que, al parecer, vino motivada por el incidente habido por la mañana. De otro lado, si bien este procesado está emparentado con el resto de los procesados, no pertenece al llamado clan de los " Corretejaos ". En efecto, el propio Ricardo dice que sí estuvo allí, porque pasó por la puerta y paró y aparcó el coche, subiendo seguidamente al de Ángel , Alfonso y Manuel . Ricardo niega que llevara pistola, señalando que supone que los otros con los que iba (los tres que acabamos de citar) sí la llevaban porque se liaron a tiros, viendo a Ángel cómo sujetaba a uno de ellos y le daba tiros por todo el cuerpo (evidentemente al fallecido Carlos Manuel ), oyéndose disparos por todo el establecimiento, por lo que salió de allí, siendo el primero en hacerlo. Dice que entró el último y salió el primero del bar. El propio Alfonso , que habla de los otros que le acompañaban diciendo que sí llevaban pistola, en cambio lo hace de Ricardo diciendo que desconoce si iba armado; de hecho lo acababan de recoger en la calle para que les acompañara, y más adelante dice que no vio que disparase. La T.P. nº 1 dice que si llevaba pistola, pero que no lo vio disparar y la T.P. nº 2 dice que todos disparaban menos Ricardo . Por ello, habida cuenta de cómo se produjeron los hechos, y cómo se produce el encuentro de los tres que sí iban al bar con este procesado, su concreto comportamiento no consideramos que pueda encuadrarse en alguna de las formas de participación delictiva, ni que tuviera ningún dominio o ascendencia sobre el propósito criminal de los otros -quizás incluso lo desconocía, al menos hasta el extremo al que se llegó- y es por lo que consideramos que procede dictar también para él una sentencia absolutoria.

Y para finalizar el análisis del resto de la testifical, decir que Eleuterio relató el incidente previo que hubo por la mañana, pero nada aporta respecto de lo sucedido en el bar "Mercado" porque no estuvo allí. Lo mismo sucede con la testigo Tatiana , que sólo aporta datos sobre el incidente de la mañana. Por su parte, Cecilia , sólo puede ofrecer datos de la salida de Sabadell de la familia de Moises al poco de suceder los hechos.

En definitiva, si la Policía Científica acredita que sólo fueron seis las armas, no pueden ser siete (como sostiene al menos la Acusación Particular) las que acudieran al bar y dispararan sobre las dos víctimas. Y si bien no descartamos, por lógica, de que además de Ángel , Alfonso , Manuel y Ricardo , pudieran acudir otro u otros de los procesados (al menos uno de ellos armado y haciendo uso de la que portara, si Ricardo no lo iba), tenemos dudas sobre quién o quiénes del resto de los procesados pudiera haber sido, en su caso. De ahí que en meritos del reiterado principio in dubio pro reo sólo consideremos acreditada de forma fehaciente -y sin duda alguna para este tribunal- la participación criminal (más allá de las referencias obligadas que se han tenido que hacer del fallecido Ángel ) de los dos procesados que se han dicho, Manuel y Alfonso .

TERCERO. Circunstancias modificativas de la responsabilidad.-

1. El Ministerio Fiscal y la Acusación Particular solicitan la aplicación de la circunstancia agravante de abuso de superioridad del art. 22.2ª del CP, al considerar, respectivamente, fueron cinco o siete , los procesados que acudieron armados al lugar de los hechos, y "siendo conscientes de su superioridad numérica". Pero tal circunstancia no la hemos consdiderado acreditada, por lo que a tenor de lo dicho anteriormente sobre cuántos fueron los atacantes y quienes iban realmente armados (fehacientemente sólo tres, el fallecido Ángel y dos de los enjuiciados), con ello ya es suficiente para considerar que no procede la aplicación de dicha circunstancia, por cuanto la misma requiere como requisitos: a) La existencia de una situación de desequilibrio notoriamente ventajoso para el agente; b) El consciente y deliberado aprovechamiento o uso excesivo de tal desproporción; y c) Que tal exceso no sea imprescindible para cometer el delito. En el presente caso, el enfrentamiento de tres personas portando armas (cortas) de fuego, frente a otras dos en la misma situación, consideramos que no colman esas exigencias de un notorio desequilibro de fuerzas, como sí sucede, por ejemplo, en casos similares de enfrentamiento de seis personas contra una (STS. Nº 14-9-06 ).:

2. Por su parte, las defensas de Manuel y Alfonso alegan iguales circunstancias atenuantes, concretamente las tres siguientes que, en un caso como el presente, podemos analizar de forma conjunta: la eximente incompleta de miedo insuperable, la legítima defensa completa o incompleta; la de dilaciones indebidas considerada como muy cualificada.

Sobre la circunstancia del miedo insuperable (art. 20.6º del CP ), que en la doctrina presenta una discutida naturaleza jurídica (causa de inimputabilidad, o de inculpabilidad, o de inexigibilidad de otra conducta distinta, e incluso de negación de la acción), debemos decir, con palabras de la jurisprudencia de nuestro TS, que tiene su razón de ser en una grave perturbación producida en el sujeto, por el impacto del temor, que nubla su inteligencia y domina su voluntad, determinándole a realizar un acto que sin esa perturbación psíquica sería delictivo, y que no tenga otro móvil que el miedo, sin que, ello no obstante, pueda servir de amparo a las personas timoratas, pusilánimes o asustadizas. Y valorando en conjunto la acción desarrollada, es más que evidente que la misma no puede tenerse en cuenta, pues teniendo conocimiento los procesados que miembros del clan de los " Santo ", con los que habían tenido un incidente esa mañana, estaban tomando unas consumiciones en el bar "Mercado", son ellos mismos quienes armados acuden a ese establecimiento "a por ellos", conducta que mal se aviene con la naturaleza de esta circunstancia , no ya de exención de responsabilidad, sino de cualquier otro tipo de minoración como la que se pide por la vía del art. 21.1ª del CP . Su apreciación debe ser desestimada.

Igual suerte desestimatoria debe correr la apreciación de la legítima defensa (art. 20.4º del CP ), ya sea completa o incompleta, por no concurrir ya el primer elemento de la misma, la agresión ilegítima, que constituye el requisito basilar de dicha circunstancia en cualquiera de esas dos modalidades, debiendo ser la misma una agresión, no sólo directa, sino también actual e inminente. Por ello, la misma no puede sustentarse ni en el incidente ocurrido sobre el mediodía de esa misma fecha, ni tampoco sobre lo sucedido en el bar, habiendo acudido al mismo los integrantes del clan de los " Corretejaos " siendo ellos los que al parecer iniciaron los disparos, y si bien es evidente que se produjo un fuego cruzado, en ningún momento se ha acreditado que fueran las dos víctimas quienes iniciaran el ataque, cuestión que en todo caso -al haberse alegado por dicha parte- a las defensas de dichos procesados hubiera correspondido acreditar.

Por último, respecto de la circunstancia de dilaciones indebidas, cuya apreciación como muy cualificada también se solicita, consideramos que la misma debe ser estimada, pero sólo como atenuante analógica del art. 21.6ª del CP. Es cierto que los hechos datan de octubre de 2003 , pero no lo es menos que los procesados huyeron del lugar, no siendo detenidos hasta marzo de 2004, y que la investigación ha sido laboriosa y compleja, comprendiendo la causa suficiente documentación como para tener el volumen (siete tomos) que tiene, sin que en ningún momento se aprecien paralizaciones del procedimiento en la fase investigadora, habiendo llegado la misma a este tribunal de enjuiciamiento en febrero de 2006. Pero es que desde ese momento, los procesados tuvieron que ser requeridos para que designaran abogado y procurador, no encontrándose a alguno de ellos al irle a notificar el correspondiente proveído, habiéndose tenido que decretar la busca y captura de otro de los procesados al no ser habido, no pudiéndose dictar el auto de conclusión del sumario hasta septiembre de 2007 , y habiendo transcurrido, después de la calificación de las partes acusadoras, la finalización de la de las defensas en marzo de 2008, dictándose el auto de señalamiento de juicio oral en el mes de mayo siguiente, habida cuenta de la carga de trabajo que pese sobre este tribunal y también teniendo en cuenta las previsiones del libro de señalamientos del mismo, para la fecha en que se ha celebrado. La causa, salvo este periodo de espera para la celebración del juicio desde el auto de su señalamiento (durante el cual tampoco se han dejado de practicar diligencias; todas las que conforman los más de 400 folios del Tomo II del Rollo), no ha estado paralizada. Es cierto que, no obstante el volumen y complejidad del procedimiento, no podemos olvidar que hemos enjuiciado unos hechos casi seis años después de haber ocurrido, lo cual en modo alguno resulta deseable, pero en este caso concreto, teniendo en cuenta todas las circunstancias habidas, algunas de ellas imputables solamente a los propios procesados, nos llevan a estimar dicha circunstancia, pero con el grado de minoración de responsabilidad que hemos dicho, es decir como una atenuante analógica, procediendo en consecuencia imponer a los acusados las penas en su quantum mínimo, pero dentro de la extensión de la que llevan aparejada los diferentes ilícitos; así como la medida de alejamiento solicitada por la Acusación Particular.

CUARTO. Responsabilidad civil y costas procesales.-

La ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito obliga al responsable del mismo a reparar, en los términos previstos en las Leyes, los daños y perjuicios por él causados (arts. 109.1 y 116.1 del C.P .). Tan sólo recordar, a la vista de las manifestaciones que al respecto se hacen por la Acusación Particular, en relación al baremo indemnizatorio previsto para los supuestos de accidentes de circulación, que estamos en presencia de unas infracciones dolosas para las que no rigen las cuantías indemnizatorias previstas en las tablas del conocido baremo, sino que en supuestos como el presente el juez o tribunal a quo es soberano para la cuantificación de los daños y perjuicios, de ahí que proceda otorgar las cantidades que posteriormente se dirán, teniendo en cuenta las que en supuestos similares se vienen otorgando en la actualidad.

Los acusados condenados deben serlo también al pago de las costas procesales en los términos que posteriormente se dirán, de conformidad al art. 123 del CP .

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

CONDENAMOS a los procesados Manuel y Alfonso , como autores de dos delitos de homicidio, uno consumado, otro intentado, y un delito de tenencia ilícita de armas, infracciones todas ellas ya definidas, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas, a cada uno de ellos, a las siguientes penas: a) por el delito de homicidio consumado la de DIEZ AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, b) por el delito de homicidio, en grado de tentativa, la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y c) por el delito de tenencia ilícita de armas la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Se les impone también a ambos la prohibición de regresar a las localidades de Sabadell o de El Prat de Llobregat durante un plazo de DIEZ AÑOS superior a las penas de prisión. Y les condenamos igualmente al pago, a cada uno de ellos, de una octava parte de las costas procesales, incluyendo en la misma proporción las de la Acusación Particular, declarando de oficio las seis partes restantes.

En concepto de responsabilidad civil los dos acusados condenados indemnizarán, conjunta y solidariamente, a cada uno de los hijos del fallecido con la cantidad de 120.000 euros; y a D. Eleuterio con la cantidad de 3.000 euros por las lesiones y 15.000 euros por las secuelas.

ABSOLVEMOS a los procesados Hipolito , Eliseo y Ricardo de los dos delitos de homicidio, uno consumado, otro en grado de tentativa, y del delito de tenencia ilícita de armas, por los que venían siendo acusados por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular.

ABSOLVEMOS a los procesados Jesús Luis y Calixto de los dos delitos de homicidio, uno consumado, otro en grado de tentativa, y del delito de tenencia ilícita de armas, por los que venían siendo acusados sólo por la Acusación Particular.

Provéase sobre la solvencia de los procesados condenados. Para el cumplimiento de las penas que se les imponen declaramos de abono todo el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa, siempre que no les hubiera sido computado en otra. Decretamos el comiso de las armas y munición intervenidas.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en audiencia pública, el mismo día de su fecha, por el Magistrado ponente; doy fe.