Sentencia Penal Nº 281/2010, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 243/2010 de 19 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

MURCIA

SENTENCIA: 00281/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

Sección Tercera

ROLLO número: 243/2010

Juicio Rápido número: 319/2010

JUZGADO DE LO PENAL número 6 de Murcia

SENTENCIA número: 281/2010

Iltmos. Srs.:

Presidenta: Dª María Jover Carrión

Magistrados:

D. Juan del Olmo del Gálvez

D. Augusto Morales Limia

En la ciudad de Murcia, a diecinueve de noviembre del año dos mil diez.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación el procedimiento arriba indicado procedente del Juzgado de lo Penal también reseñado, por delito intentado de robo de uso de vehículo a motor que pende ante esta Sala en virtud de recurso de apelación interpuesto por Procuradora doña inmaculada de Alba y Vega en nombre y representación de Marino , así como el interpuesto por la Procuradora doña Juana Gómez Morales en nombre y representación de Jose Ignacio así como la adhesión a los mismos presentada por el Procurador don José Julio Navarro Fuentes en nombre y representación de Antonio contra la sentencia dictada en los mismos el día 20 de julio de 2010 por el Iltmo. Sr. Magistrado de dicho juzgado.

Ha sido ponente don Augusto Morales Limia, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

Segundo.- El relato de hechos probados de la sentencia de instancia dice: "En la madrugada del día 27 de junio de 2010, los acusados Antonio , Jose Ignacio , Marino y Gerardo , de nacionalidad ucraniana, mayores de edad y sin antecedentes penales, con la intención de utilizarlo temporalmente, trataron de forzar el vehículo furgoneta mercedes matrícula .... YFP , valorada en más de 400 euros que su conductor habitual tenía estacionado en la Av. Ciudad de Almena de Murcia, para lo cual trataron de abrir la puerta delantera derecha y el capó del vehículo, sin que lograran su propósito al ser sorprendidos y detenidos por agentes de Policía que se personaron en el lugar de los hechos alertados por un ciudadano que los presenció. No se reclaman los daños del vehículo. Los acusados Antonio y Jose Ignacio se encuentran en situación irregular en España."

Tercero.- El fallo de la sentencia apelada condena a los cuatro acusados como autores de un delito intentado de robo de uso de vehículo a motor de los arts. 244.1 y 2 CP en relación al art. 62 , sin circunstancias, a las penas, para cada uno, de seis meses multa con cuota diaria de 6 euros, responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y costas.

Cuarto.- Admitido el recurso, no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, se siguieron los trámites legales de esta alzada y quedaron los autos vistos para sentencia previa deliberación y votación de la Sala.

Hechos

UNICO.- Se admiten y se dan por reproducidos en esta alzada los hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO: Dictada sentencia por el Juzgado de lo Penal condenando a los cuatro acusados como autores de un delito intentado de robo de uso de vehículo a motor de los arts. 244.1 y 2 en relación con el art. 62 CP es recurrida por dos de ellos, Marino y por Jose Ignacio con la adhesión de Antonio . Este último invoca error en la valoración de la prueba y vulneración de la presunción de inocencia y Marino vulneración de la presunción de inocencia e infracción del principio in dubio pro reo.

SEGUNDO: Respecto al supuesto error en la valoración de la prueba hay que recordar que, con carácter general, la valoración de los distintos testimonios es inherente a la función propia de juzgar que consiste precisamente en valorar las diversas declaraciones que se prestan en el acto del juicio y otorgar mayor credibilidad a una o varias de ellas, función de valoración en la que juega un papel decisivo la inmediación, de la que no dispone este órgano de apelación, y en este sentido la S.T.S. de 24 de Mayo de 1996 ha establecido, en consonancia con la sentencia del Tribunal Constitucional de 21 de Diciembre de 1.989 , que la oralidad, la publicidad, la contradicción y sobre todo, la inmediación, representan las ventajas del proceso celebrado a la presencia de los jueces que ven y oyen lo que ya después otros ojos y oídos no percibirán. Se trata de valorar en la vista, los gestos, las actitudes, las turbaciones y las sorpresas de cuantos intervienen en el plenario, todo lo cual, permite, a aquellos fundar su intima convicción acerca de la veracidad o mendacidad de las respectivas declaraciones, de manera que así se constituyen en "dueños de valoración" sin que este órgano de apelación pueda interferirse en el proceso valorativo, salvo que se aprecie un error notario en dicha valoración. O como tiene dicho reiteradamente la Sala 2ª del Tribunal Supremo - entre otras SS. 10-2-90 y 11-3-91 - que en las pruebas de índole subjetivo, como son las declaraciones de los denunciados y testigos, es decisivo el principio de inmediación y es por ello que es el juzgador de instancia quien se halla en mejores condiciones para decidir sobre la credibilidad que ha de darse a unos y otros en el juicio oral, pues cuando el medio de prueba es una persona la convicción judicial se forma también, como antes decíamos, por los gestos, expresión facial, tono de voz, firmeza dada en las manifestaciones, inseguridad o incoherencia en las mismas, etc.

De ahí, que cuando en el acto del juicio oral se producen varias declaraciones, la determinación de cuál es la que debe predominar depende claramente de la inmediación con la que esta prueba es percibida por el juez de instancia. Pues bien, una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador, en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al art. 741 de la LECrim .; dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea de Juzgador de instancia que puede ver y oír a quienes ante él declaran ( STS de 26 Mar. 1986 ); si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del Juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo. Por todo ello, la credibilidad de cuantos se manifiestan en el proceso, incluso con un contenido distinto a lo que se expuso durante la instrucción, es función jurisdiccional que solo compete al Órgano juzgador ( SSTS de 3 Nov . y 27 Oct. 1995 ).

Y de ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en el art. 741 citado) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que el proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( SSTC de 17 Dic. 1985 , 23 Jun. 1986 , 13 May. 1987 y 2 Jul. 1990 , entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en realidad sea ficticio por no existir el correspondiente soporte probatorio, vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador "a quo" de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Más concretamente la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva, supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( STS 11 Feb. 1994 ), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo ( SSTS 5 Feb. 1994 ).

Sentado lo anterior, cabe señalar que este hipotético error no se aprecia en el caso de autos, ya que lo relatado en los hechos probados es consecuencia de lo mantenido en el acto del juicio por un testigo directo que presenció los hechos con la importante corroboración del testimonio de dos agentes de Policía que llegaron al lugar de hechos, por el aviso del primero, y que sorprendieron a los acusados in fraganti cuando intentaban apoderarse del vehículo de motor ajeno. En efecto, el citado testigo presencial explica que vio perfectamente a los cuatro acusados alrededor de un vehículo y como trataban de levantar forzando el capó delantero de la furgoneta que rodeaban entre todos, y como vio llegar a la Policía, a la que él había llamado momentos antes, presentándose en el lugar de hechos e interceptando a los acusados en el momento que intentaban marcharse del lugar con su propio vehículo. Y a su vez los dos agentes policiales confirman que detuvieron en el lugar de hechos a los acusados y que comprobaron como el capó de la furgoneta estaba forzada e incluso la cerradura de una de las puertas de acceso. Es decir, el juez a quo ha valorado que los acusados fueron sorprendidos en el mismo momento en que intentaban manipular y forzar la furgoneta ajena para acceder a su interior y llevársela - no se cuestiona la calificación jurídica - y que, aunque el testigo presencial no pudo reconocer por la distancia a la que se encontraba las caras de los acusados, no hay duda de que eran los autores del hecho precisamente porque los agentes de policía actuantes llegaron rápidamente al lugar de hechos y sorprendieron a los acusados allí mismo cuando trataban de marcharse con su propio vehículo, confirmando el testigo presencial que a los que detuvo la Policía era a las personas que se encontraban manipulando la furgoneta ajena.

Es lógico, y forma parte del derecho de defensa que el recurrente mantenga otra versión de los hechos pero ello no constituye el error probatorio que ha sido denunciado.

Se desestima el motivo.

TERCERO: Y sentado lo anterior es evidente que tampoco hay vulneración alguna de la presunción de inocencia de los acusados ya que, como hemos dicho, el juez a quo contó con suficiente prueba de cargo como son los testimonios coordinados de tres personas que acreditan la autoría de los acusados. No hablamos de meras conjeturas o sospechas sino de verdadera prueba de cargo dado que los acusados, primero, fueron vistos cuando forzaban el vehículo ajeno y, segundo, fueron detenidos en el lugar de hechos al poco de comenzar su conducta delictiva por agentes de policía que corroboran plenamente la versión del primero testigo presencial así como la fuerza empleada para intentar sustraer la furgoneta ajena.

3.1.- Como dice la STS. de 10 de julio de 2007, nº 609/2007, rec. 231/2007 , entre otras, "......cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Tribunal de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa pero si puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal «a quo» contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y en correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS. 1125/2001 de 12.7 ).

Así pues, el tribunal de casación debe comprobar que el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 209/2004 de 4.3 ). Esta estructura racional del recurso valorativo si puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas, o en definitiva arbitrarias (art. 9.1 CE ), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur" ( STS. 1030/2006 de 25.10 ).

Doctrina esta que ha sido recogida en la reciente STC. 123/2006 de 24.4 , que recuerda en cuanto al derecho de presunción de inocencia, art. 24.2 CE "se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su intima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta. De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aún partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí ( STC. 300/2005 de 2.1 , FJ. 5).

Consecuentemente debe otorgase un amplio contenido a la presunción de inocencia, como regla de juicio, lo que permite un control del proceso inferencial seguido por los Jueces ordinarios:

1º El de la practica de la prueba y el respeto a las garantías.

2º El de la exposición por el órgano judicial de las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada.

3º El de la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante ( SSTC. 169/86 , 107/89 , 384/93 , 206/94 , 24/97 , 81/98 , 189/98 , 1/99 , 235/2002 , 300/2005 , 66/2006 ).

Todo ello partiendo de que la estimación "en conciencia" a que se refiere el art. 741 L.E.Cri . no ha de entenderse a hacer equivalente o cerrado e inabordable el criterio personal e íntimo del juzgador, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas o directrices de rango objetivo que lleva a un relato histórico de los hechos en adecuada relación con ese acerbo probatorio, de mayor o menor amplitud, de datos acreditativos o reveladores, que haga posible reunir en el proceso. Suele centrarse la atención sobre las propias expresiones de los arts. 717 y 741 LECrim . en orden a fijar el alcance y limites de la función valorativa y estimativa de los Jueces. Criterio racional -dice la STS. 29.1.2003 - es que va de la mano de la lógica, la ciencia y la experiencia, dejando atrás la arbitrariedad, la suposición o conjetura.

Por ello, precisamente en aras de tales principios es insoslayable la explicitación del proceso razonador de los Jueces en virtud del cual adoptan "en conciencia" una determinada conclusión valorativa en lugar de otras también plausibles.

Consecuencia de ello es que la inmediación no puede confundirse con la valoración de la prueba, ni menos aún con la justificación de la misma. La inmediación constituye un medio de acceso a la información, pero no puede concebirse como una atribución del Juez para que seleccione o descarte los medios probatorios producidos en el plenario, prescindiendo de un discurso justificativo racional. La inmediación no blinda a la resolución de instancia contra el control cognitivo por parte del Tribunal superior. La creciente transcendencia de la inmediación como atalaya valorativa que en el caso de las sentencias absolutorias, incluso, priva al Tribunal de alzada de la posibilidad de subrogarse en la conclusión fáctica ( SSTC. 169/2002 , 188/2003 , 4/2004 ), transfiere al Juez de instancia una especial responsabilidad motivadora pues, precisamente, de su completa y racional justificación cognitiva depende la inmodificabilidad de sus conclusiones fácticas.

Si bien la credibilidad mayor o menor de los testigos, como las contradicciones entre pruebas de cargo o de descargo son cuestiones que pertenecen al ámbito valorativo que le corresponde al Tribunal de instancia, ello no arrastra, como consecuencia, que tales cuestiones no deban ser objeto de una exteriorización racional en términos justificativos. Precisamente, ésta constituye la esencia del deber de justificación externa de las premisas escogidas para la conclusión probatoria y en este punto adquiere similar importancia explicar porqué se cree a un testigo como dar cuenta del porqué no se cree al testigo que afirma hechos contrarios.

En efecto, la fuerza acreditativa del testimonio, aun directo, que se utiliza como única fuente de la convicción judicial reclama no sólo identificar los criterios de credibilidad objetiva y subjetiva que concurrían sino también explicitar las razones por las cuales no se creyó el testimonio de los otros testigos que depusieron en el plenario, afirmando hechos contrarios o excluyentes.

Por ello la credibilidad de los testigos de cargo para la reconstrucción de los hechos justiciables de la acusación, depende en gran medida, de la menor credibilidad que se otorgue a los otros testigos que contradicen su testimonio como todas las cuestiones que afectan a la identificación del valor probatorio deben justificarse en términos de racionalidad discursiva y sistemática que es lo que, a la postre, permitirá, primero, descartar que la decisión es arbitraria y, segundo, su control efectivo por el Tribunal superior por la vía del recurso que interponga la parte agraviada ".

Y todas estas razones son perfectamente extrapolables al recurso de apelación contra las sentencias del Juzgado de lo Penal a resolver por la Audiencia Provincial. Y resulta, además, por lo que hace al caso concreto, que la argumentación del juez a quo para establecer la condena es absolutamente racional y ajustada a las pautas de la experiencia; se cumplen en definitiva los requisitos que hemos expuesto anteriormente.

3.2.- Y tampoco hay infracción del principio in dubio pro reo.

El principio penalista in dubio pro reo se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma o criterio de interpretación personal para establecer que en aquellos casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, tales pruebas dejaren duda en el ánimo del Juzgador...se incline entonces a favor de la tesis que beneficien al procesado ( SSTS. 10-7-92 , 28-11 y 15-12-94 y 45/97 , de3 16-1). Se configura, en definitiva, como un mecanismo auxiliar del juez o tribunal sentenciador que sirve a la idea de que si la prueba practicada no llega a ser bastante para formar su personal e íntima convicción en orden a la condena del acusado, el dubium o duda razonable ha de decantarse en favor del reo (según constante jurisprudencia de la Sala 2ª del T. Supremo, S. de 21-10-87 , con cita de las de 16-1-85 , 5-5-86 , 5-2-87 , 6-2-87 , 14-12-87 , 15-1-88 ). El in dubio pro reo pertenece, pues, a las facultades específicas del juzgador de instancia. No constituye precepto constitucional y su excepcional invocación casacional sólo es admisible cuando resulta vulnerado su aspecto normativo, es decir - en términos de la STS. de 1-12-92 - en la medida en la que esté acreditado que el tribunal ha condenado a pesar de su propia duda ( STS. 70/98, de 26 de enero ). Como dice la STS. de 8 de junio de 2005, núm. 714/2005 , "es el propio tribunal de instancia el que tiene que manifestar si tiene alguna duda. Si no dudó y por ello condenó en unos términos concretos, las partes perjudicadas no pueden venir en casación a plantearnos unas dudas que el órgano judicial no tuvo...Sólo vale (invocar válidamente) el principio in dubio pro reo cuando el tribunal de instancia manifiesta su duda y la resuelve de un modo que no es favorable para el acusado".

O en palabras de la STS. de 27 de octubre de 2004, núm. 1225/2004, rec. 1595/2003 , "el principio ""in dubio pro reo"", como ya se ha dicho en otras ocasiones, como criterio valorativo e interpretativo de la prueba descansa en el hecho de que ante la prueba de cargo y de descargo ofrecida, si el Tribunal no puede, obtener un juicio de certeza en el relato incriminatorio del que se acusa debe inclinarse por la versión más favorable al reo. No es este el caso, en el que el Tribunal sentenciador no dudó. Lo que pretende el recurrente es que el Tribunal, de modo obligatorio tiene que dudar, lo que obviamente queda fuera del ámbito del principio. Sólo el Tribunal que duda, debe absolver, pero no existe un pretendido derecho del inculpado de que el Tribunal debe necesariamente dudar -- STS de 22 de marzo de 2001 - ".

Desde la perspectiva constitucional la diferencia entre la presunción de inocencia y la regla in dubio pro reo resulta necesaria en la medida que la presunción de inocencia ha sido configurada por el art. 24.2 CE como garantía procesal del imputado y derecho fundamental del ciudadano protegible por la vía de amparo, lo que no ocurre con la regla in dubio pro reo, condición o exigencia subjetiva del propio convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso ( STC. 20-2-89 ).

El in dubio pro reo se refiere a la personal e íntima reflexión del juez sentenciador sobre la verdadera fuerza e intensidad de determinadas pruebas de cargo practicadas a su presencia. Incide también en la idea de que en caso de prueba incriminatoria concurrente con otra de claro signo exoneratorio, ambas contradictorias entre sí en lo que resulte más esencial de ellas, el juez o tribunal de instancia, como criterio interpretativo derivado de su personal duda - la que siempre debe explicar o exponer en su resolución -, debe inclinarse por la que sea más favorable para el acusado. No es, pues, un mecanismo estrictamente procesal o garantista sobre la forma o método legal de practicarse la prueba misma, sino un mero resorte logístico del juez o tribunal sentenciador que duda entre varias pruebas, o sobre la verdadera intensidad de las que pueden ser de cargo.

Por el contrario, la posible vulneración de la presunción de inocencia se refiere a la forma misma de practicar la prueba, es decir, el modo en que debe llevarse a cabo ésta para ser válida de cara a la posible condena penal de un sujeto determinado (forma legal), lo que a su vez se asienta obligatoriamente sobre preceptivas reglas de comportamiento procesal, a saber: a) Que dichas pruebas se hayan practicado en el acto del juicio oral con las garantías de oralidad, concentración, publicidad, inmediación e igualdad de armas entre las partes ( S.S. T.C. 31/81 , 161/90 y 284/94 ) y SS.TS. 1 de octubre 1986 y 24 de julio 1997 ). b) Que las diligencias practicadas en la instrucción no constituyen, en sí mismas, pruebas de cargo, sino únicamente actos de investigación, destinados a preparar el juicio proporcionando elementos necesarios para la acusación y la defensa ( SS.TC. 101785 , 161/90 y SS.TS. 31 de enero de 1992 y 24 de julio de 1997 ).c) Que, sin embargo, constituye también doctrina consolidada la de que puede otorgarse valor probatorio a diligencias sumariales siempre que se hayan practicado con todas las formalidades que el ordenamiento jurídico establece y que sean efectivamente reproducidas en el juicio oral en condiciones que permitan a la defensa someterlas a contradicción; por tanto, el reconocimiento de la eficacia probatoria a las diligencias sumariales exige que reúnan determinados requisitos materiales (imposibilidad de reproducción - en el acto del juicio -, art. 730 Ley Enjuiciamiento Criminal ), subjetivos (intervención del Juez instructor), objetivos (posibilidad de contradicción) y formales (reproducción mediante lectura en el juicio), ( SS.TC. 80/86 , 82/88 , 161/90 , 328/94 , 303/93 y 36/95 , SS.TS. 6 de noviembre 1992 y 24 de julio 1997 ). De este modo, el incumplimiento de dichas específicas reglas o garantías básicas constitucionales supone necesariamente la infracción o vulneración de la presunción de inocencia del acusado, a lo mismo que ocurre con el dictado de una sentencia condenatoria sin existencia de prueba de cargo alguna, lo que no tiene nada que ver con la duda personalísima e íntima que el juez o tribunal sentenciador pueda tener a la hora de valorar varias pruebas de signo esencialmente diferente o contradictorio, o con la duda que le pudiera surgir sobre la verdadera entidad o fuerza de las de cargo, todo lo cual entraría dentro de la esfera del in dubio. Son, pues, instituciones totalmente diferentes y diferenciadas que no deben confundirse entre sí.

Y en el caso concreto, tal como ya hemos dicho, ni se vulneró la presunción de inocencia ni se infringió el principio in dubio pro reo, en este último caso porque de la simple lectura de la sentencia apelada se desprende con nitidez que el juez a quo no tuvo duda de ninguna clase.

Se desestiman estos motivos.

CUARTO: Y nos queda el recurso adhesivo en el que se plantean pedimentos diferentes a los propios de los dos recursos de apelación principal.

Por esta vía se invoca falta de motivación de la sentencia de instancia respecto a su petición de que se rebajara la pena impuesta en dos grados en atención a la tentativa, puesto que los acusados no consiguieron abrir el capó del coche o acceder al interior del vehículo. O sea, lo que plantea implícitamente es que, de no proceder la absolución que es su petición principal, estaríamos ante una tentativa inacabada que justificaría la rebaja de la pena en dos grados.

Con independencia de la falta de motivación específica sobre el particular - que es evidente en este caso pues sólo se dice en la sentencia que no se encuentran razones suficientes para bajar la pena en dos grados, que es como no decir nada -, lo cierto es que en esta instancia puede salvarse dicha cuestión precisamente porque estamos realmente ante una tentativa inacabada. Habiendo sido condenados los acusados como autores de un delito intentado de robo de uso de vehículo a motor y teniendo en cuenta que del relato de hechos probados se desprende que aquéllos sólo consiguieron forzar el capó del vehículo y la cerradura de una de las puertas de acceso pero en cambio ni consiguieron acceder al interior del mismo ni ponerlo en marcha, algo fundamental en el delito de que se trata, es evidente que el grado de ejecución del delito fue pequeñísimo - por causas ajenas a su voluntad es cierto, pero grado de ejecución mínimo a fin de cuentas - y tampoco se creó una situación de peligro para nadie, lo que supone reconocer que estamos efectivamente ante dicha tentativa inacabada que justifica la rebaja en dos grados de la pena impuesta a los acusados.

En este sentido, la STS. 625/2004, de 14 de mayo , reitera, como criterio general, que procede la rebaja en un grado para la tentativa acabada y en dos para la inacabada, puntualizando que tan sólo en circunstancias excepcionales, caracterizadas por el "peligro inherente al intento", a que también se refiere el art. 62 CP , puede prescindirse de ese criterio general. En el caso concreto, no se aprecian circunstancias excepcionales para no rebajar la pena correspondiente al delito intentado de robo de uso de vehículo de motor ajeno en dos grados, tal como dispone dicha sentencia del Tribunal Supremo como criterio general, sencillamente porque no se ha demostrado una verdadera peligrosidad de la acción de los acusados ni una ejecución medianamente amplia cuando sólo consiguieron causar algunos pequeños daños externos que ni siquiera se reclaman.

Procede, pues, estimar este recurso adhesivo.

Hay que rebajar la pena base prevista por la ley en dos grados manteniendo la misma naturaleza de la que se impuso en la sentencia de instancia en atención a que no se dan razones concretas para cambiar la pena de multa por la de trabajos en beneficio de la comunidad, que es lo que se solicita con el recurso, y cuando tampoco tenemos constancia que esta última posibilidad fuera aceptada expresamente por el acusado recurrente - en el acta del juicio no consta su aceptación expresa -, lo que es obligado para poder imponer este tipo de pena. Y no procede modificar la cuota diaria de la multa porque la fijada en sentencia está motivada por el juez a quo y tampoco es irrazonable la misma a tenor de la multa dineraria final resultante (360 euros) por la comisión de un delito.

Y a consecuencia de ello, por evidentes razones de justicia materia y del efecto expansivo del recurso de apelación, es decisión que debe aplicarse a todos los acusados por igual, sin distinción entre ellos, pues todos se encontraban en la misma situación. Este es el criterio que se sigue en el recurso de casación (art. 903 de la LECrim .) que establece que "cuando sea recurrente uno de los procesados, la nueva sentencia aprovechará a los demás en lo que les fuere favorable, siempre que se encuentren en la misma situación que el recurrente y le sean aplicables los motivos alegados por los que se declare la casación de la sentencia; nunca les perjudicaría en lo que les fuere adverso". Por ello, con aplicación analógica de esta norma (art. 4.1 C. Civil ), es posible aplicar el mismo criterio al recurso de apelación. Es una consecuencia obligada del efecto expansivo pro reo de este tipo de recursos.

QUINTO: Conforme al art. 240-1 LECrim ., procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos aplicables al caso y los demás de general aplicación,

Fallo

Que con desestimación de los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de Marino y Jose Ignacio y con estimación parcial del recurso adhesivo de la representación procesal de Antonio , rechazando la absolución de los acusados, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE el fallo de la sentencia de fecha 20 de julio de 2010 dictada en el curso del juicio rápido número 319/2010 del Juzgado de lo Penal nº 6 de Murcia , en el sentido de apreciar que estamos ante una tentativa inacabada por la que procede rebajar la pena en dos grados, que quedaría para todos los condenados sin distinción, hayan apelado o no, en MULTA de DOS MESES con la misma cuota diaria que fijó la sentencia de instancia (6 euros), lo que hace un total de 360 euros (trescientos sesenta euros) para cada uno de los cuatro condenados en la instancia, con los demás pronunciamientos de dicha sentencia referentes a la multa (responsabilidad personal subsidiaria, previa excusión de bienes), declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese en debida forma a las partes la presente sentencia.

Llévese el original al legajo correspondiente haciendo las anotaciones oportunas en los libros de este Tribunal.

Devuélvanse las actuaciones originales al Juzgado de procedencia acompañadas de testimonio literal de la presente resolución a los efectos legales oportunos, de lo que se recabará acuse de recibo para constancia en el Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- Por medio de la presente, en el mismo cuerpo documental de la sentencia anterior y a continuación de la misma, se informa a las partes que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, salvo los extraordinarios en los supuestos especiales previstos por la ley, doy fe.