Sentencia Penal Nº 281/2010, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 7, Rec 7597/2009 de 17 de Junio de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 281/10.

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA.

SECCIÓN SÉPTIMA.

ILMOS. SRES.

MAGISTRADOS:

D. JUAN ROMEO LAGUNA.

Dª. ESPERANZA JIMÉNEZ MANTECÓN.

D. FRANCISCO JESÚS SÁNCHEZ PARRA. PONENTE.

ROLLO Nº7597/09.

P.A. nº356/08.

JUZGADO DE LO PENAL Nº2 SEVILLA.

En la ciudad de Sevilla, a 17 de junio de 2010.

Visto por la Sección Séptima de esta Audiencia integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos seguidos en el Juzgado de lo Penal referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por la representación de Felipe .

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal número dos de Sevilla, dictó sentencia el 20 de agosto de 2009 , cuya declaración de HECHOS PROBADOS es la siguiente:

Sobre las 6.00 horas del día 14 de mayo de 2006, con ocasión de recriminarle Hermenegildo que hubiese entrado a robar en su establecimiento, Felipe y aquél comenzaron un forcejeo, en el curso del cual Hermenegildo tiró a Felipe al suelo, momento en el que éste le clavó un cuchillo que portaba, de 8.5 cm de hoja, causándole a Hermenegildo una herida incisa de 12.5 cm de longitud en la cara posterior del tercio medio del muslo derecho, que se continúa hacia la cara interna del muslo con excoriación lineal de 7.5 cm de longitud.

Esta herida precisó de puntos de sutura para su curación, en la que se emplearon once días, de los que cuatro fueron impeditivos, quedando como secuela una cicatriz de 12.5 cm de longitud.

Al tiempo de los hechos el acusado era mayor de edad y carecía de antecedentes penales computables.

El FALLO de la sentencia apelada establece:

Que debo condenar y condeno a Felipe , como autor responsable de un delito de Lesiones, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de Tres Años y Seis Meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, a que indemnice a Hermenegildo en la suma de 1.650 euros, y al pago de las costas, incluidas las de la acusación particular.

Dedúzcase testimonio respecto de Eulalia por si sus manifestaciones en juicio pudieran integrar un delito de falso testimonio.

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, por la representación de Felipe y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Se formó rollo, habiéndose deliberado y cumplido los trámites legales preceptivos, quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don FRANCISCO JESÚS SÁNCHEZ PARRA, quien expresa el parecer del Tribunal.

Hechos

Se acepta la declaración de hechos probados de la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por la representación de Felipe , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº2, alegando error en la valoración de la prueba, infracción del ordenamiento jurídico material por no apreciación de legítima defensa, así como, vulneración de los principios de presunción de inocencia e "in dubio pro reo".

En relación con el error en la valoración de la prueba se alega que por el Juzgador "a quo" no se han tenido en cuenta las circunstancias favorables del recurrente y sentado lo anterior se llega a la conclusión por la representación del mismo que se ha infringido el principio de presunción de inocencia consagrado constitucionalmente y el principio "in dubio pro reo" y que sería aplicable la circunstancia de legítima defensa.

En este punto, hay que recordar que las pruebas a examinar en la alzada son las practicadas en el juicio oral ante el juzgador de la primera instancia, quien tuvo por ello la ocasión y oportunidad únicas e inmejorables de poder percibir con inmediación, contradicción, oralidad y concentración el conjunto del material probatorio a revisar en la alzada. Tal contacto directo con las pruebas y con las personas intervinientes, determina que, pese a la citada amplitud del recurso, en la generalidad de los casos y en la práctica, tal y como igualmente afirma reiterada jurisprudencia, en salvaguardia del principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal como una de las garantías esenciales y básicas del entramado todo del proceso, ha de respetarse en lo posible la apreciación que de la prueba en conjunto haya realizado el juzgador de la primera instancia por ser el que aprovecha al máximo en la valoración de los hechos las ventajas de la inmediación.

Es decir, la valoración de las pruebas corresponde al juez penal como facultad soberana otorgada por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , puesta en relación, como se dijo, con el principio de inmediación, y la facultad revisora del tribunal de la segunda instancia debe ser respetuosa con tal valoración, de forma que para que se pueda ejercer la revisión es preciso que de forma patente se evidencie error en el juzgador al fijar el resultado probatorio en la sentencia objeto de recurso, o se haya prescindido de alguna prueba trascendente, de importancia manifiesta, que aparezca recogida de forma elocuente en la causa, o se haya llegado a la declaración de probanza de un hecho importante a través de una ilógica interpretación del material probatorio que le sirva de soporte.

En definitiva, la línea seguida en casación por el Tribunal Supremo, con argumentos igualmente válidos para el recurso de apelación, mantiene (STS de 9 - 5 - 1990, por todas) que la apreciación de la prueba por el órgano judicial de instancia sólo es revisable en cuanto su valoración no dependa en forma sustancial de la percepción directa de la misma. Ello se fundamenta en que el órgano de apelación (o casación) carece de la inmediación que permita fundar su convicción en conciencia respecto de la prueba producida.

Cuando se trata de pruebas de índole subjetiva, como son las declaraciones de los denunciados y testigos, el Tribunal Supremo ha recordado repetidamente (STS de 10 - 2 - 1990, 11 - 3 - 1991, y 6 - 6, 24 - 6 y 24 - 9 - 2002) es decisivo el principio de inmediación y por ello es el juzgador de instancia quien se halla en condiciones óptimas para decidir sobre la credibilidad que ha de darse a lo oído y visto en el juicio oral, pues cuando el medio de prueba es una persona, la convicción judicial se forma también por los gestos, duda en las manifestaciones, inseguridad o incoherencia en las mismas.

Por su parte, la legítima defensa ha sido analizada por el Tribunal Supremo en numerosas resoluciones. En este sentido, en su Sentencia, de 28 de diciembre de 2006 , el Alto Tribunal establece que esta eximente, como causa excluyente de la antijuricidad o causa de justificación, tal como señala la STS. 3.6.2003 , está fundada en la necesidad de autoprotección, regida como tal por el principio del interés preponderante, sin que sea óbice al carácter objetivo propio de toda causa de justificación la existencia de un "animus defendendi" que, como ya dijo la Sentencia de 2 de octubre de 1981 , no es incompatible con el propósito de matar o lesionar al injusto agresor ("animus necandi" o laedendi"), desde el momento que el primero se contenta con la intelección o conciencia de que se está obrando en legítima defensa, en tanto que el segundo lleva además ínsito el ánimo o voluntad de matar o lesionar necesarios para alcanzar el propuesto fin defensivo.

El agente debe obrar en "estado" o "situación defensiva", vale decir en "estado de necesidad defensiva", necesidad que es cualidad esencial e imprescindible, de suerte que si del lado de la agresión ilegítima ésta debe existir en todo caso, para que se postule la eximente completa o imperfecta, del lado de la reacción defensiva ésta debe ser también y siempre necesaria para que pueda afirmarse la eximente en cualquiera de sus grados.

Por ello, tal como destaca la S. 1760/2000 de 16.11 , esta eximente se asienta en dos soportes principales que son, según la doctrina y la jurisprudencia, una agresión ilegitima y la necesidad de defenderse por parte de quien sufre aquella.

Por agresión debe entenderse toda creación de un riesgo inminentemente para los bienes jurídicos legítimamente defendibles, creación de riesgo que la doctrina de esta Sala viene asociando por regla general a la existencia de un acto físico o de fuerza o acometimiento material ofensivo.

La defensa a su vez, requiere:

a) Ánimo de defensa, que se excluye por el "pretexto de defensa" y se completa con la "necessitas defenssiones" cuya ausencia da lugar al llamado exceso extensivo o impropio excluyente de la legitima defensa, incluso como eximente incompleta (SSTS. 74/2001 de 22.1, 794/2003 de 3.6 ).

b) Necesidad racional del medio empleado, que supone: necesidad o sea, que no pueda recurrirse a otro medio no lesivo, siendo de señalar que la fuga no es exigible (STS. 1766/99 de 9.12 ); y proporcionalidad, en sentido racional no matemático "que habrá de examinarse desde el punto de vista objetivo y subjetivo" (STS. 16.12.91 ), "en función no tanto de la semejanza material de las armas o instrumentos utilizados, sino de la situación personal y afectiva, en la que los contendientes se encuentran, teniendo en cuenta las posibilidades reales de una defensa adecuada a la entidad del ataque, la gravedad del bien jurídico en peligro y la propia naturaleza humana, de modo que "esa ponderación de la necesidad instrumental de la defensa ha de hacerse comprendiendo las circunstancias en que actuaba el sujeto enjuiciado", de manera flexible y atendiendo a criterios derivados de máximas de experiencia en un análisis concreto de las circunstancias de cada uno (STS. 444/2004 de 1.4 ).

Si falta la proporcionalidad de los medios -dice la STS. 705/96 de 10.10 )- nos hallamos ante un exceso intensivo o propio, que no impide la apreciación de una eximente incompleta y que incluso "puede ser cubierto por la concurrencia de un error invencible de prohibición" y también "por la aplicación de la eximente completa de miedo insuperable, pero no apreciada autónomamente, sino inserta en la legitima defensa" (STS. 1708/2003 de 18.12 ).

Una vez expuestos los anteriores razonamientos y tras analizar detenidamente los autos y el conjunto de pruebas practicadas, no se aprecia el error que se alega por la representación del recurrente y entendemos que no concurren los requisitos de la legítima defensa y ello por las siguientes razones:

Del análisis de la declaración en el Juicio Oral del Sr. Felipe , se desprende que inició una discusión con el Sr. Hermenegildo y que cuando se vió acorralado por varias personas sacó el cuchillo, contradiciéndose en esta declaración con lo manifestado en sede instructora donde en un primer momento manifestó que tras ser recriminado él sacó una navaja.

Por su parte, el Sr. Anton declaró en el Juicio Oral que el acusado le dio un empujón al Sr. Hermenegildo y que aquél le respondió con otro empujón, tras lo cual el recurrente cayó al suelo y se llevó la mano a la espalda sacando un cuchillo. Se coincide con el Juzgado instructor en que se observan contradicciones en el testimonio de la Sra. Eulalia prestado en el Juicio Oral ya que si bien en un primer momento habla de 3 o 4 personas como acompañantes del Sr. Hermenegildo , posteriormente habla de 10 o más, siendo inverosímil que manifestase no haber visto el cuchillo, habida cuenta la dimensión del mismo, habiéndolo descrito Don. Anton como un cuchillo de los que se usan para cortar la carne.

Descartamos por tanto en consonancia con el Juzgado "a quo" la existencia de la previa agresión y la concurrencia de la legítima defensa, que por otra parte, conviene recordar queda excluida en los supuestos de riña mutuamente aceptada y procede asimismo desestimar las alegaciones del recurso relativas al error en la valoración de la prueba, habiéndose practicado prueba de cargo suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia que interinamente amparaba al recurrente.

SEGUNDO.-No procede tampoco la aplicación del principio "in dubio pro reo". Hay que señalar que en relación al mismo el Tribunal Constitucional recuerda en la Sentencia nº16/2000 que "a pesar de las relaciones entre el principio de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, puestas de relieve de forma reiterada por este Tribunal desde las Sentencias 31/1981, de 28 de julio y 13/1982, de 1 de abril , y aunque uno y otro sean manifestación de un génerico favor rei, existe una diferencia sustancial entre ambos: el principio in dubio pro reo sólo entra en juego cuando exista una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal, aunque se haya practicado una prueba válida con cumplimiento de las correspondientes garantías procesales", es decir, implica la existencia de una prueba contradictoria que los Jueces, de acuerdo con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal valoran, y si como consecuencia de esa valoración se introduce un elemento de duda razonable y lógico respecto de la realidad de los hechos deben absolver. Pues bien, partiendo de esta doctrina y teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto respecto a la prueba practicada y su valoración por el Juez "a quo", hemos de concluir que no procede la aplicación del principio "in dubio pro reo.

TERCERO.- Por todo lo expuesto, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida.

CUARTO.- De conformidad con los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal procede declarar de oficio las costas procesales de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de Felipe , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número dos de Sevilla, de 20 de agosto de 2009 , en causa nº356/08, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la referida resolución declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella no cabe otro recurso que el de revisión, cuando proceda, y devuélvanse los autos al Juzgado con testimonio de ella para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la redactó. Doy fe.