Sentencia Penal Nº 281/2010, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 2, Rec 25/2009 de 30 de Junio de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 281/10

Iltmos.Sres.:

D.JOAQUIN ASTOR LANDETE (PRESIDENTE)

Dª FRANCISCA SORIANO VELA (MAGISTRADO-PONENTE)

D. AURELIO SANTANA RODRIGUEZ (MAGISTRADO)

En Santa Cruz de Tenerife, a 30 de Junio de 2.010.

Visto, en nombre de S.M. el Rey, y en juicio oral y público en ésta Audiencia Provincial, la causa Sumario 1/2.008, procedente del Juzgado de Instrucción número 4 de La Laguna, Rollo nº 25/2.009 de ésta Sala, por delito contra la Salud Pública, contra Rogelio , nacido el 3 de Septiembre de 1.969, natural de Venezuela, hijo de José y Elba y vecino en Granadilla de Abona, con instrucción, sin antecedentes penales y en prisión provisional por ésta causa. Contra Jose Miguel , nacido el 28 de Mayo de 1.975, con tarjeta de residencia número NUM000 , natural de Venezuela, hijo de Alexis y Zoraida, y vecino de Madrir, sin antecedentes penales y en prisión provisional por ésta causa. Contra Pablo Jesús , nacido el 27 de Diciembre de 1.984, natural de Santa Cruz de Tenerife, hijo de Juan y María Dolores, y vecino de Santa Cruz de Tenerife, sin antecedentes penales, y en prisión provisional por ésta causa.

Contra Onesimo , nacido el 6 de noviembre de 1.982, natural de Alemania, hijo de Hans y de Joerg, vecino de Los Realejos, Tenerife, sin antecedentes penales y en prisión provisional por ésta causa.

Contra Marcos , nacido el 18 de mayo de 1.982, natural de Nigeria, sin antecedentes penales y en libertad provisional.

Contra Estanislao , nacido el 8 de Agosto de 1.963, natural de Santa Cruz de tenerife, hijo de Domingo y de Hortensia, con pasaporte número NUM001 , vecino de San Miguel de Abona, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa.

Contra Jenaro nacido el 25 de Agosto de 1.978, natural de Venezuela, con pasaporte venezolano número NUM002 , el cual usaba la identidad de Nicolas , nacido el 26 de Diciembre de 1.973, sin antecedentes penales y vecino de Madrid, en prisión provisional por ésta causa.

Contra Segismundo , nacido el día 22 de Octubre de 1.941, hijo de Eduardo y Felipa, natural de Ciempozuelos, Madrid, y vecino de Ciempozuelos, sin antecedentes penales y en libertad provisional por ésta causa.

Contra Dolores , nacida el 9 de Octubre de 1.981, natural de Nigeria, y vecina de Ciempozuelos, sin antecedentes penales y en libertad provisional por ésta causa. Contra María , nacida el día 14 de Agosto de 1.981, nacional de Nigeria, con pasaporte de Australia número NUM003 , sin antecedentes penales y en libertad provisional por ésta causa; representados por los Procuradores de los Tribunales Dª Isabel Lage, D. Miguel Andrés Rodríguez López, D. José Alberto Poggio Morata, Dª Concepción Collado Lara, D. Miguel Rodriguez Berriel, Dª Cristina Arteaga Acosta, D. Joaquín Cañibano Martín, Dª Gloria Oramas, D. Miguel Rodríguez Berriel, Dª Paloma Aguirre López, y defendidos por los Letrados, D. Sergio Arbelo Ledesma, D. Diego Encinoso, D. José Corsino García Busto, Dª Marta Gil Quirós, D. MIguel Ángel Romerro Díaz, D.Luis R. Ros Santos, D. Diego Encinoso Encinoso, D. Toribio Ramón Gamallo, D. Miguel Angel Romero Díaz y D. José Manuel Niederleytner García- Lliberos en cuya causa es parte acusadora el Ministerio Fiscal, siendo Ponente la Iltma.Sra. Magistrada Dª FRANCISCA SORIANO VELA.

Antecedentes

PRIMERO: El Ministerio Fiscal al elevar sus conclusiones provisionales a definitivas calificó los hechos procesales como constitutivos de los siguientes delitos:

a) Un delito agravado contra la Salud Pública, de los artículos 368 y 369.1.2ª y 6ª del C. Penal en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud.

b) Un delito agravado contra la Salud Pública de los artículos 368 y 369.1.6ª del C.Penal en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud.

c) Un delito contra la Salud Pública del artículo 368 del C.Penal en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, conceptuando responsables criminalmente de los mismos en concepto de autores del delito a) a los procesados Dolores y Rogelio , conforme al art. 28 del C.P . . Del delito b) los procesados Segismundo , Pablo Jesús , Onesimo , Jose Miguel y Jenaro - Nicolas , conforme al artículos 28 del C.P ., y del delito c) a los procesados Estanislao , Marcos y María , conforme al artículo 28 del C.P ., concurriendo en el procesado Jenaro - Nicolas la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal , y en el procesado Onesimo la atenuante analógica del artículo 21.6ª, en relación a la circunstancia 4ª como muy cualificada con aplicación del artículo 66.2 del C.Penal , y sin que concurran en los demás procesados circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se imponga al procesado Jenaro - Nicolas las penas de trece años de prisión y multa de 300.000 euros, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y costas procesales en proporción. A Dolores laspenas de doce años de prision y multa de 600.000 Euros con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y costas procesales en proporción. Al procesado Jose Miguel las penas de once años de prisión y multa de 300.000 euros, con la accesoria correspondiente y costas procesales en proporción. Al procesado Segismundo las penas de nueve años de prisión y multa de 600.000 euros, con la accesoria correspondiente y costas procesales en proporción. Al procesado Rogelio las penas de nueve años de prisión y multa de 200.000 euros con la accesoria correspondiente y costas procesales en proporción.

A Pablo Jesús las penas de nueve años de prisión y multa de 300.000 euros, con la accesoria correspondiente y costas procesales en proporción. A Onesimo las penas de ocho años de prisión y multa de 150.000 euros con la accesoria correspondiente y costas procesales en proporción.

A Estanislao las penas de ocho años de prisión, multa de 90.000 euros con la accesoria correspondiente y costas procesales en proporción. Y a Marcos y María las penas de cuatro años de prisión y multa de 600 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada cuota de 100 euros impagada, con la accesoria correspondiente y costas procesales en proporción; intersando el comiso de las drogas intervenidas, conforme al artículo 374 del C.Penal y su destrucción una vez firme la Sentencia, y el comiso de los siguientes efectos que deberán quedar a disposición del fondo especial previsto en la Ley 17/2.003, de 29 de Mayo :

-Un teléfono móvil marca Sagem y 500 euros, intervenidos al procesado Rogelio .

-Dos teléfonos móviles marca Nokia y LG, intervenidos al procesado Jose Miguel .

-Un teléfonomóvil marca Motorola intervenido al procesado Pablo Jesús .

-Un teléfono móvil marca Sonny Erikson y 210 euros, intervenidos al procesado Onesimo .

-Tres teléfonos móviles marcas Motorola (dos) y Nokia y 1.270 euros, intervenidos al procesado Estanislao .

-Un teléfono móvil marca Nokia 6288, intervenido al procesado Segismundo .

-Un teléfono móvil marca Motorola V3, intervenido a la procesada María .

-Un teléfono móvil marca Motorola V3, intervenido al procesado Marcos .

-Un teléfono móvil marca Samsung X510, intervenido a la procesada Dolores .

SEGUNDO: La Defensa de Rogelio calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la Salud Pública del artículo 368 y 369.1.6ª del C.P ., siendo responsable del mismo en concepto de autor concurriendo la atenuante analógica del artículo 21.6 en relación con el 21.4 del C.P . como muy cualificada, y la circunstancia analógica de dilaciones indebidas del artículo 21.6 C.P . asi como el error del artículo 14.2, 14.3 del C.P ., procediendo la pena de cuatro años de prisión y accesorias legales.

Por la Defensa de Pablo Jesús se mostró conformidad en las conclusiones respecto del mismo del Ministerio Fiscal.

Por la Defensa de Onesimo , solicitando la atenuante de colaboración del artículo 21.6 en relación con el 21.4 y se imponga dos años y tres meses de prisión y multa de 100.000 Euros y accesorias.

Por la Defensa de Jose Miguel , muestra su conformidad con las conclusiones, primera, segunda, tercera y cuarta del Ministerio Fiscal y solicita nueve años y un día de prisión, accesoria y multa.

Por la Defensa de Jenaro muestra su conformidad con las conclusiones, primer, segunda y tercera, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procediendo la pena de nueve años y un día de prisión, accesorias y multa o alterantivamente como cómplice le imponga la pena de siete años de prisión, accesorias y multa.

La Defensa de Segismundo solicitó la libre absolución.

La Defensa Dolores y de Marcos solicitó la libre absolución de ambos procesados.

La Defensa de María solicitó la libre absolución.

La Defensa de Estanislao solicitó la libre absolución o alternativamente la pena de cuatro años de prisión.

Hechos

PRIMERO: Una investigación del Grupo I de la Unidad de Drogas y Crimen Organizado (U.D.Y.C.O.) de la Comisaría Provincial de Santa Cruz de Tenerife permitió averiguar, según el atestado, que en que en los primeros meses del año 2.007 varios individuos de nacionalidad nigeriana, entre los que se encontraba el procesado declarado en rebeldía Juan Francisco , " Moro ", que no ha sido juzgado, y no es objeto de enjuciamiento, se dedicaría a distribuir entre intermediarios de menor nivel dentro del ilícito tráfico de sustancias estupefacientes partidas de cocaína procedentes de Madrid. Que se encargaba de enviar periódicamente por medio de "correos" según la acusación expresamente reclutados para su transporte por vía aérea el procesado también declarado rebelde Bernardino , procesado por un delito contra la Salud Pública y que no es objeto de enjuiciamiento por su situación procesal de rebeldía, el cual controlaría desde Madrid a una serie de individuos de su misma nacionalidad por medio de los cuales reclutaba a individuos que se encargaban de hacer transportes de cocaína por vía aérea a varias localidades de la península y de Europa, y principalmente a Tenerife, donde se encontraba en permanente concierto con aquellos individuos nacionales de Nigeria, la mayoría de los cuales no han podido ser plenamente identificados en el curso del procedimiento. Cuya misión consistía en recibir la droga transportada desde Madrid bajo el control del procesado rebelde Bernardino y darle inmediata salida en el mercado de consumidores, normalmente a través de otros intermediarios que obtenían sus beneficios mediante su reventa a menor escala.

SEGNDO: El procesado Rogelio , nacido el 3 de Septiembre de 1.969, provisto de documento nacional de identidad número NUM004 y sin antecedentes penales, el día 23 de junio de 2.007 viajó de Tenerife a Madrid para hacerse cargo de uno de estos envíos de cocaína, utilizando un pasaje aéreo comprado por el procesado rebelde Bernardino , para realizar el siguiente día 24 de junio un viaje a Amsterdam llevando una partida de cocaína por cuenta del procesado rebelde Bernardino . De este viaje al procesado Rogelio regresó el día 26 de Junio a Madrid, donde recibió un mensaje SMS del procesado Bernardino facilitándole los códigos de un vuelo con el trayecto Madrid-Lanzarote para el cual le había comprado previamente el correspondiente pasaje, y dándole luego diversas instrucciones para que tomara un enlace aéreo así como sobre el destino que debería darle a la cocaína transportada una vez que llegara a Tenerife. Antes de embarcar en Lanzarote en vuelo de la compañía Binter con destino a Tenerife, el procesado Rogelio recibió una llamada telefónica del procesado Bernardino por medio de la cual le comunicó que la droga que transportaba iba destinada a una mujer nigeriana residente en el Sur de tenerife, policialmente identificada en la investigación como " Gansa ", con lo cual se puso inmediatamente en contacto el procesado Rogelio para informarle de su pronta llegada a Tenerife con la cocaína.

Sobre las 16,30 horas del día 26 de junio de 2.007 agentes de la unidad policial investigadora procedieron a la detención del procesado Rogelio cuando desembarcaba en el aeropuerto de Los Rodeos del vuelo de la compañía Binter NUM005 procedente de Lanzarote, y descubrieron en el doble fondo de la maleta que había facturado primero en Madrid y luego por segunda vez en Lanzarote, dos paquetes que contenían, respectivamente, 999,6 gramos de cocaína con una pureza del 29% y 3.690,5 gramos de cocaína con una pureza del 36,13, en total 1.632,25805 gramos puros de esta droga que causa grave daño a la salud y que hubiera alcanzado un precio de 76.137,07 euros una vez introducida en el mercado insular de consumidores. En el momento de la detención le fueron intervenidos al procesado un teléfono móvil marca Sagem con el que había realizado los contactos previos con el procesado Bernardino y la mujer destinataria de la droga llamada " Gansa ", junto con 500 euros en efectivo procedentes del tráfico de drogas.

Rogelio una vez detenido por la policía judicial manifestó que la destinataria de la droga era " Gansa " facilitando su dirección a los Agentes, a los que acompañó al Sur de Tenerife, a Buzanada, designando el lugar donde vivía " Gansa ", la que al percatarse de la presencia policial huyó en un vehículo.

TERCERO: Con el procesado rebelde Bernardino colaboraba en Madrid la procesada Dolores , nacional de Nigeria nacida el 9 de Octubre de 1.981, con NIE NUM006 y sin antecedentes penales, la que vivía en el mismo domicilio desde hacía dos años, en la localidad de Ciempozuelos.

El procesado Segismundo , alias " Tiburon ", nacido el 22 de octubre de 1.941, provisto de documento nacional de identidad número NUM007 y sin antecedentes penales, y taxista de profesión en la localidad de Ciempozuelos, en el que había ocho licencias de taxis y en el que era práctica habitual que los clientes llamaran a los taxistas a sus teléfonos particulares, al no existir radiotaxis ni paradas con teléfono, siendo la propia Policía Local la que ante una llamada solicitando un taxi facilitaban el teléfono de Segismundo , haciendo sus servicios previo acuerdo o mediante llamadas telefónicas.

Entre los clientes de Segismundo se encontraba el procesado en rebeldía Bernardino y Dolores quien en varias ocasiones llevaba en su taxi a los "correos" que salían de Madrid, desde el Aeropuerto de Barajas, normalmente acompañados por Bernardino o Dolores , aunque en algunas ocasiones iban solos, el taxista y el "correo", sin que haya quedado acreditado que Segismundo entregara a Rogelio una maleta conteniendo cocaína, ni que supiera que las maletas que portaban los correos que llevaba en su taxi contuvieran droga, cuando los llevaba al Aeropuerto.

CUARTO: A partir de 1 de Agosto de 2.007 el procesado rebelde Bernardino planificó la introducción de una partida de cocaína que se iba a adquirir en Mali, reclutándose a un "correo", encargado primero de sacar el dinero de España y luego de transportar la cocaína desde Africa gestionando la compra de los pasajes aéreos del procesado Pablo Jesús , nacido el 27 de Diciembre de 1.984, provisto de documento nacional de identidad nº NUM008 , y sin antecedentes penales, el que voló el día 7 de Agosto de 2.007 desde el Aeropuerto de Tenerife Norte con destino a Madrid, donde fue recogido por la procesada Dolores , la que iba en el taxi de Segismundo , viajando Pablo Jesús a Mali para adquirir la cocaína, regresado al cabo de una semana a Gran Canaria procedente de Mali con escala en Mauritania.

Durante la estancia del procesado Pablo Jesús en Mali, la procesada Dolores se encargó, por medio de uno de los teléfonos móviles que le facilitó el procesado rebelde Bernardino , de asegurarse que la cocaína de los suministradores africanos le era entregada al "correo" Pablo Jesús , cuyo viaje de regreso controlaba Dolores en todo momento, para proporcionarle los billetes de regreso a las Islas Canarias.

En horas de la madrugada del día 17 de Agosto de 2.007 el procesado Pablo Jesús resultó detenido a su llegada al Aeropuerto de Las Palmas de Gran Canaria procedente de Nouakchott (Mauritania) en el vuelo Air Mauritania NUM009 en el momento en que se hacía cargo de la maleta en cuyos dobles fondos había transportado desde Mali cuatro paquetes que contenían 3.764,00 gramos de cocaína con una pureza del 71,52%, 2.692,0128 gramos de cocaína pura, droga que causa grave daño a la salud y que hubiera alcanzado un precio de 126.195,58 euros una vez introducida en el mercado de consumidores. En el momento de la detención le fueron intervenidos al procesado un teléfono móvil marca Motorola utilizado en sus contactos criminales y un papel con anotaciones relativas al tráfico ilegal de drogas,entre las que figuraban la del teléfono con el que se había mantenido en permanente contacto con la procesada Dolores , a la que conocía, y a la que había entregado un mes antes un paquete de cocaína, el que fue revisado por ella, entregándole el dinero a Pablo Jesús .

QUINTO: El mismo día 17 de Agosto de 2.007 el procesado rebelde Bernardino preparó el envío de una partida de cocaína a Tenerife, uno de cuyos destinatarios era en este caso el procesado Estanislao , nacido el 8 de agosto de 1.963, provisto de documento nacional de identidad número NUM001 y sin antecedentes penales, que ya había recibido previas partidas de esta droga abonando luego parte del dinero obtenido, con descuento de sus beneficios, a los miembros nigerianos radicados en Tenerife, dedicándose a entregar posteriormente la cocaína a otros intermediarios que la revendían en el mercado ilegal de consumidores en la zona Sur de Tenerife y en la Isla de La Palma, habiéndose puesto en contacto con alguno de estos clientes a los que suministraba la cocaína en los días previos a la recepción de esta nueva partida de cocaína procedente de Madrid.

El procesado rebelde Bernardino se puso en contacto con el también procesado Onesimo , nacido el 6 de noviembre de 1.982, provisto de documento nacional de identidad número NUM010 y sin antecedentes penales, al que gestionó un pasaje desde Tenerife a Madrid para negociar un nuevo transporte de cocaína con destino a las Islas Canarias, viaje que realizó el día 22 de Agosto de 2.007 en un vuelo de la compañía Spanair con destino a la capital de España, donde fue recogido a su llegada por la procesada Dolores , que iba en el taxi de Segismundo , el que los trasladó al Hostal Plaza de Valdemoro, ignorando Segismundo las actividades de Dolores y de Onesimo , y entregándole el procesado rebelde Bernardino a Onesimo una maleta preparada con cocaína que tenía que transportar con destino a Tenerife.

A las 18,30 horas del siguiente día 23 de agosto de 2.007 el procesado Onesimo fue detenido a la salida de la terminal de llegadas del aeropuerto Tenerife Norte a su llegada de Barcelona, donde había realizado una escala procedente de Madrid, en el vuelo de la compañía Air Europa NUM011 , encontrando oculto en el doble fondo de su bolso de viaje un paquete que contenía 1.996,9 gramos de cocaína con una pureza del 55,5%, 1.108,2795 gramos de cocaína pura, droga que causa grave daño a la salud y que hubiera alcanzado un precio de 51.953,68 euros una vez introducida en el mercado de consumidores. En el momento de la detención le fueron intervenidos al procesado un teléfono marca Sonny Eriksson y 210 euros en efectivo.

Una vez detenido por la policía judicial el procesado Onesimo reconoció en todas las declaraciones prestadas en el curso del procedimiento su participación en los hechos, reconociendo tanto a los individuos del grupo criminal que lo había contratado para realizar funciones de "correo" transportando cocaína, como a las personas que conocía como receptores de la sustancia estupefaciente en Tenerife, rectificando en el plenario su negativa a reconocer a una de las procesadas durante la instrucción por haber sufrido amenazas durante su estancia en prisión por estos hechos.

Una vez intervenida policialmente esta partida de cocaína, sobre las 20,30 horas del mismo día 23 de agosto de 2.007 la policía judicial procedió a la detención de uno de sus destinatarios en Tenerife, el procesado Estanislao en Puerto Colón, interviniendo en su poder tres teléfonos móviles marcas Motorola (dos) y Nokia utilizados para sus contactos criminales y 1.270 euros procedentes del tráfico de drogas, y a quien iba destinada una parte importante de la droga, que no se ha podido determinar.

Después de la detención de los tres correos enviados a Tenerife y de la incautación de más de diez kilogramos de cocaína que pretendían introducir para su distribución en Tenerife, la unidad policial investigadora averiguó que la cocaína era preparada en maletas de doble fondo y entregadas a los "correos" en le domicilio que el procesado rebelde y Dolores tenían en la localidad madrileña de Ciempozuelos.

SEXTO: Los procesados Marcos , nacional de Nigeria, nacido el 18 de Mayo de 1.982, con NIE NUM012 y sin antecedentes penales, y María , nacional de Nigeria nacida el 14 de Agosto de 1.981, con pasaporte de Australia número NUM003 y sin antecedentes penales, viajaron el día 25 de Agosto de 1.997 a Tenerife con la finalidad de pasar un fin de semana, al ser el cumpleaños de María , la que se había desplazado desde Australia a Estados Unidos para visitar a su padre, viajando posteriormente a Valencia y Barcelona, lugares que ya conocía y en los que tenía amistades, teniendo intención de trabajar unos meses en Madrid en una delegación de la empresa en la que prestaba servicios en Australia, y encontrándose con Marcos en Barcelona, al que le unía una antigua amistad, decidieron hacer el viaje a Tenerife, quedándose posteriormente un par de noches en casa de Bernardino y Dolores , al tener amistad el procesado rebelde con Marcos .

El día 28 de Agosto de 2.007 la policía judicial procedió a la detención en Madrid del procesado Segismundo , intervenido en su poder un teléfono móvil marcha NOKIA 6288, de la procesada María , que portaba un teléfono móvil marca MOTOROLA V3; del procesado Marcos , portaba un teléfono móvil marca Motorola V3, y de la procesada Dolores , en cuyo poder se intervino otro teléfono móvil marca SAMSUNG, X510, que era utilizado para los contactos mantenidos con los procesados en sus actividades de tráfico ilegal de drogas.

Y seguidamente, sobre las 13,40 horas del día 28 de agosto de 2.007 una comisión judicialmente autorizada procedió a la entrada y registro del domicilio de los procesados Bernardino y Dolores , sito en la AVENIDA000 núm. NUM013 , portal NUM014 , piso NUM015 de Ciempozuelos (Madrid), encontrando en su interior al procesado Bernardino preparando "bellotas" o "bolas" plastificadas de cocaína; en concreto se encontraron en el interior de la vivienda 1.892 gramos de cocaína con una pureza del 38,6% y un precio de 34.235,40 euros, 115,722 gramos de cocaína con una pureza del 41,3% y un precio de 2.240,44 euros, 141 gramos de cocaína con una pureza del 41,4% y un precio de 2.748,20 euros, 9,334 gramos con una pureza del 40,55 y 3,034 gramos de cocaína con una pureza del 41,4% y un precio de 58,88 euros; junto con una bolsa con 3.320 gramos de fenacetina utilizada para adulterar la cocaína, 1.300 euros procedentes del ilícito tráfico de drogas y las tarjetas de embarque que habían utilizado los procesados Marcos y María para los trayectos Barcelona-Gran Canaria el 25 de agosto y Tenerife-Madrid el 26 de agosto de 2.007.

SÉPTIMO: Por otra parte, la unidad judicial investigadora averiguó que el procesado Jenaro , alias " Zurdo ", nacional de Venezuela nacido el día 25 de agosto de 1.978, con pasaporte venezolano número NUM002 , el cual bajo la identidad de Nicolas , nacido el 26 de diciembre de 1.973, se encontraba por esas fechas en Madrid dedicado a la planificación de viajes de "correos" procedentes de Sudamérica, encargándose de la recepción de las partidas de la sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud cocaína, para luego redistribuirlas a otras provincias españolas, entre ellas, a Santa Cruz de Tenerife, para cuyo destino contaba con la colaboración, también en Madrid, del procesado Jose Miguel , nacional de Venezuela, nacido el 25 de abril de 1.975, con NIE NUM000 y sin antecedentes penales, con el que en los primero días del mes de julio de 2.007 se concertó para que transportara una partida de cocaína desde Venezuela hasta Madrid prometiéndole un premio de 12.000 euros por el transporte de la droga como "correo".

Sobre las 22,15 horas del día 9 de julio de 2.007 agentes de la unida policial investigadora procedieron a la detención del procesado Jose Miguel a su llegada al aeropuerto de Madrid-Barajas procedente de Caracas, con escala en Frankfurt, en el vuelo de la compañia IBERIA NUM016 , encontrando que transportaba un maletín que contenía una bolsa de plástico con 2.963,5 gramos de cocaína con una pureza del 79,5% (2.355,9825 gramos de cocaína pura), droga que causa grave daño a la salud y que hubiera alcanzando un precio de 110.443,22 euros una vez introducida en el mercado de consumidores. En el momento de la detención le fueron intervenidos al procesado dos teléfonos móviles marcas NOKIA y LG con el que había realizado los contactos previos con el procesado " Zurdo ", destinatario de la droga y encargado de su posterior distribución en el mercado nacional de consumidores.

Finalmente, el día 6 de septiembre de 2.007 una comisión judicialmente autorizada procedió a la entrada y registro de la vivienda utilizada en aquellas fechas por el procesado " Zurdo ", sita en la CALLE000 num. NUM017 , NUM018 NUM019 de Madrid, donde la policía judicial intervino dos móviles y una agenda de teléfonos con anotaciones relativas al tráfico de drogas, junto con un pasaporte y cédula de identidad de Venezuela a nombre de Jenaro .

Fundamentos

PRIMERO: Con carácter previo y antes de abordar la calificación jurídico penal de la actuación de los procesados, así como el exámen y valoración de la prueba practicada en el Plenario relativa a la participación de cada uno de ellos, deberán analizarse las cuestiones planteadas por la Defensa común de Dolores e Marcos y la Defensa de Segismundo .

Por el primero de ellos se alega que el auto del Juzgado no justifica la intervención telefónica tratándose de una resolución modelo, no justificándose la necesidad, sin control judicial, y con prórrogas idénticas, siendo nulos así como lo derivado de ellos.

Respecto a la audición de las grabaciones no traducidas, se aduce que solicitó en sede instructora su traducción, contestándosele que no había traductor de IBO.

Por la defensa de Segismundo , se alega que las Diligencias comienzan como consecuencia de otras Diligencias Previas de La Laguna, debiendo haberse aportado los testimonios de todas las intervenciones anteriores a fin de controlar su legalidad. No existiendo control judicial, llegando a solicitarse el cese de la intervención de un teléfono que no estaba autorizado (folio 155).

En primer lugar hay que significar que éste procedimiento trae causa de unas Diligencias Previas seguidas ante el mismo Juzgado de Instrucción número Cuatro de La Laguna, nº 3559/06 en las que se investigaba una red de tráfico de cocaína y hachís, con aprehensión de 2 kg. de cocaína, detectándose otros grupos de suministro de estupefacientes que vienen actuando en Tenerife, relacionadas con el tráfico de cocaína, identificándose a Mateo , por lo que se hace necesario abrir una investigación independiente, lo que incluso fue solicitado por uno de los Letrados de las defensas, dando lugar a las Diligencias Previas 965/2.007 del mismo Juzgado, Instrucción número cuatro de La Laguna.

Se alega por la Defensa de Segismundo que deberían haberse aportado testimonios de todas las anteriores intervenciones, a fin de controlar su legalidad, lo que no fue planteado en su escrito de defensa ni en ningún otro momento, sino al finalizar el Juicio Oral en el momento de su informe.

El reciente Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 26 de mayo de 2.009 proclama que: " en los procesos incoados a raíz de la deducción de testimonios de una causa principal, la simple alegación de que el acto jurisdiccional limitativo del derecho al secreto de las comunicaciones es nulo, porque no hay constancia legítima de las resoluciones antecedentes, no debe implicar sin más la nulidad". En consecuencia la simple alegación por cualquier recurrente de la falta de documentación referidos a la legitimidad de las escuchas telefónicas adoptadas en un proceso penal precedente, no obliga de forma necesaria, al acogimiento de esa impugnación. Sigue expresando el referido acuerdo que..." en tales casos, cuando la validez de un medio probatorio dependa de la legitimidad de la obtención de fuentes de prueba en otro procedimiento, si el interesado impugna en la instancia la legitimidad de aquel medio de prueba, la parte que lo propuso deberá justificar de forma contradictoria la legitimidad cuestionada. Pero, si, conocido el origen de un medio de prueba propuesto en un procedimiento, no se promueve dicho debate, no podrá suscitarse en ulteriores instancias la cuestión de la falta de constancia en ese procedimiento de las circunstancias concurrentes en otro relativas al modo de obtención de las fuentes de aquélla prueba".

Como dice la Sentencia de 30 de octubre de 2.008 que cuestionada la legitimidad, planteándose dudas sobre posibles irregularidades de aquéllas primeras, las que no pueden ser presumidas, por lo que se desestima la cuestión planteada.

Se dice también que se solicita el cese de la intervención de un teléfono que no estaba autorizado al folio 153, tras un examen del oficio efectivamente se solicita el cese del teléfono NUM020 y así se acuerda, pero se refiere a las diligencias anteriores nº3559/2006, que fueron por error unidas a las presentes previas 965/2.007.

Por la Defensa común de Marcos y de Dolores , sin bien en su escrito de conclusiones provisionales no se hace alegación alguna, solicitando la lectura de todas las transcripciones de las escuchas telefónicas y su respectiva audición. En el momento de su informe se alega que las escuchas son nulas pues los autos no justifican la intervención telefónica, siendo modelos, no justificando su necesidad sin control judicial, siendo las prórrogas idénticas, lo que implica la nulidad de pleno derecho y todo lo que de ellas deriva.

Por la Defensa de Estanislao en su escrito de conclusiones provisionales alude que no se encuentran determinadas intervenciones telefónicas trascritas en la copia de CD entregado a la parte, y por la Defensa de Segismundo en su escrito de conclusiones provisionales alude también a la nulidad de los autos de adopción de la medida por carecer de la necesaria motivación, lo que conlleva a una conexión de antijuridicidad.

Al ser las mismas las cuestiones planteadas por éstas Defensas se analizarán conjuntamente.

La Jurisprudencia emanada de la Sala II, siguiendo la doctrina del TC, ha venido estableciendo un cuerpo doctrinal sobre el protocolo a seguir cuando se solicita la intervención telefónica como medio excepcional de investigación, y que la Sentencia del TS nº 5/2009 de 8/01/2009 , expone de forma clara, no sin antes recordar que, tal y como señala el Auto de inadmisión del TEDH de 25 de septiembre de 2006, caso Abdulkadr vs. España , modificando el criterio mantenido, el citado precepto procesal, art. 579 Lecrim, permite el eficaz control judicial necesario en una sociedad democrática desde la exigencia del art. 8 del Convenio Europeo complementado con la doctrina de la Sala Segunda y del Tribunal Constitucional. Dicha sentencia señala que " es preciso deslindar con claridad dos niveles de control coincidentes con la doble naturaleza que pueden tener tales intervenciones ya que pueden operar en el proceso como fuente de prueba y por tanto como medio de investigación, o pueden operar como prueba directa en sí. Es claro que la naturaleza y entidad de los requisitos, así como las consecuencias de su inobservancia son substancialmente diferentes.

En efecto, como fuente de prueba y medio de investigación, deben respetar unas claras exigencias de legalidad constitucional, cuya observancia es del todo punto necesaria para la validez de la intromisión en la esfera de la privacidad de las personas, en este sentido los requisitos son tres:

1) Judicialidad de la medida.

2) Excepcionalidad de la medida.

3) Proporcionalidad de la medida.

Evidentemente, de la nota de la judicialidad de la medida se derivan como consecuencias las siguientes:

a) Que solo la autoridad judicial competente puede autorizar el sacrificio del derecho a la intimidad.

b) Que dicho sacrificio lo es con la finalidad exclusiva de proceder a la investigación de un delito concreto y a la detención de los responsables, rechazándose las intervenciones predelictuales o de prospección. Esta materia se rige por el principio de especialidad en la investigación.

c) Que por ello la intervención debe efectuarse en el marco de un proceso penal abierto, rechazándose la técnica de las Diligencias Indeterminadas, si bien el alcance del quebrantamiento de esta prevención no tiene alcance invalidante para la intervención al tratarse de una cuestión meramente procedimental.

d) Al ser medida de exclusiva concesión judicial, esta debe ser fundada en el doble sentido de adoptar la forma de auto y tener suficiente motivación o justificación de la medida, ello exige de la policía solicitante la expresión de la noticia racional del hecho delictivo a comprobar y la probabilidad de su existencia, así como de la implicación posible de la persona cuyo teléfono es el objeto de la intervención. Los datos que deben ser facilitados por la policía tienen que tener una objetividad suficiente que los diferencia de la mera intuición policial o conjetura. Tienen que ser objetivos en el doble sentido de ser accesibles a terceros y, singularmente, al Juez que debe autorizarla o no, pues de lo contrario se estaría en una situación ajena a todo posible control judicial, y es obvio que el Juez, como director de la encuesta judicial no puede adoptar el pasivo papel del vicario de la actividad policial que se limita a aceptar sin control alguno lo que le diga la policía en el oficio, y obviamente, el control carece de ámbito si sólo se comunican intuiciones, opiniones, corazonadas o juicios de valor por parte de la Policía.

En segundo lugar, tales datos han de proporcionar una base real suficiente para poder estimar que se ha cometido o se va a cometer el delito que se investiga y de la posible implicación de la persona concernida.

En definitiva, en la terminología del TEDH se deben facilitar por la autoridad policial las "buenas razones" o "fuertes presunciones" a que dicho Tribunal se refiere en los casos Lüdi --5 de junio de 1997--, o Klass --6 de septiembre de 1998-- . Se trata de términos semejantes a los que se emplean en el art. 579 LECrim EDL1882/1 .

e) Es una medida temporal, el propio art. 579-3º fija el periodo de tres meses, sin perjuicio de prórroga.

f) El principio de fundamentación de la medida, abarca no solo al acto inicial de la intervención, sino también a las sucesivas prórrogas, estando permitida en estos casos la fundamentación por remisión al oficio policial que solicita la prórroga, pero no por la integración del oficio policial en el auto judicial por estimar que tal integración constituye una forma de soslayar la habilitación constitucional del art. 18-2 CE que establece que solo al órgano judicial le corresponde la toma de decisión de la intervención, y además, de motivarla, en este sentido STC 239/99 de 20 de diciembre .

g) Consecuencia de la exclusividad judicial, es la exigencia de control judicial en el desarrollo, prórroga y cese de la medida, lo que se traduce en la remisión de las cintas íntegras y en original al Juzgado, sin perjuicio de la transcripción mecanográfica efectuada ya por la Policía, ya por el Secretario Judicial, ya sea esta íntegra o de los pasajes más relevantes, y ya esta selección se efectúe directamente por el Juez o por la Policía por delegación de aquél, pues en todo caso, esta trascripción es una medida facilitadora del manejo de las cintas, y su validez descansa en la existencia de la totalidad de las cintas en la sede judicial y a disposición de las partes, pero ya desde ahora se declara que las transcripciones escritas no constituyen un requisito legal.

Este rígido protocolo, se justifica por la necesidad de preservar eficazmente la esfera de intimidad personal de toda intromisión ajena, y muy especialmente de las procedentes de las nuevas vías invasivas que permiten las actuales tecnologías de la comunicación. Sólo el efectivo control judicial es el valladar para toda situación de abuso o injerencia no justificada. Estos requisitos expuestos hasta aquí, integran el estándar de legalidad en clave constitucional, de suerte que la no superación de este control de legalidad convierte en ilegítima por vulneración del art. 18 de la Constitución con una nulidad insubsanable, que arrastrará a todas aquellas otras pruebas directamente relacionadas y derivadas de las intervenciones telefónicas en las que se aprecie esa "conexión de antijuridicidad" a que hace referencia la STC 49/99, de 2 de abril , que supone una modulación de la extensión de los efectos de prueba indirecta o refleja en relación a la prueba nula --teoría de los frutos del árbol envenenado-- en virtud de la cual, cualquier prueba que directa o indirectamente y por cualquier nexo se le pudiera relacionar con la prueba nula, debía ser igualmente, estimada nula.

Una vez superados estos controles de legalidad constitucional, y sólo entonces, deben concurrir otros de estricta legalidad ordinaria, solo exigibles cuando las intervenciones telefónicas deban ser valoradas por sí mismas, y en consecuencia poder ser estimadas como medio de prueba...".

De acuerdo con la citada Doctrina expuesta las actuaciones se inician por oficio policial en el que se expone que en el marco de las investigaciones que se vienen siguiendo por un presunto delito de tráfico de drogas, controladas por éste Juzgado Diligencias Previas 3559/06, se han detectado otras redes de suministro de estupefaciente que vienen actuando en Tenerife, relacionadas con el tráfico de cocaína.

En éste sentido, por el grupo se han iniciado investigaciones encaminadas a identificar a las personas que pudieran estar implicadas en tales actividades ilícitas, averiguación del modus operandi que se utiliza para introducir la droga en la isla y otras actuaciones en aras al total esclarecimiento de los hechos. Este grupo criminal estaría integrado por Mateo , proveedor de cocaína en la zona sur de la isla y que según todos los indicios, el investigado podría recibir la droga de alguna organización suramericana aún por descubrir. Otro individuo sin identificar residente en el sur de Tenerife, que sería el encargado de almacenar el estupefaciente que Mateo distribuye, y otro individuo identificado como el "colombiano" residente en Tenerife, el cual necesita de la colaboración de Mateo para organizar alguna infraestructura en la Isla y Rosendo uno de los principales "clientes" de Mateo , que se provee de estupefaciente para distribuir a terceros, solicitando la intervención de tres teléfonos móviles, acompañando las transcripciones de conversaciones.

En el auto origen de las Diligencias de 2 de abril de 2.007, la Juez de instrucción señala la proporcionalidad de la medida, la existencia de indicios de criminalidad que pormenoriza de forma exhaustiva, la necesidad y la idoneidad, señalándose que además de la intervención técnica, la medida cautelar comprenderá "la grabación, escucha, listado de tráfico de llamadas entrantes y salientes, localización y datos asociados", y que la intervención tendrá una duración de un mes prorrogable, debiéndose dar cuenta quincenalmente de los resultados obtenidos, a través de la entrega de los soportes originales físicos en que consten las conversaciones intervenidas para su oportuno cotejo por el Secretario Judicial, aludiéndose asimismo que la petición policial se efectúa por las escuchas grabadas, así como por las vigilancias y seguimientos practicados por los funcionarios policiales.

En el Auto cuestionado se señala que por investigaciones realizadas se pudo determinar que el objetivo era Mateo , datos corroborados el día 20 de Marzo, cuando se disponía a embarcar en un vuelo de la compañía Air Europa con destino a Barcelona enunión de dos mujeres de nacionalidad colombiana.

Que se ha podido establecer que Mateo mantiene numerosos contactos con un tal " Verbenas ", usuario del teléfono NUM021 y con otro individuo sin identificar que podrían estar colaborando con él en los hechos que se investigan. Además, tambien se ha detectado que Mateo ha mentenido una comunicación telefónica con un individuo con acento colombiano usuario del teléfono NUM022 e identificado en las actuaciones como "el colombiano", de la que se desprende que ambos están a la espera de cerrar alguna operación en ese sentido.

Tras la llegada de Mateo a Tenerife, éste se ha puesto en contácto con Rosendo ( conversaciones del día 17.3.07, a las 16:25 horas ) (folio 3) y ambos se han entrevistado en varias ocasiones, supuestamente, para organizar la transacción de determinadas partidas de cocaína, llegando a quedar el día 18 de marzo de 2.007, tras conversación registrada el día 18-3-07, a las 19:43:46 horas (folio 4), en los alrededores del McDonald de Candelaria, por lo que se establece un dispositivo policial en la zona, observando la llegada de " Bucanero " sobre las 22 horas.

Se han detectado igualmente comunicaciones telefónicas entre Mateo , una persona andaluza, " Verbenas " y un supuesto comprador de sustancia estupefaciente que pusieron de relieve la existencia de una transacción de drogas.

Alude asimismo el auto de 2 de Abril, a las conversaciones entre Mateo y un cliente que le compra cocaína y la forma en que el primero solicita de un colaborador que le pase droga que tiene guardada (conversaciones del día 25 de marzo de 2.007, folios 9 al 16 ambos inclusive).

También se alude a diversas conversaciones, así el día 19-3-2.007 Mateo se pone en contacto con el usuario del teléfono NUM021 , que ha sido identificado como Verbenas , y de la misma se deduce que el primero realizó un encargo al segundo, encargo relacionado, al parecer, con la prueba de la calidad de una determinada cantidad de cocaína, respondiéndole Verbenas que la mercancía era de buena calidad. (folio 5).

El día 21-3-2.007, un individuo, al parecer colombiano, llama desde al teléfono NUM022 , a Mateo , desprendiéndose de la conversación que tal individuo está esperando que Mateo le soluciones algún tipo de infraestructura al objeto de llevar a cabo una importación de cocaína (folios 6-7 y 8).

El día 28-3-2007 hay dos conversaciones contras Mateo y Rosendo de las que se desprende que ambos investigados efectuaron una transacción de droga al sur de la isla, siendo el primero el comprador de la misma.

Y el día 17-3-2.007 y 20-3-07 se registran conversaciones entre Bucanero y otro cliente llamado Jose María , el cual vende cocaína de la suministrada por Mateo .

Los sucesivos autos y prórrogas, de igual forma se realizan en base a informes policiales, acompañados de transcripciones, y acompañando a todas ellas los CD.

La Juez otorga la medida inicial solicitada (auto 2 de Abril de 2.007), y prórrogas precisamente sobre la base de unos claros indicios de comisión de un delito contra la salud pública, tratándose de operaciones policiales desgajadas de otra causa judicial, que la Maigstrado-Juez valoró y justificó la necesidad de otorgar dicha autorización por ser el único medio posible de investigación. Precisamente el T.S. señala que " la motivación de autos de ésta naturaleza, debe ser dirigida básicamente a la comprobación de si la medida era o no necesaria, pues es de ello de lo que depende su legitimidad.

Consecuentemente, la Juez de Instrucción tenía conocimiento del desarrollo de la investigación y de los elementos que sostienen la sospecha, suficiente para determinar la necesidad de la intervención telefónica y pudo, consecuentemente, ordenar de acuerdo con la ley la intervención telefónica impugnada "( STS 9 de junio de 2.009 nº 808). Se actuó pues en el marco de la investigación de un presunto delito grave contra la salud pública, para lo que resultaba adecuada la intervención telefónica, respetando las exigencias constitucionales dimanantes del principio de proporcionalidad, en cuanto se aportaron buenas razones o fuertes presunciones de que se estaban realizando operaciones de tráfico de sustancias estupefacientes, llevando un férreo control la Juez de Instrucción sobre la investigación, como se evidencia del contenido del auto de 2 de Abril de 2.007, y sucesivos autos, así como de las prórrogas acordadas, no pudiendo averiguarse a través de otros medios.

Hay que significar que las presentes actuaciones, como hemos señalado, traen causa de las D.P. 3559/06 que investigaba una red de tráfico de cocaína y de hachis, detectándose otros grupos que traficaban con sustancias estupefacientes y que venían actuando en Tenerife, identificándose por la policía a Mateo , y como consecuencia de seguimientos, vigilancias y de las conversaciones grabadas, de las sucesivas intervenciones telefónicas como " el andaluz" usuario del teléfono NUM023 se ha identificado como Juan María , pudiéndose establecer que el tal Juan María además de realizar labores de almacenamiento y distribución de cocaína junto a Mateo viene manteniendo contacto directo con un tal " Moro ", quien según las investigaciones ha estado suministrando ciertas cantidades de cocaína destinadas al propio Juan María para su distribución, habiéndose comprobado que a " Moro ", también lo llaman " Canicas ", y que ésta vía está siendo aprovechada por Mateo y Juan María para mantener la distribución a otros traficantes.

Asimismo se ha podido determinar a través de las escuchas que Mateo está manteniendo contactos para introducir varias partidas de sustancias estupefacientes, por contactos con personas de orígen norteafricano, y que de las gestiones policiales realizadas el investigado como " Moro " y " Canicas ", ha sido plenamente indentificado como Juan Francisco , el que se viene dedicando al tráfico de cocaína en el sur de la Isla y que podría pertenecer a una red de nigerianos residentes en Tenerife.

Que asimismo como como consecuencia de vigilancias,seguimientos y escuchas el tal " Moro " o " Canicas " ( Juan Francisco ) suministra cocaína a distintas personas para su redistribución a Juan María y éste a Mateo .

De igual forma se ha comprobado que " Moro " se pone en contacto con una mujer nigeriana usuaria del teléfono NUM024 que sería la encargada de almacenar la droga que distribuye su interlocutor.

A lo largo de la investigación se pudo determinar que "la nigeriana" se llama " Gansa ", deduciéndose de las conversaciones grabadas que pertenece al grupo de nigerianos investigados en las presentes actuaciones y de los que existen indicios de dedicarse al tráfico de cocaína.

Gansa reside en Cabo Blanco, Arona y sería la persona que suministra la sustancia estupefaciente a Juan Francisco , proveedor a su vez de Juan María .

Por su parte, Gansa depende de un tal " Bernardino ", nigeriano que según las investigaciones sería el encargado de organizar los envíos de la droga a Tenerife, por vía aérea y a través de maletas con doble fondo, lo que les lleva al decubrimineto de los correos, interviniendo en el posterior reparto un tal " Canoso ", nigeriano residente en Guaza, Arona.

Por otra parte se ha comprobado a través de las investigaciones policiales que se ponen en contacto con Juan María dos individuos Venezolanos " Sardina " y el " Topo ", que supuestamente tienen un alijo de cocaína que pondrían a disposición de Juan María .

Y que tras las comprobaciones se ha detectado que el " Topo " está en contácto con " Zurdo " (usuario del teléfono NUM025 ) persona encargada de coordinar los envíos y destinatarios de la droga, remitida desde Venezuela a la Península.

Por último se abordará la oposición del Letrado de Marcos hecha en el momento de proceder a la audición de las escuchas que no están transcritas, alegando que solicitó en su día al Juzgado instructor un traductor de IBO y la Dirección General respondió que no lo había, y que de realizarse en el Juicio se estaría ante una desigualdad de armas ya que el Secretario Judicial no lo comprobó y pueden estar manipuladas, a lo que contestó el Ministerio Fiscal aduciendo que desconoce el contenido de las escuchas, por lo que no se produce la alegada desigualdad.

Dichas escuchas fueron traducidas y alguna de ellas lo fueron literales en el Plenario.

En primer lugar hay que señalar que en el escrito de conclusiones, provisionales no se hace mención en ningún momento a esa posible manipulación, antes al contrario, se solicita como documental lectura de todas las transcripciones de las escuchas telefónicas y su respectiva audición, pero es que, además, el auto de ésta Sala de 2 de Junio de 2.010 declara pertinentes todas las pruebas propuestas por el Ministerio Fiscal, y la parte se aquietó, no recurriendo el mismo.

Hay que señalar que en el sistema SITEL las grabaciones se realizan en el disco duro del servidor central de donde se pasan, mediante volcaje, a los DVD que se remiten al Juzgado. Como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de Diciembre de 2.009 ..."Lo verdaderamente esencial radica en que el Juez conozca el contenido del curso de las escuchas. Las referencias jurisprudenciales a las cintas magnetofónicas se hacían en función de la tecnología aplicable en épocas anteriores para grabar las escuchas. Las tecnologías han avanzado, por lo que las cintas pueden ser sustituidas por cualquier otro medio. Lo sustancial es la autenticación de las grabaciones y la posibilidad de conocer su contenido en un soporte (en éste caso DVD) que las refleje".

En ningún momento, como decíamos, por la Defensa se hace manifestación alguna sobre posible manipulación de éstas grabaciones, sólo en el momento en que se procedía a su escucha y traducción en la Sala por un intérprete de IBO. Respecto a éste extremo la Sentencia antes referida, de 30 de diciembre de 2.009 dice..." Debemos advertir, como se ha dicho con anterioridad, que su alteración es mucho más difícil que de las cintas del sistema anterior. La autenticidad del contenido de los discos está fuera de discusión. Si en alguna ocasión las partes personadas estiman que los discos depositarios de la grabación no responden a la realidad, deberán explicar suficientemente en que basan su sospecha, en cuanto que están acusando de un hecho delictivo a los funcionarios que se encargan del control del sistema SITEL"..., continúa señalando..." En todo caso, no es absolutamente descartable una posible manipulación pero su demostración tiene que nacer de datos objetivables e irrefutables..." El contenido de los DVD sobre los que se han volcado las grabaciones impresas en el disco duro, gozan de presunción de autenticidad, salvo prueba en contrario" ( STS 30-12-2.009 ).

A juicio de ésta Sala, todas las demás cuestiones derivadas de la ejecución de la resolución judicial y relativas a la transcripción, fe pública y volcado al proceso con audición de los pasajes de mayor incidencia probatoria, identificación de los partícipes en la comunicación, y examen del contenido de la misma, afecta a la valoración de la prueba, en el ámbito de lo previsto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y por lo tanto a la constitución de la prueba de cargo capaz de enervar la presunción de inocencia, sin que haya existido irregularidad alguna que afecte a la ejecución de la medida, esto es, en la incorporación de su resultado al proceso, y al derecho a un proceso con todas las garantías, teniendo en cuenta ,además, que varios de los procesados han reconocido la tenencia de la droga que se les ha intervenido, existiendo además seguimientos y vigilancias por parte de los Agentes actuantes.

Todo lo expuesto lleva al rechazo de las cuestiones planteadas en orden a la regularidad constitucional de todo lo actuado respecto de las escuchas telefónicas y su incorporación al proceso.

SEGUNDO: Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de A) Un delito agravado contra la Salud Pública, previsto y penado en los artículos 368 y 369.1.6ª del Código Penal , en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del que son autores los procesados Dolores , Rogelio , Pablo Jesús , Onesimo , Jose Miguel y Jenaro - Nicolas , conforme al artículo 28 del Código Penal . Tratándose de cantidades de notoria importancia, así Rogelio portaba en una maleta en el doble fondo dos paquetes que contenían 999,6 gramos de cocaína con una pureza del 29%, y 3.690,5 gramos de cocaína con una pureza del 36,13. En total 1.632,25805 gramos puros de dicha droga. Pablo Jesús llevaba una maleta en cuyos dobles fondos había transportado cuatro paquetes que contenían 3.764,00 gramos de cocaína con una pureza del 71,52%, 2.692,0128 gramos de cocaína pura. Onesimo , llevaba oculto en el doble fondo de su bolso de viaje un paquete que contenía 1.996,9 gramos de cocaína con una pureza del 55,5%, 1.108,2795 gramos de cocaína pura. Jose Miguel transportaba un maletín que contenía una bolsa de plástico con 2.963,5 gramos de cocaína con una pureza del 79,5%, 2.355,9825 graos de cocaína pura. Respecto a la participación en los hechos de Jenaro en unión de Jose Miguel se examinará posteriormente, así como la de Dolores .

Los hechos declarados probados son también constitutivos de B) un delito contra la Salud Pública del artículo 368 del Código Penal , en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud previsto y penado en el artículo 368 de Código Penal del que es autor conforme al artículo 28 del C. Penal Estanislao .

Respecto a Segismundo , Marcos y María por las razones que se expondrán no se puede considerar plenamente acreditada su condición de partícipes en los delitos por los que vienen acusados.

TERCERO: La sustancia estupefaciente se trata de cocaína susceptible de causar un fuerte deterioro físico y psíquico en el organismo de las personas, como ha venido sosteniendo el Tribunal Supremo, la que está catalogada en los Convenios internacionales suscritos por España y la Jurisprudencia del Tribunal Supremo como "drogas duras", apareciendo incluida en las listas I,II y IV de las anexas al Convenio Único de Naciones Unidas, de 1.961, y el Protocolo de Ginebra de 1.972 y conforme al texto de 1.975 ( SSTS 29-3-1.995 y 11-3-1999 ), y que se incorpora a nuestro ordenamiento jurídico en virtud de lo dispuesto en el artículo 96.1 de la Constitución.

Son modalidades de éste tipo penal los actos de producción de drogas, estupefacientes, psicotrópicos (cultivo, fabricación, elaboración). Los actos principales de tráfico (venta, permuta), previos como la tenencia y auxiliares como el transporte, y los actos de fomento (promoción, intermediación, favorecimiento y facilitación). Cualquier género de propaganda, formulación de ofertas, donación, etc...

Respecto al objeto material del delito, consta en las actuaciones el Informe Analítico de las sustancias intervenidas en el presente procedimiento llevado a cabo por la Dependencia de Sanidad y Consumo, dependiente de la Subdelegación del Gobierno en Santa Cruz de Tenerife, que se incorporan a la documental de la causa. Y es Jurisprudencia ya consolidada la del Tribunal Supremo, en consonancia con lo acordado en el Pleno no jurisdiccional de su Sala Segunda, de fecha 21 de Mayo de 1.999, la que otorga validez y eficacia probatoria a los informes científicos realizados por especialistas de los Laboratorios Oficiales del Estado sin necesidad de contradicción procesal en el acto del Juicio Oral, adquiriendo los mismos el carácter de prueba preconstituída, a la que se le otorga validez y eficacia y se toma como medio probatorio para formar la convicción del Tribunal en los términos previstos en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como dice la Sentencia 131/2.005 en los delitos contra la Salud Pública por Tráfico de drogas, uno de los elementos del tipo objetivo es la sustancia objeto de la conducta. Y respecto al bien jurídico protegido, en la Sentencia 1/2005 se dice que la Salud como bien jurídico protegido no coincide en la Salud individual de quienes pueden verse directamente afectados por el hecho, de modo que éste último bien jurídico no es el objeto de protección de ésta figura delictiva, sino de otras. Pero ha de referirse a una valoración sobre la salud del conjunto de los miembros de la sociedad de que se trate. De ésta forma, si se acredita que el consumo de determinadas sustancias provoca una mayor incidencia de determinadas alteraciones negativas en la salud, puede sostenerse que afecta a la salud pública.

El legislador ha entendido que el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópica es negativo para la indemnidad de ese bien jurídico que denomina salud pública, y ha acordado su prohibición. Al tiempo, considera delictivas, en razón del riesgo que crean apreciado con carácter general, las conductas que de alguna forma implican la promoción, facilitación o favorecimiento del consumo ilegal lo que entiende que ocurre concretamente cuando se ejecutan actos de cultivo, elaboración o tráfico, y otros, o incluso de posesión de aquéllas sustancias con los referidos fines.

Concurriendo respecto a los referidos en el apartado A) la agravante de notoria importancia, al superar la cantidad que portaban cada uno de ellos la cuantía de 750 gramos fijados en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda, celebrado el 19 de octubre de 2.001, y reiterado por la Doctrina Jurisprudencial ( SSTS 925/2.008, 26 de Diciembre , 821/2.008, de 4 de diciembre y 695/2.008, de 12 de noviembre y 24 de Junio de 2.009 ).

Se estima que no concurre la circunstancia 2ª del artículo 369.1 del Código Penal que dispone que " El culpable perteneciera a una organización o asociación, incluso de carácter transitorio, que tuviese como finalidad difundir tales sustancias o productos aun de modo ocasional".

El subtipo agravado de pertenencia a una organización, ha tratado de ser delimitado por la Jurisprudencia y así ha venido precisando sus elementos, en Sentencia del T.S. 3-7-09 que: "los autores hayan actuado dentro de una estructura caracterizada por un centro de decisiones y diversos niveles jerárquicos, con posibilidades de sustitución de unos a otros mediante una red de reemplazos que asegura la supervivencia del proyecto criminal con cierta independencia de las personas integrantes de la organización y que dificultan de manera extraordinaria la persecución de los delitos cometidos, aumentando al mismo tiempo el daño posible causado. ( SSTS de 19-1 y 26-6-95 ; 10-2 y 25-5-97 ; y, 10-3-2000 ).

Otras resoluciones ( SSTS 899/2004, DE 8-7 ; 1167/2.004, DE 22-10 ; Y 222/2006 sintetizan los elementos que integra la nota de organización en los siguientes términos: a) existencia de una estructura más o menos normalizada y establecida; b) empleo de medio de comunicación no habituales; c) pluralidad de personas previamente concertadas; d) distribución diferenciada de tareas o reparto de funciones; e) existencia de una coordinación; f) debe tener la estabilidad temporal suficiente para la efectividad del resultado jurídico apetecido.

Respecto a éste último punto como el legislador incluye expresamente los supuestos de organizaciones transitorias es claro que se requiere una organización estable, siendo suficiente una "mínima permanencia" que permita distinguir éstos supuestos de la codelincuencia. Cabe incluso la organización constituida para una operación específica, siempre que concurran los elementos propios de la organización criminal: un centro de decisiones y diversos niveles jerárquicos, con posibilidad de sustitución de unos a otros mediante una red de reemplazo que asegure la supervivencia del proyecto criminal con cierta independencia de las personas, pues esto es lo que dificulta la prevención y persecución de los delitos cometidos por una organización criminal y agrava el daño ocasionado por su actividad, permitiendo hablar de una "empresa criminal" ( STS de 10 de marzo de 2.000 ).

La organización imprime mayor gravedad porque implica la concepción de la estructuración, orientación, funcionamiento del conjunto de las aportaciones; pero éste elemento no se da en la adopción de papeles subordinados, definidos y coordinados por la organización.

Conocida Jurisprudencia de ésta Sala ( SSTS 24 de Junio de 1.995 , 10 de Marzo de 2.000 y 12 de Junio de 2.001 tiene declarado que existe organización para delinquir cuando se acredite la concurrencia estable de una pluralidad de personas, dotadas de una articulación interna, con reparto, normalmente jerarquizado, de papeles y una infraestructura adecuada para realizar un plan criminal que, por su complejidad o envergadura, no estaría al alcance de una actuación individual o incluso plurisubjetiva pero inorgánica.

La Doctrina Jurisprudencial ha procurado buscar criterios que integren su contenido evitando que la misma pueda ser de aplicación tanto al famoso cartel que opera internacionalmente como a otros grupos de codelincuencia, habiendo declarado el Tribunal Supremo que debe ser interpretado restrictivamente para guardar la debida proporcionalidad.

La pertenencia a una organización no puede confundirse con la situación de coautoría o coparticipación ( SSTS 30-6-92 , 5-3-93 , 21-5-97 , 4-2-98 y 28-11-01 ).

La existencia de personas aún subordinadas, no supone la existencia de una organización, frente a la mera codelincuencia ( STS 4-2-98 y 1-3-2.000 ).

El supuesto que analiza la Sentencia de 3 de Julio de 2.009 describe que todos ellos (los acusados) puestos de acuerdo, y bajo la dirección y la supervisión de Cecilio, constituyeron una red de distribución de cocaína en Lorca, con vocación de permanencia, sustancias que otro las mantenía ocultas en lugares seguros y distribuía a otros y un hermano, que también le auxiliaba en la venta y distribución a terceros, siendo también ayudado por su esposa que realizaba tareas de entrega de drogas a los distribuidores o recogía el dinero; y que los consumidores solían contactar con los vendedores a través de teléfonos, concertándose citas en lugares públicos....y que Cecilio captó a Juan Manuel con la pretensión de controlar toda la venta de cocaína en Lorca, en situación de monopolio. Cecilio reunió y distribuyó armas de fuego y munición de las que poder disponer cuando fuera preciso ( un subfusil ocupado a Artemio, una pistola semiautomática ocupada a Juan Manuel, un revolver calibre 22, ocupado a María Luisa y una escopeta de caza ocupada a Carlos Alberto. Y el Tribunal Supremo señala que, de tal descripción no cabe deducir que se den, conforme a los referidos parámetros jurisprudenciales, los elementos exigibles para la aplicación del subtipo agravado de "pertenencia a organización que tuviera como finalidad difundir sustancias tóxicas". Continúa señalando la Sentencia que: En nuestro caso, aunque se de por existente una "red" de adquisición y venta de cocaína, ni por la ausencia de posibilidad de sustitución entre sus miembros, más allá de una colaboración más o menos puntual entre todos los acusados, ni por la utilización de medios comunes de comunicación ( teléfonos móviles) o transporte (algún automóvil), puede afirmarse que se hubiera alcanzado el nivel organizativo que hace aplicable la agravante específica interpretada restrictivamente, tal como el legislador la concibió, reservada a supuestos de verdadera envergadura y consiguiente peligrosidad criminal.

Se imputa al subtipo agravado a Dolores y a Rogelio , el que no procede, pues no se ha acreditado que Dolores y Rogelio participaran de una estructura con un centro de decisiones y diversos nieveles jerárquicos, no habiéndose acreditado que todos los procesados se conocieran, ni que existiera una red de reemplazos, utilizando medios de comunicación comunes, telefonos móviles.

No es posible considerar que estuvieran estructurados de forma que proporcionaran un aumento cualitativo de la capacidad delictiva del grupo, ni que hayan permitido neutralizar de una manera especial la persecución del mismo.

TERCERO: Los hechos declarados probados se estiman plenamente acreditados en base a la prueba practicada en el acto del Juicio Oral, así como la participación y culpabilidad de los procesados, conforme al artículo 28 del C.Penal .

En cuanto al procesado Rogelio cuando desembarcaba en el Aeropuerto de Tenerife Norte, Los Rodeos, le fue encontrada en la maleta que llevaba dos paquetes que contenían respectivamente 999,6 gramos de cocaína con una pureza del 29% y 3.690,5 gramos de cocaína con una pureza del 36,13%, un total de 4.690, 1 gramos.

En su declaración en el Juicio Oral reconoce que traía la droga, cocaína, la que se la había encargado Bernardino , que la traje de Madrid, haciendo escala en Lanzarote, y que debía entregarla a una mujer de color llamada " Gansa " en Buzanada en el Sur de Tenerife; y que en el momento de llegar al Aeropuerto de Los Rodeos lo intercepta la Policía, diciéndole que van a hacer un control rutinario y descubren la droga. Asimismo señaló que colaboró con la Policía, fueron juntos a Buzanada, desplazándose hacia la casa de " Gansa ", comentándole los Agentes que ésta al ver algo raro se marchó en un vehículo.

Junto a ello el Subinspector del Grupo 1 de la Udyco nº NUM026 , jefe de la investigación explicó, que en unas Diligencias Previas de La Laguna se investiga a un grupo de ésta Ciudad y al subir de escalón les lleva a Mateo que organizaba importaciones de hachís y a partir de ahí detectan que Juan María tenía dos vías de entrada de cocaína una de nigerianos y otra de venezolanos, y de igual forma detectan a través de él a " Gansa ", una nigeriana la que les lleva a Bernardino , a través del cual detectan a los correos, a Rogelio , el que lleva una maleta a Amsterdam y otra a Tenerife destinada a " Gansa ", haciéndole seguimientos a Rogelio en Madrid, para lo que se desplazan los Agentes Policiales, y al llegar el procesado al Aeropuerto de Los Rodeos interceptan 4 Kg., de cocaína, que llegan a éste punto por vigilancias y escuchas. Que en el Aeropuerto Rogelio se pone en contacto con " Gansa ", y también con Bernardino que el va diciendo lo que tiene que hacer. Que Rogelio colabora y se trasladan con el al Sur de Tenerife, a Buzanada, y designa el domicilio de Gansa , pero no pueden detenerla pues ella detecta la presencia y logra huir.

El Agente número NUM027 relató que fue comisionado para hacer seguimientos a Rogelio , siguiéndole al Aeropuerto del Sur destino Madrid, y viajó asimismo a Lanzarote, e iba en el mismo vuelo que el procesado, siendo posteriormente interceptado, encontrándosele en un troler de doble fondo la droga, que estuvo presente en su detención y vio la droga, lo que llevaba de equipaje era poca ropa y de muy poco peso. Un troler. También el Agente NUM028 participó en la detención de Rogelio explicando que llevaba 4 kg. de cocaína, y que colaboró diciendo a quien iba destinada la droga.

Se alega por el acusado que pensaba que era un kilo de cocaína lo que llevaba, y su Defensa solicita la aplicación del artículo 14. 2 y 3 de Código Penal .

El nº 2 del artículo 14 del C.Penal dispone que " El error sobre un hecho que cualifique la infracción o sobre una circunstancia agravante, impedirá su apreciación", y el nº3 "El error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error fuera vencible, se aplicará la pena inferior en uno o dos grados".

Así pues, en el artículo 14, se describe, en los dos primeros números, el error de tipo, que supone un conocimiento equivocado o juicio falso sobre alguno o todos los elementos descritos por el tipo delictivo, con distinta relevancia, según sea sobre los elementos esenciales del tipo (nº1) y a su vez vencible o invencible o sobre circunstancias del tipo, que lo cualifiquen o agraven (nº2), y, en el número 3, el error de prohibición que es la falta de conocimiento de la antijuridicidad de la conducta, en el que suele distinguirse entre un error sobre la norma prohibitiva ( error de prohibición directo) y un error sobre una causa de justificación ( error de prohibición indirecto). La Doctrina Jurisprudencial, después de destacar la dificultad de determinar la existencia de error, por pertenecer al arcano íntimo de la conciencia de cada individuo, sin que base la mera alegación ( STS 3-1-85 ), sino que deberá probarse ( SSTS 13-11-89 ; 25-5-92 ; y 985/97 , de 7-7, entre otras), tanto en su existencia como en su carácter invencible, afirmando reiteradamente que " no cabe invocar el error cuando se utilizan vías de hecho desautorizadas por el ordenamiento jurídico, que todo el mundo sabe y a todos consta que están prohibidas".

En el presente caso se trata de una maleta o troler, que según declararon los Agentes llevaba poca ropa y enseres de muy poco peso, como se puede observar en las fotografías obrantes en el procedimiento (folios 708 y siguientes, tomo 3), y portaba nada menos que cuatro kilos seiscientos noventa gramos de cocaína por lo que conforme a criterios de la lógica y del pensamiento humano el procesado sabía que la cantidad que llevaba, era mucho más de un kilo pero, además, la Doctrina Jurisprudencial tiene establecido que basta para éste subtipo agravado (notoria importancia) que el sujeto se represente la posibilidad que porta o trafica con una cantidad de cierto relieve o significado para la salud pública en función de la exigida para cada psicotrópico o estupefaciente -dolo eventual- ( SSTS 25-2 - y 5-5-97 y 19-7-2.000 ). Por lo que no es aplicable el error alegado en ninguna de sus manifestaciones.

En cuanto a la participación de Pablo Jesús en los hechos que se le imputan, se han acreditado por su propio reconocimiento declarando que fue interceptado por la policía en el Aeropuerto de Gando con cuatro kilos de cocaína, que Bernardino a través de una tercera persona le pagó el pasaje, y los billetes se los dio Dolores . Que anteriormente hizo un viaje, y que el segundo viaje que hizo es en el que fue interceptado, el día 17 de Agosto de 2.007, llevando una maleta en cuyos dobles fondos había transportado desde Mali cuatro paquetes que contenían 3.764,00 gramos de cocaína con una pureza del 71,52 % (2.692, 0128 gramos de cocaína pura).

El Subinspector NUM026 , Jefe de la investigación relató que viajó al Aeropuerto de Gando para interceptar a Pablo Jesús , lo que efectuaron, el que traía la droga de Mali.

Respecto a la participación en los hechos de Onesimo se ha probado de su propia declaración declarando en el Juicio Oral que el 23 de Agosto de 2.007 fué detenido en el Aeropuerto de Los Rodeos con una maleta con dos kilos de cocaína, la que le habían entregado en Madrid, el vuelo se lo había buscado Bernardino , pernoctando en Madrid, que Bernardino era la persona que preparó el viaje y Segismundo era el taxista que le recogió en el Aeropuerto, y la mujer que le acompañaba era Dolores . También explicó que cuando hablaba de Macarra se refería a Bernardino , y cuando mencionaba a la hermana de éste se refería a Dolores , reconociendo que había hecho dos viajes anteriores, y que la droga iba destinada a Canicas que vivía en el Puerto de La Cruz, que en los dos viajes anteriores también entregó la droga a Canicas .

En dicho acto reconoció a Estanislao , añadiendo que la Policía cree que la bolsa era para él, y que Bernardino mandó a Estanislao para recoger la bolsa que él no quería llevar, que era la primera vez que lo veía.

El Policía Jefe de la investigación señaló que le encuentran dos kilos de cocaína y que colaboró con los Agentes, asimismo el Agente número NUM029 explicó que intervino en la detención de Onesimo al que le encontraron oculto en el doble fondo de una bolsa de viaje un paquete con cocaína, que contenía 1.996,9 gramos con una pureza del 55,5% (1.108,27 95 gramos de cocaína pura).

En cuanto a la participación de Dolores en los hechos, de lo actuado en la causa y prueba practicada en el acto del Juicio Oral se ha acreditado su autoría y culpabilidad, contando con prueba de cargo directa e indiciaria, de claro signo incriminatorio, válidamente obtenida, apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia.

En su declaración en el Plenario reconoció que en Agosto de 2.007 vivía en Ciempozuelos con Bernardino , al que había alquilado una habitación desde hacía dos años, y que fue detenida frente a su casa, estando presente en la Diligencia de Entrada y Registro practicada, que ella llevaba las llaves de la vivienda y entraron juntos. Asimismo dijo que no conocía a Rogelio , ni a Pablo Jesús , con el que no había hablado nunca por teléfono, y que tampoco conoce a Onesimo .

La Sala cuenta con las declaraciones de Pablo Jesús y de Onesimo y de Segismundo claramente incriminatorias, por lo que con carácter previo debemos analizar la Doctrina Constitucional y del Tribunal Supremo respecto a la valoración de las manifestaciones acusatorias de un coimputado o coprocesado frente a otro.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de Julio de 2005 , señala que la posibilidad de valorar las manifestaciones acusatorias de un coimputado como prueba hábil para desvirtuar la presunción de inocencia ha sido admitida de modo constante por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional.

El Tribunal Constitucional en su Sentencia 115/98 de uno de Junio aborda la eficacia probatoria de la declaración incriminatoria de un coimputado y expresa que: resulta crucial la jurisprudencia sentada en la STC 153/97 , recientemente reiterada por la STC 49/98 que recoge y complementa la doctrina de éste Tribunal referente a la relación de la valoración del testimonio del coimputado con el derecho a la presunción de inocencia, tres aspectos esenciales se recogen en el siguiente fragmento:

Cuando la única prueba de cargo consiste en la declaración de un coimputado es preciso recordar la doctrina de éste Tribunal conforme a la cual el acusado, a diferencia del testigo, no sólo no tiene obligación de decir verdad sino que puede callar total o parcialmente o incluso mentir ( SSTC 129/96 , 197/95 ) en virtud de los derechos a no declarar contra si mismo y a no confesarse culpable, reconocidos en el artículo 24.2 CE , y que son garantías instrumentales del más amplio derecho a la defensa SSTC 29/95 , 197/95 , S.TEDH de 25-2-93, asunto Punke. Es por ello por lo que la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando siendo única no resulta mínimamente corroborada por otras pruebas en contra del recurrente".

Es cierto, como se señala en la doctrina jurisprudencial expuesta que el coacusado no está obligado a decir verdad, aunque no es menos cierto que ello no supone que pueda acusar a otros de manera impune.

Las acusaciones inveraces serían constitutivas de acusación y denuncia falsa.

La Doctrina del Tribunal Constitucional en materia de valor probatorio de las declaraciones incriminatorias prestadas por el imputado, se resume en la sentencia 118/04, de 12 de Julio , en los siguientes términos: Cuando dicha declaración se erige en única prueba para justificar la condena deben extremarse las cautelas, ello se debe a la especial posición que ocupa el coimputado en el proceso ya que, a diferencia del testigo, no tiene obligación de decir verdad, por el contrario, tiene derecho a no declarar contra si mismo y a no confesarse culpable e incluso a mentir.

Por ello, tales declaraciones exigen un plus al efecto de ser valoradas como prueba de cargo suficiente, que ha concretado en la exigencia de resultar " mínimamente corroboradas " por algún hecho, dato o circunstancia externa que avalen su credibilidad, sin haber especificado sin embargo, hasta éste momento en qué ha de consistir esa " corroboración mínima por ser ésta una noción " que no es posible definir con carácter general ", por lo que ha de dejarse en manos de " la casuística la determinación de los supuestos en que ha existido esa mínima corroboración, tomando en cuenta las circunstancias concurrentes en cada caso " ( STS 65/03 de 7.4 , FJ.5 ).

De la Jurisprudencia constitucional se desprende que la exigencia acabada de expresar es de naturaleza objetiva y no de índole subjetiva o intrínseca a la personalidad o motivaciones del declarante. De manera que incluso de verificarse la ausencia de móviles autoexculpatorios o espurios en la declaración prestada contra el recurrente por el imputado no por ello queda dicha declaración exenta del sometimiento a la ulterior comprobación de si, en el pleno objetivo existen datos externos que la corroboren ya que según también hemos declarado expresamente los diferentes elementos de credibilidad objetiva o subjetiva de la declaración -como pueden ser la inexistencia de animadversión, el mantenimiento o no de la declaración en las distintas fases del procedimiento o su propia coherencia íntima carecen de relevancia como factores externos de corroboración ( SSTS 233/02 de 9-12 FJ 4 , 190/03 de 27 de-10 FJ 6 ) siendo necesario que existan datos externos a la versión del coimputado que la corroboren, no en cualquier punto, sino en relación con la participación del recurrente en los hechos punibles que los órganos judiciales en cuestión consideraron probados ( SSTC 57/02 de 11-3 FJ 4 , 1/02 de 14.10, 207/02 de 11.11 ).

Tal corroboración aparece definida como la existencia de cualquier hecho, dato o circunstancia externos apto para avalar el contenido en que consisten las declaraciones concretas de dicho coacusado.

Continúa señalando la Sentencia del Tribunal Supremo de 14-7-2005 , que con el calificativo de " externos " entendemos que el TC quiere referirse a algo obvio, como lo es el que tal hecho, dato, circunstancia se halla localizado fuera de esas declaraciones del coimputado.

Respecto al otro calificativo de " mínima", referido al concepto de corroboración, reconoce el Tribunal Constitucional que no puede concretar más, dejando la determinación de su suficiencia al examen del caso concreto.

Teniendo, además, en cuenta que " corroborar " es dar fuerza a una imputación con otros datos que no figuran incluidos en la misma " ( SSTS 14-7-2005 y 944/2003 de 23.6 ).

En el presente caso Pablo Jesús declaró que Dolores fue a recibirlo a Barajas, reconociéndola con firmeza en el Juicio Oral, señalando, además, que fue la persona que le dio los billetes y contactó con ella un par de veces. Que en un viaje anterior que hizo con los mismos fines le entregó la droga a Dolores , ella la revisó y le dio el dinero, que ello tuvo lugar un mes antes de la segunda operación abortada.

Obra en las actuaciones las transcripciones de las conversaciones telefónicas oídas en el Plenario entre Bernardino y Dolores , del día 16 de Agosto de 2.007 a las 15,59 (folio 1286 Tomo IV) Bernardino le dice que salen ésta noche a las 7 y media de casa y en lo que facturan las maletas saldrán a las ocho. Bernardino le va a dar el teléfono a los de Mali para que se pongan en contacto con ella, le dice que tiene que estar atenta y tenga el teléfono conectado. Le dice que el vuelo hace escala, el vuelo sale sobre las ocho, pero que en todo éste tiempo quiere que esté atenta porque es muy importante.

Le dice lo que va a hacer si no coge el vuelo, se quedarán en ese sitio hasta el Lunes, por eso quiere que esté atenta para avisar al otro tío.

El mismo día, 16 de Agosto de 2.007, a las 22,28 hablan Dolores y Pablo Jesús . Dolores le pregunta si todavía no ha cogido el avión y contesta Pablo Jesús si mi MALETA ya me la están cogiendo, Dolores dice "Hay Dios mío...cuando pasa las nueve...tu no puedes llegar.....¿cuántos minutos vas a llegar ahí en ese país? y le contesta que son dos horas y media hasta Mauritania...y cinco horas y media hasta Las Palmas. Dolores insiste: Me parece tú no vas a llegar....por que tu avión no..... Dolores ¿qué hora tu vas a llegar en otro país? y le contesta: A ver Dolores ...mi avión sale de aquí a las nueve cuarenta y cinco a Mauritania, y el mismo avión va para Las Palmas, pero no me dice la hora éste hombre...que no sabe.

El mismo día 16 de Agosto de 2.007 unos minutos después 22,33 vuelven a contactar y Dolores pregunta si ya sabe la hora, y le contesta si ya mi MALETA para el avión y todo .....joder. Pablo Jesús le dice que llega a Las Palmas a las seis y media de la mañana, y que cuando llegue a Las Palmas la llamará, y ella contesta si, si te llamaré para dar billete.

Onesimo , declaró que Dolores lo recogió en el Aeropuerto la que iba con el taxista Segismundo y lo llevó al Hotel, reconociendo a Dolores en la Sala, durante el Juicio Oral, como a la persona a la que se refiere, reconociéndola fotográficamente, y explicando que no la reconoció en la diligencia de reconocimiento en rueda por no llevar lentillas, si bien luego aclaró de que no la reconoció pues estaba amenazado, y que además ha recibido una carta, diciéndole que era amigo de Dolores y que no dijera nada de Bernardino , pes así ganamos todos y que si declaraba contra él se acabó, que se lo comunicó a su abogado, habiendo remitido su padre una carta en tal sentido, lo que motivó que ante tal evidencia la Sala remitiera oficio al Centro Penitenciario a fin de que se adoptaran medidas para su protección. También explicó que Dolores lo llevó al Hotel en el taxi, y al llegar ella le dio el ticket de vuelta, y al día siguiente Bernardino le entregó la maleta con la droga.

Segismundo (el taxista) declaró conocer a Dolores que le hizo más de 20 servicios, que llamaban Bernardino y ella para llevar a otras personas al Aeropuerto, que siempre iba uno de ellos. Que conoce a Rogelio , fue al Aeropuerto llevando a Dolores , y luego lo llevaron al Hotel Plaza de Valdemoro, y que asimismo llevó a Dolores al Aeropuerto a recoger a Onesimo , llevándolos al Hotel de Valdemoro.

Junto a ello el Subinspector Grupo 1 de la Udyco, Instructor de la causa, relató que Dolores se comunica con Pablo Jesús en Madrid, que estando Pablo Jesús en Malí Dolores comunica con él sobre como se estaban realizando las gestiones, y que al ser detenido aquél lleva notas manuscritas con el número de teléfono de seguridad de Dolores que compartía con Bernardino .

Los Agentes NUM029 , NUM030 , NUM031 , NUM032 , NUM033 , NUM028 y NUM034 declararon que detuvieron a Dolores cuando se dirigía hacia su domicilio, y que llevaba las llaves de la vivienda y al entrar observaron a Bernardino manipulando bolas de cocaína en las que había en una mesa alrededor de 50 bolas, otras ya estaban preparadas, también encontraron cintas adhesivas y sustancias de corte, y en una maleta también encontraron droga y 20.000 euros.

Así las cosas, la primera cuestión a dilucidar es la valoración que la Sala hace de las declaraciones inculpatorias de los coprocesados, y a través de la inmediación da absoluta credibilidad a las declaraciones de Pablo Jesús , Onesimo y de Segismundo . Pero también se cuenta con corroboraciones en los términos exigidos por la Jurisprudencia.

En primer lugar, Dolores vive en la vivienda de Bernardino , desde hace dos años, y cuando utilizando sus llaves acceden los Agentes actuantes a la vivienda encontraron a una persona ( Bernardino ) que está preparando bolas de cocaína, unas 50, junto a otras ya preparadas, con material de corte y ello en pleno salón de la casa. Se intercepta una llamada en la que Bernardino le dice que les va a dar el teléfono a los de Mali para que se pongan en contacto con ella, que tenga el teléfono conectado.

Pablo Jesús habla en dos ocasiones con Dolores desde Mali, la que realiza un control sobre el viaje, evidenciándose una preocupación por la maleta, y Dolores le dice que cuando llegue a Las Palmas le dará los billetes.

La Doctrina Jurisprudencial tiene declarado que pueden ser fuente de prueba presuntiva, lo que se denomina por la doctrina científica " contraindicios", toda vez que " si bien el acusado no ha de soportar en modo alguno la intolerable carga de probar su inocencia, si puede sufrir las negativas consecuencias de que se demuestre la falsedad de sus alegaciones exculpatorias, ya que, tal evento, acaso sirva para corroborar ciertos indicios de culpabilidad....." si el imputado, que carece de la carga probatoria, introduce en su defensa un dato nuevo en el proceso y tal dato se revela falso, su simple resultado negativo no puede ser reputado irrelevante o intrascendente " la denominada coartada o contraindicio se convierte en indicio o fuente de prueba indirecta o circunstancial, si se acredita su inconsistencia o falsedad....." o cuando no son creíbles según las enseñanzas de la común experiencia... " La versión que de los hechos proporcione, cuando se le enfrente con determinados indicios suficientemente acreditados y significativos habrá de ser examinada cuidadosamente toda vez, explicaciones no convincentes o contradictorias, aunque por sí solas no sean suficientes para declarar culpable a quien las profiera, si pueden ser un dato más a tener encuentra en la indagación racional y rigurosa de los hechos ocurridos y personas que en ellos hayan intervenido.

La procesada niega en el Plenario conocer a Pablo Jesús y sin embargo hablan por teléfono cuando éste se encuentra en Mali con familiaridad, llamándole "cariño", lo que por otra parte no es de extrañar ya que apenas hacía un mes Pablo Jesús había transportado cocaína la que entregó a Dolores , ella la revisó y le entregó el dinero a Pablo Jesús .

Se llega pues por la sala a la convicción necesaria para el reproche penal, pues ciertamente Dolores participa activamente en las actividades ilícitas, recoge en el Aeropuerto a los correos, y los lleva al Hotel, los lleva nuevamente al Aeropuerto con las maletas con la droga, lleva un control permanente del viaje de Pablo Jesús a Mali, lo recoge anteriormente en el Aeropuerto de Barajas, y es la que le da los billetes para el viaje . A Onesimo lo recoge en el Aeropuerto y lo lleva también al Hotel. Vive en la vivienda de Bernardino , al que encuentra la Policía con gran cantidad de cocaína, preparando bolas en medio del salón de la casa. Contando, como hemos señalado, con declaraciones creíbles y corroboraciones, tal como exige el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional.

A continuación examinaremos la actuacion en los hechos de Segismundo .

Conforme a una reiterada y constante doctrina jurisprudencial la presunción de inocencia, derecho fundamental proclamado en la Declaración Universal de Derechos Humanos de 10 de Diciembre de 1.948, en el Convenio de Roma para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales de 4 de noviembre de 1.950 , en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York de 16 de diciembre de 1.966 y en el Acta Final de Helsinki de 1 de agosto de 1.975, significa en sus paredes maestras "que toda persona acusada de una infracción no puede considerarse culpable hasta que se acredite el hecho delictivo y su participación ante un Tribunal independiente, imparcial, previamente establecido por la Ley, tras un proceso celebrado con plenitud de garantías.A partir de su consagración constitucional como derecho fundamental en el artículo 24.2 de la Constitución, el Tribunal Constitucional, desde su primera sentencia dictada ( STC 31/1981 ), ha ido perfilando tanto las características que lo definen como tal derecho fundamental de aplicación inmediata, como aquellas otras de que han de estar revestidos los elementos de juicio utilizables para destruir tal presunción.En primer lugar, y en su aspecto cuantitativo, ha de existir una actividad probatoria mínima ( STC 31/1981, de 28 de julio ), o más bien suficiente ( STC 160/1.988, de 19 de septiembre ) y cualitativamente, los medios de prueba han de tener un signo o sentido incriminador respecto de la participación del acusado en el hecho, siendo por tanto de cargo ( STC 150/1.989, de 25 de septiembre ), y han de merecer esa calificación por ser constitucionalmente legítimos, lo que supone que en su obtención se hayan respetado los derechos fundamentales,pues sólo la prueba regularmente obtenida y practicada con estricto respeto a la Constitución, puede ser considerada por los Tribunales penales como fundamento de la sentencia condenatoria ( SSTC 109/86 y 86/1.995 ).El verdadero espacio de la presunción de inocencia abarca por tanto dos extremos la existencia real del ilícito penal y la culpabilidad del acusado, entendido el término "culpabilidad" como sinónimo de intervención o participación en el hecho, y no en el sentido normativo de reprochabilidad jurídico penal ( SSTS 9-5-89 , 30-9-83 , 30-9-94 , 10-10-97 ).Con carácter general sólo puede considerarse prueba de cargo, de signo incriminatorio la que cumpla una serie de requisitos:1º) que sea obtenida sin vulneración de derechos fundamentales, directa o

indirectamente.2º) que se practiquen en el Juicio Oral, con arreglo a los principios inspiradores de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción, garantizándose el ejercicio del derecho de defensa.

Segismundo es taxista de profesión en Ciempozuelos, al que le imputa básicamente el Ministerio Fiscal que aprovechando su condición de taxista se dedicaba al traslado de los "correos" que salían desde el Aeropuerto de Barajas, y que actuando bajo las órdenes de Bernardino les entregaba las maletas preparadas con droga que recogía en el domicilio de los procesados Bernardino y Dolores .

Segismundo en su declaración en el Juicio Oral explicó que conoce a Bernardino y a Dolores , pues le hizo una mudanza a ella, a la que conoció primero ya que la llevaba de la estación a la casa, que Bernardino también lo utilizaba, y que algunas veces cada semana o cada quince días iba al Aeropuerto, que tanto uno como otro lo llamaban al móvil, que algunas veces llamaban para otras personas, pero siempre iba alguno de ellos, que tiene una cuenta con Bernardino y le debe mil euros, que también tiene otros clientes que utilizan el mismo sistema de pago, le liquidan cada cierto tiempo, como el Hospital, Pablo Jesús , y otros particulares.

El Funcionario del Cuerpo Nacional de Policía nº NUM026 Instructor, y Subinspector del Grupo 1 de la UDYCO, relató que respecto a Segismundo detectan que cada vez que iba un correo a Madrid Bernardino o Dolores contactaban con él para recogerlos en el Aeropuerto, asimismo dijo que no hicieron seguimientos a Segismundo , pues aparte de recoger a determinadas personas, de las connversaciones telefónicas no se constata ningún tipo de papel.

Por la Defensa de Segismundo declaró D. Baldomero , Sargento Jefe de la Policía Local de Ciempozuelos (Madrid), explicando que lo conoce desde hace 28 años, es conocido, pero no amigo, que realizó un informe en el que se ratificó, señalando que en el pueblo no hay regulación de servicio de taxis, no hay ordenanza, existiendo 8 licencias de taxis, no existiendo radio-taxis, ni paradas con teléfono, no llevando los distintivos. Que para contactar un servicio se tiene que hacer por teléfono móvil, ellos mismos en el Ayuntamiento lo hacen así, y cuando llaman a la Policía pidiendo un taxi, ellos dan el teléfono de Segismundo . Que Segismundo no tiene necesidades, ni dificultades, que lleva una vida digna.

En igual sentido declaró el Jefe de Obras y Servicios del Ayuntamiento, refiriendo que es cliente del taxi, y que contacta con él por teléfono.

Obran en el Procedimiento informes sobre forma y actuación del servicio de taxis en Ciempozuelos del Jefe de la Policía Local, de la Iltma.Sra. Alcaldesa, del Sr. Juez titular del Juzgado de Paz y del Secretario General del Ayuntamiento de Ciempozuelos, poniéndose de relieve en síntesis que la localidad cuenta con dos paradas de taxis, una ubicada en la Plaza de la Constitución y la otra en la estación de ferrocarril, si bien la primera es la que habitualmente se utiliza por tres o cuatro taxistas, ya que el resto tienen servicios preestablecidos, o son requeridos telefónicamente por sus propios clientes, y que en muchas ocasiones la única forma de demandar los servicios es por teléfono, por estar todos ocupados, y que Segismundo suele parar muy poco en la Plaza de la Constitución, por lo que la mayor parte de sus servicios los hace previo acuerdo y mediante llamada telefónica, siendo la Policía Local la que en numerosas ocasiones facilita el telófono a los ciudadanso que solicitan, o bien le llaman directamente a él para que preste el servicio.

Asimismo consta informe del Sr. Juez de Paz en el que se señala que durante los períodos de elecciones generales y municipales de la Villa ha contratado los servicios del taxista D. Segismundo , consistiendo dicho servicio en trasladar, debidamente custodiado por las fuerzas de órden público los votos desde Ciempozuelos a Madrid, y que el importe de los servicios nunca los percibía al instante el taxista, sino que la Junta Electoral Central lo remitía al mes aproximadamente, el que se hacía efectivo una vez recibido.

A la luz de lo actuado, valorando el acervo probatorio no llega la Sala, en modo alguno, a la convicción necesaria para el reproche penal, no evidenciándose con la nitidez necesaria que requiere el derecho penal que Segismundo conociera que realizaba servicios para personas que transportaban droga, de las llamadas telefónicas lo único que se constata es que le requerían su servicio, lo que era practica habitual en la Villa de Ciempozuelos, según consta de la documental aportada y antes señalada, y de los testimonios del Jefe de la Policía Local y del Jefe de Obras del Ayuntamiento.

Onesimo que se mostró colaborador, tanto en sede policial, judicial y en el Juicio Oral, hasta el punto de apreciarle el Ministerio Fiscal la atenuante analógica del artículo 21.6, en relación con la circunstancia 4ª como muy cualificada, dijo que fue a buscarlo al Aeropuerto el acusado taxista y Dolores , pero que el taxista al día siguientes no era el mismo. Señalando respecto a Segismundo que el no toca la bolsa ni habla de droga en ningún momento.

Pablo Jesús declaró que a Barajas fué Dolores con un taxista a recogerlos, pero no reconoció a Segismundo , señalando que ese taxista era más mayor.

Ciertamente como señaló el Jefe de la investigación, salvo el dato de que recogía a determinadas personas " de las conversaciones telefónicas no se constata ningún tipo de papel", pero es que, a mayor abundamiento existe una conversación, que fué escuchada en el Plenario en la que Bernardino le pide que si puede recoger a una persona en el Aeropuerto y Segismundo le comenta que como no la recuerda, que puede poner un cartel con su nombre, y reitera " me dices como se pone su nombre, y me pongo allí un cartel esperando", a lo que Bernardino le contesta que no. De la conversación se evidencia que Segismundo estaba ajeno a las actividades de Bernardino y Dolores , que nada sabía a lo que se dedicaban ésta personas, y de lo que las maletas pudieran contener pues lo normal en estas situaciones es pasar lo más inadvertido posible, y colocar un cartel con el nombre de la persona a la que se espera es todo lo contrario a un intento de discreción y de pasar desapercibido.

Por todo lo expuesto procede su absolución, al no haberse practicado prueba de cargo, de signo incriminatorio apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia.

En cuanto a la autoría y culpabilidad de los hechos imputados a Estanislao , de lo actuado en la causa y prueba practicada en el acto del Juicio Oral se ha contado con prueba de cargo de claro signo incriminatorio, válidamente obtenida, apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia.

El Jefe de la investigación e Instructor de la causa, Subinspector del Grupo 1 de la UDYCO, declaró que parte de la droga que traía Onesimo era para Estanislao , el que hablaba con Bernardino , llamándole por el apodo " Macarra ", habla con Pelirojo , de 35.000 y 40.000, teniendo Estanislao deudas, con los que le suministraban la droga.

El Agente de la Policía Nacional nº NUM028 , explicó que intervino en las escuchas de Estanislao y Cabezon y era claro que hablaban claramente de cocaína, y que el tal " Cabezon " no es Rogelio .

Estanislao que fue identificado como el " Bigotes ", usuario del teléfono NUM035 , y como consecuencia de los seguimientos y vigilancias realizados se le identifica como Estanislao , usuario del mencionado teléfono.

De la audición de las grabaciones en el Plenario se ha probado las relaciones que mantenían Estanislao con " Cabezon ", " Macarra " ( Bernardino ) y con " Pelirojo ", relativas todas ellas al tráfico de sustancias estupefacientes.

Estanislao desingado inicialmente como " Bigotes " habla con Bernardino y le dice "Oye mira que el Viernes, iba a llevar el dinero"... " y lo tuve que guardar otra vez porque hubo un problema aquí en Tenerife, que raptaron a una niña..." " y están registrando a todo el mundo..." "Hay que esprerar que ésto se calme, si se calma hoy y yo puedo sacar el dinero, lo saco"..." El dinero está Macarra (refieriéndose a Bernardino ) pero no puedo porque registran y no tenemos cómo justificar el dinero y no los pueden quitar..." "Es mucho dinero para llevar junto y después hay un problema....".

El teléfono desde el que habla " Bigotes " es el NUM035 , siendo identificado por la Policía posteriormente que el usuario de dicho teléfono es Estanislao , siendo reconocida su voz por la Sala.

En las conversaciones entre Estanislao y el tal Cabezon desde el teléfono NUM035 se evidencia que están con problemas para cobrar el dinero de transacciones de drogas que había recibido Estanislao de una persona de raza negra al que tienen que entregarle el dinero ; Cabezon dice que "el pibe no quiere saber más nada de ésta mierda, y el me estoy jodiendo aquí voy hacer yo, nada mas que por meterme contigo y con el negro de mierda éste....".

Cabezon dice..."Voy yo a perder yo a mi gente por un negro de mierda de ésto, que se aguante que cuando tenga el dinero, yo no le estoy robando, cuando tenga el dinero se lo pago le doy lo que pueda darle ahora, cuando tenga el otro se lo doy, ya no le debo tanto tampoco..." Estanislao le dice que tiene allí nada más que cuatro mil y que se le deben doce mil. También dice Cabezon que el chico de La Palma está asustado por las detenciones, por estar cogiendo "todos los días tres o cuatro . (folios 1366-9).

En otra convesación Estanislao le dice a Cabezon que le debe al negro once mil euros, y Cabezon le dice " El te dijo que cuando te faltara un poco de dinero nos daba otro fisco y Estanislao contesta " Vale......cuando se le vaya a pagar la otra le damos.....ya se lo digo yo ya ".

De ésta conversación se deduce que el individuo de raza negra suministraba cocaína a Estanislao . (folio 1371).

De otras conversaciones entre los mismos interlocutores se evidencia de que la droga conseguida por Estanislao se envió a La Palma, y que los problemas de la deuda con el proveedor se va a solucionar y hablan del precio que van a vender la droga, y de las detenciones en La Palma.

Cabezon le dice que acaba de llamar el pibito de La Palma..." Yo creo que para el Viernes solucionamos todo lo de Macarra "..."Por que...Hay seis allá...y de aquí al Viernes me dijo que cree que lo saca todo" . (folio 1372).

Estanislao dice que lo que coja el miércoles hay que entregarlo..."Tenemos que darle el dinero muchacho" ( al proveedor de raza negra). Cabezon le contesta "Si el dinero se le da pero no se le puede dar todo", "Y sino que mire los periódicos yo no se lo que el mandó yo no he abierto elsobre, ahora cuando llegue a casa te digo lo que mandó por lo menos...si seis o siete mandó" ..." A lo más se lo dices al negro que mire los periódicos....el pibe está acojonado.....el pibe ya no me quiere coger, ni mas de lo mío...no quiere saber mas de ésto..." ."Todos los días llamándolo...y obligándolo a buscarme dinero, y el pibe dice mira Cabezon te vendo ésto y no quiero saber mas nada de ésto, ..."que me estoy jodiendo soy yo no eres tú, ni el otro, ni el otro" (folios 1364- 1365). Estanislao recibe llamada de su proveedor, " Pelirojo ", el que estaba esperando a que le entregaran el dinero fruto de las ventas del estupefaciente. Estanislao le dice "Mira, yo te llamo a ti, ¿vale?, " A ver si puedo hoy si no te llamo mañana (para hacer el pago), preguntando Estanislao por Bernardino .

Hablan del precio que van a pedir por la droga, ellos dicen que se lo ponen a treinta y cinco y van a pedir a los de La Palma cuarenta y cinco con coladera.

Cabezon habla de la cocaína que se va a mandar a La Palma "De los que mandemos a La Palma"...

"Uno completo a qué precio se lo ponemos a otra persona allá...puesto allá completo...

Estanislao le constesta......"pues a nosotros nos lo da a treinta y cinco....¿ a que se lo podemos poner allá?.

Cabezon contesta "yo le dije que menos de cuarenta y ocho no, ¿no? "y Estanislao :Cuarenta y ocho....puedes ponerlo a cuarenta y cinco....le ganas....diez mil euros..."después de continuar hablando sobre el precio, Estanislao dice "Pues si le pasas la coladera cuarenta y cinco y le pasamos coladera...venga.

Estanislao "Mira a ver si me lo confirmas....confírmamelo ¿vale? pues no voy a pedir yo eso y luego no......" Cabezon le contesta: "No, no, lo nuestro ya está, el Lunes tiene todas las perritas el pibe... me acabe de llamar todo contento....

Más adelante Estanislao dice ..."¿y pá nosotros cuánto pedimos? Cabezon Pues medio....o doscientos cincuenta....lo que te parezca...." (folios 1373-1374).

El 17 de Agosto Estanislao habla con Bernardino de traer droga un kilo y medio o dos kilos, y de que ya ha entregado de la deuda de 11.000 E, diez mil euros, y Estanislao le dice que tiene que mandar (cocaína) para La Palma. Estanislao le dice a " Macarra " Bernardino , "Pues tráelo, trae lo que puedas, pa sacar dinero y salir adelante, venga " y continúa "compadre trae mas que sea que.... medio, y pa ir trabajando y yo te voy pagando sobre la marcha, ¿vale?", Bernardino ( Macarra ) contesta "Si yo, yo voy a preparar, si puede trae uno y pico, uno y medio,dos...¿sabes?, Estanislao dice "Vale, pues, .....venga, no hay problema, para próxima semana yo le digo que espere una semana más, ¿vale?,....."Porque yo tengo que mandar.....yo tengo que mandar de aquí pa otro sitio, pa La Palma, ¿vale?.

Estanislao dice "Yo le dejé diez mil y faltan mil más, yo le deje ayer, ayer le dejé yo diez mil (folios 1516-1518).

Estanislao habla con Pelirojo , del teléfono intervenido NUM036 cuyo usuario es Pelirojo , de dichas conversaciones se constata que se van a reunir en el Sur de la Isla y en la vivienda de Pelirojo , y que Estanislao viaja a La Palma y vuelve con el dinero. Asimismo Estanislao quiere volver a La Palma y llevar cocaína y se la pide a Pelirojo hasta que llegue más de Macarra ( Bernardino ).

Estanislao : "Mira estoy saliendo de Santa Cruz ahora voy hacia el Sur....

Estanislao llama a Pelirojo y le dice: " Estoy en La Palma...".

En otra llamada le dice Estanislao "Oye vamos a ver tengo ésto encima...eh....estoy llamando a Macarra .....no me.....salió, me cortó ésta mañana, ...... y ahora lo estoy llamando y está apagado.....localízamelo y dile que llame urgente....".

Estanislao le dice a Pelirojo "que mañana tengo que ir yo pa La Palma"; " y tengo que llevar ciento cincuenta y le contesta...."Ahora no tengo nada....tengo muy poco, pero muy muy poco...." "No llegaría a cien".

Estanislao "Pero entonces más que sea cincuenta pa llevarle yo a ésta gente.....hasta que ver si Macarra trae eso pa,ca muchacho...".

Pelirojo : " No se, no se lo veo muy complicado...Por que mi gente también necesita algo.... si me llaman hoy...mañana que voy a hacer.... pero si puedes me das contado yo busco otro amigo que me da.....".

Estanislao : "Yo al contado, no sé porque yo tengo que ir pa La Palma y a mí me dan el dinero en La Palma yo no tengo eldinero aquí ahora...si yo tuviera el dinero le hubiera pagado a usted hace tiempo...y esto tengo que llevarlo yo pa,lla...bueno yo, tu sabes como trabajo yo con Macarra . ¿ o no ?" (folios 1385 a 1390).

En el Juicio Oral , Onesimo declaró que ya había entregado droga a Marcial .

De las declaraciones del Instructor y del Agente que intervino en las escuchas, y de lo oído por la Sala en el Plenario se ha constatado sin lugar a dudas que Estanislao ya había recibido partidas de droga, liquidando posteriormente con el que se la suministraba, y que la droga que fué intervenida a Onesimo iba en parte destinada a Estanislao , el que a su vez la entregaba a vendedores del Sur de la Isla y de La Palma y que a su vez la revendía. Cuando Bernardino ( Macarra ) habla con Estanislao el día 17 de Agosto de 2.007, le dice que quiere preparar otra cosa para enviar a Tenerife (cocaína) y Estanislao contesta que traiga lo que pueda para sacar el dinero y salir adelante, y Bernardino añade que va a preparar uno y medio o dos kilos ( de cocaína), para la próxima semana, y Estanislao le dice que no hay problema que el les dice que esperen ( a sus clientes) una semana más, pues tiene que mandar para La Palma. Hablan de que lo que debía Estanislao once mil euros, y que ya ha pagado diez mil de anteriores transacciones, y concluye Bernardino diciéndole que le espere hasta la próxima semana que seguro que consigue algo ( la cocaína).

El 22 de Agosto Bernardino se comunica de nuevo con Estanislao y le Da instrucción para que esté atento y lo llame de siete a ocho de la noche, y que la droga el día 23 de Agosto va a estar allí, en Tenerife. (Yo voy a estar trabajando la cosa, para mañana voy a pasarla ahí), al propio tiempo Estanislao le dice que su gente, a los que el distribuye lo tienen ya loco.

Y el día 23 de Agosto llega Onesimo con la droga al Aeropuerto Tenerife Norte, donde es interceptado.

De igual forma se ha probado claramente de las conversaciones a las que nos hemos referido que Estanislao entregaba la droga a otros intermediarios que la revendían en el Sur y en Isla de La Palma, como se evidencia de las escuchas de las Convesaciones con " Cabezon ", con " Pelirojo " y con el propio " Bernardino " ( Macarra ) habiéndose puesto en contacto, con algunos de esos clientes en los días previos a la recepción de la nueva partida.

En definitiva de las conversaciones se ha constatado que Estanislao , identificado en un principio, como ya decíamos, como " Bigotes " por ser uno de los destinatarios del estupefaciente intervenido, usuario del teléfono NUM035 , e identificado en el curso de la investigación, tras las vigilancias y seguimientos realizados como Estanislao , constatándose igualmete que se ha venido dedicando al tráfico de estupefacientes en la isla, droga que le era suministrada por " Pelirojo ", usuario del teléfono NUM036 , que trabajaba para Bernardino , y que las sustancias estupefacientes las entrega a su amigo " Cabezon " que revendía en el Sur de Tenerife y en La Palma, acreditándose que de la droga intervenida a Onesimo una parte importante iba destinada a Estanislao , que percibiría a través de " Pelirojo ".

Por todo lo expuesto la Sala llega a la plena convicción de la autoría y culpabilidad de Estanislao en los hechos imputados.

En cuanto a la participación en los hechos de Jose Miguel , se ha acreditado de su propia declaración, reconociendo que venía de Venezuela y que le detuvieron en Barajas portando una maleta con cocaína, que la droga la transportaba por encargo de Zurdo , habiendo quedado con él en entregarle la droga y que le pagase y que a Zurdo se le conoce con el nombre de Jenaro , al que reconoce en el Plenario.

El Jefe de la Investigación declaró que el " Topo " les llevó a " Zurdo " que opera con Sudamérica y detectan que iba a introducir cocaína y contacta con Jose Miguel y le ofrece realizar un viaje para traer cocaína, viajando siguiendo las instrucciones de Zurdo , Frankfurt-Caracas, estando ambos en contacto permanente; siendo interceptado Jose Miguel en Barajas con tres kilos de cocaína en una maleta. Zurdo era el receptor de la droga.

Los Agentes NUM029 y NUM037 declararon que detuvieron en el Aeropuerto de Madrid-Barajas a Jose Miguel que procedía de Frankfurt-Caracas el que llevaba un maletín con tres kilos de cocaína.

De igual forma se ha probado la participación de Jenaro , alias " Zurdo " en los hechos a él imputados, el que declaró que su nombre es Marcial , usando el alias porque estaba en busca y captura por Italia, al ser expulsado en Septiembre, asimismo reconoció conocer a Jose Miguel , al que esperaba en el Aeropuerto para entregarle el dinero, por ser el intermediario, pero era Pacual el destinatario de la droga, y que reservó una plaza en el Hotrel a Jose Miguel .

De las conversaciones telefónicas entre Jenaro ( Zurdo ) y el " Topo ", del teléfono intervenido NUM038 se constata que " Zurdo " coordina y organiza correos desde Sudamérica y España, y con intención de suministrar en Tenerife y a tal fin de que el " Topo " se establezca en Tenerife.

De las conversaciones del día 26 de Junio y de 30 de Junio se pone de relieve que " Zurdo " estba preparando el envío de una maleta con cocaína desde Sudamérica siendo el portador Jose Miguel , al que utiliza Zurdo como "correo", y que éste llegaría a Madrid a la T4 del Aeropuerto de Barajas, estando " Jose Miguel " preocupado por los controles policíales, hablan de que la droga viene preparada anti-rayos, anti-perros.

En una conversación entre una persona sin identificar y Jenaro el día 4 de Julio de 2.007, encontrándose ese otro en Venezuela, y desde el teléfono NUM039 se detecta que el envío de la maleta con la droga va a realizarse a partir del próximo domingo día 8, desprendiéndose que " Pesetero " le debe dinero a " Zurdo " ( Jenaro ), y que le va a dar una parte de la droga.

Jenaro dice: "Lo de éste chamo es seguro, pa el domingo sale...."...." Ahorita tengo que llamarlo, porque Pesetero quedó debiendo tu ahí todavía plata, quedó debiendo siete mil y pico".

Y al preguntarle la otra persona si le va a entregar la "encomienda" (la cocaína) esa a ellos, Jenaro contesta no esa la tengo colocada aquí a otra gente, a él le entregó una parte de eso".(folio 794).

Por la Defensa de Jenaro , alias " Zurdo ", se solicita la pena de 9 años y un día de prisión o alternativamente se califique su actuación como cómplice, solicitando en ésta caso la pena de siete años de prisión.

En los delitos de tráfico de drogas, como dice la STS nº 335 de 10 de Junio de 2.008 , todos los que se conciertan para la operación,cualquiera que sea la actividad desarrollada de los autores, se convierten en coautor. El artículo 368 C.P . al penalizarse dentro de un mismo marco penal todos los comportamientos que suponen alguna aportación causal a la actividad de los autores en sentido estricto, ha definido el concepto extensivo de autor ( SSTS 10-3-97 y 6-3-98 ), que se extienden a todos los que ostentan el diminio del hecho dentro de la acción conjunta planeada ( STS 10-3-2.003 ), de modo que " el acuerdo previo para la venta o distribución de la droga convierte en autores a todos los concertados".

La división de trabajo no requiere la realización personal y material de todas las partes del hecho delicitivo dentro de esa planificada ejecución conjunta ( STS 30-11-2.001 ); habiendo adoptado el legislador un tipo tan amplio que excluye ordinariamente las formas accesorias de participación, salvo supuestos muy excepcionales, como recuerda la STS 1069/2.006 de 2 de Noviembre . Aunque la doctrina no excluye la existencia de excepciones en supuestos concretos de mínima colaboración mediante actos facilmente reemplazables, accesorios y de escasa o exigua eficacia para el tráfico ilegal efectuado por el autor genuino. El Tribunal Supremo ha admitido la aplicación de la complicidad, distinguiendo la del verdadero traficante de la del que presta a éste un servicio auxiliar.

Es lo que se ha venido a denominar "actos de favorecimiento al favorecedor del tráfico", que no ayudan directamente al tráfico, pero sí a la persona que lo favorece.

En el presente caso sin duda alguna la actuación de Jenaro integra la autoría del artículo 28 del C.Penal , no estamos ante un supuesto de complicidad, el coprocesado Jose Miguel declaró que la droga la transportaba por encargo de Zurdo ( Jenaro ), lo que corrobora en parte el propio Zurdo , el que reconoce que había llegado al acuerdo con Jose Miguel para recoger la droga y entregarle el dinero, si bien dice que el destinatario era Pesetero , que él era un intermediario, lo que en sí implica la autoría, pues en general todas las actividades de intermediación en el tráfico son conductas facilitadoras del consumo de drogas, incluso la compra por encargo, y por tanto son punibles, como señalan las Sentencias del Tribunal Supremo 132/99, de 3-2 y 105/2.000, de 5-2 .

Pero es que, además, se ha acreditado de las escuchas que Zurdo ( Jenaro ) coordinaba y organizaba correos entre Sudamérica y España, queriendo ampliarlo a Tenerife y establecer aquí en la Isla al " Topo ", uno de sus interlocutores, evidenciándose que a finales de Junio (conversaciones de los días 26 y 30 de Junio), estaba preparando el envío de una maleta con cocaína desde Sudamérica siendo su interlocutor y luego portador de la droga Jose Miguel , con el que mantiene diversas conversaciones aconsejándole como debería actuar al llegar a la T4 de Barajas, y de los controles que habría de pasar dada la preocupación mostrada por el "correo". Y el día 4 de Julio de 2.007 en una conversación que tiene con una persona que no se ha indentificado le dice que el próximo Domingo, día 8, se efectúa el envío de la maleta, y al ser preguntado si la cocaína era para Pesetero le contesta que no, que la tiene "colocada para otra gente", y que a Pesetero sólo le va a entregar "una parte de eso".

Por lo que estamos ante una clara acción encuadrable plenamente en el artículo 368 y 28 del C.Penal .

Por útlimo analizaremos la participación de los procesados Marcos y de María en los hechos que les imputa el Ministerio Fiscal.

Marcos declaró en el Juicio Oral que en Agosto de 2.007 vivía en Barcelona, habiendo viajado a Tenerife un par de días con María por ser el cumpleaños de ella, que le encargó los billetes a su amigo Bernardino , pero pagó los billetes de él y de su compañera María , que se volvieron desde Tenerife un día antes porque los hoteles que encontraban eran muy caros, durmiendo una noche en el vehículo que alquilaron, por lo que María se enfadó al no haber reservado un hotel, y se volvieron al día siguiente.

Asimismo declaró que conoció a María en 2.004, volviendo a verla en el año 2.005, ella venía de Australia, y quería trabajar en España o en Londres para la misma empresa en que trabaja en Australia, y que se quedaron a dormir en casa de Bernardino dos noches debido a que tiene amistad con este.

El Instructor y Jefe de la investigación Subinspector nº NUM026 señaló que los nombres de Marcos y María aparecieron por la contratación de un vuelo a Tenerife, se les controló y detuvo, enterándose de los vuelos por conversaciones telefónicas, que no les hicieron seguimiento porque no tenían información de donde se encontraban, y que realmente sólo había sospechas.

El Agente número NUM040 de la UDYCO relató que se hacen comprobaciones con líneas aéreas respecto a Marcos y María por las conversaciones telefónicas, que ambos hicieron un vuelo a Tenerife y no se pudo probar ninguna participación, ni en ninguna otra.

El Agente nº NUM030 explicó que se les detuvo sobre las 12 horas en el portal de la vivienda de Bernardino , concretamente en el ascensor.

El Agente nº NUM033 declaró que se los detuvo porque salían del domicilio de Bernardino .

El Agente NUM034 explicó que fué comisionado para Madrid, interviniendo en la entrada y registro del domicilio de Bernardino , participando en la detención de Marcos y María , de los que ya conocían su indentidad, por las conversaciones, tomando él y su compañero de Tenerife las decisiones sobre detenciones, pensaban que eran correos, pero no les encontraron droga.

Junto a ello el contenido de las convesaciones no revela dato alguno de que estuviera Marcos involucrado en el tráfico de drogas, ni que viajaran a Tenerife como correos portando droga.

Así las cosas, valorando la prueba practicada conforme preceptúa el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no se llega a la convicción necesaria para el reproche penal, pues el hecho de tener amistad con Bernardino y quedarse dos noches la pareja a dormir en su casa y que aquél les reservara los billetes, por mucha transcendencia que se intente dar a éstos datos, así como al viaje a Tenerife de dicha pareja, son hipótesis, conjeturas que ciertamente pueden producir alguna sospecha, pero es lo cierto que nada se ha probado, no habiéndose acreditado como el derecho penal exige las imputaciones del Ministerio Fiscal, el propio Jefe de la operación señaló en el Juicio oral que sólo había sospechas y de hecho no van al Aeropuerto, como en anteriores casos; señalando otros de los Agentes que participó en la investigación que no se pudo probar ninguna participación en los hechos, ni en ninguna otra, y sin que la circunstancia de que en la entrada y registro en el domicilio de Bernardino se encontraran a éste preparando bolas de cocaína pueda desvirtuar en nada las anteriores aseveraciones, pues nada se ha constatado de que las prepara delante de ellos, pero es que, además, desde que fueron detenidos Marcos y María hasta que se practica la diligencia transcurrieron dos o tres horas. En definitiva no existe prueba de cargo de claro signo incriminatorio para enervar la presunción de inocencia, pero es que, además, surgiría con vigor el principio "in dubio pro reo".

Se exige una certeza que excluya toda duda razonable; si después de valorar la prueba practicada, queda alguna duda seria y objetiva, no puede emitirse una sentencia de condena imponiéndose en éste supuesto una sentencia absolutoria al no bastar las probabilidades o sospechas. El principio "in dubio pro reo" es respectado por los órganos de la Justicia penal e influye a la hora de valorar el resultado probatorio, cuando surjan dudas sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas, pero que no tiene que ver con la prueba de cargo, ya que puede haberla y sin embargo decretarse la absolución por exisitr dudas sobre la culpabilidad.

Como han señalado las Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de Septiembre de 1.997 y seis de Mayo de 1.998 , " cuando el Tribunal expresa directamente o indirectamente su duda, es decir, no puede descartar con seguridad que los hechos hayan tenido lugar de una manera diferente y más favorable al acudado, y no obstante ello, aplican la versión más perjudicial al mismo, vulneran el principio "in dubio pro reo", que según la Sentencia del Tribunal Constitucional 30/1.981 , está garantizado constitucionalmente como uno de los elementos de un proceso con todas las garantías en el artículo 24 de la Constitución Española".

María declaró en el Juicio Oral que vive en Australia llegando el tres de Agosto de 2.007 a Barcelona. Que desde Australia viajó a América con su hermana, fueron a Estados Unidos a ver a su padre, pagando todos los viajes con sus ingresos, pues tiene disponibilidad económica, quedándose en Barcelona en casa de unos amigos, ciudad que ya conocía y en la que tenía amistades. Que trabaja en una Empresa Internacional en Australia con oficinas en Londres y Madrid, gestionando una visita de trabajo en Madrid; y asimismo habló con Londres, todo ello lo preparó desde Australia.

Que en Madrid le dijeron que querían que viniera para reunirse, habiendo mantenido los contactos por Imael, e iba a reunirse con ellos justamente la tarde en que fué detenida. Que el plazo de trabajo era de seis meses, teniendo los billetes de vuelta cerrados. Respecto a Marcos manifestó que lo conoció en el año 2.004, volviendo a verse en 2.005, pero que en Barcelona se quedó en la casa de otras amistades, luego viajó a Valencia, ciudad en la que viven amigos de Australia y también por razones turísticas. Que viajó a Tenerife con Marcos por ser un sitio bonito, invitándola él por su cumpleaños, un fin de semana, alquilando un coche, que buscaron hotel y los que encontraron eran muy caros, durmiendo una noche en el coche, y ante tal situación le dijo a Marcos que quería volver. Que al llegar a Madrid se puso en contacto con sus amigas, y como era muy tarde no pudieron ir a recogerla, entonces Marcos le ofreció ir a casa de su amigo, y aceptó que en ningún momento vió droga, ni observó que su amigo cambiara de maleta.

El Jefe de la investigación nº NUM026 declaró que los nombres aparecieron en la contratación de los vuelos, no haciéndose seguimiento, que sólo había sospechas. El nº NUM040 , dijo que no se pudo probar ninguna participación. El nº NUM030 explicó que la detuvo en el portal junto a Marcos , concretamente en el ascensor. El Agente nº NUM033 declaró que se les detuvo porque salían del domicilio de Bernardino .

De lo actuado en la causa y prueba practicada en el Juicio Oral no se ha acreditado participación de María en los hechos que le imputa el Ministerio Fiscal, habiéndose acreditado de la documental aportada que la estancia prevista en España era de cinco meses, teniendo prevista su salida hacia Zurich el día 2 de Enero de 2.008, habiéndose aportado los cupones de vuelo de los itinerarios no realizados, así como la copia de la póliza suscrita para asegurar los inconvenientes del viaje, y documentación relativa al visado necesario para entrar y trabajar en Reino Unido. Asimismo consta unido a las actuaciones extractos de sus cuentas de ahorro, y correo electrónico entre la procesada y la empresa GENWORTH sobre solicitud de un puesto de trabajo en Madrid, y posibilidad de entrevistarse los días 27 y 29 en Madrid (folios 3045-3060).

Junto a ello, no hay conversaciones telefónicas respecto a María , a la que se le detiene por salir del domicilio de Bernardino , y respecto de la que no aparece que se le estuviera investigando, señalando el Jefe de la operación que sólo había sospechas, no probándose ninguna participación en los hechos, ni en ninguna otra, y si bien a Bernardino se le encontró droga, nada se ha probado de que las bolas de cocaína las hiciera delante de ella, transcurriendo desde la detención hasta que se practicó la entrada y registro entre dos y tres horas, no existiendo prueba de cargo de signo incriminatorio para destruir la presunción de inocencia, y tal como hemos señalado respecto a Marcos , la circunstancia de que éste, y no ella, tuviera amistad con Bernardino y se quedaran dos noches durmiendo en la vivienda de éste y les reservara los billetes del vuelo, así como la estancia en Tenerife, son conjeturas que, como ya decíamos, por mucha trascendencia que se intente dar como indicios de una posible participación en el tráfico de drogas, son meras sospechas, utilizando tal expresión del Jefe de la operación, que dijo en el Plenario que respecto a los dos procesados que nos ocupan sólo había sospechas, pero, además, también en éste supuesto surgiría en último extremo el principio "in dubio pro reo", es por todo lo anteriormente expuesto por lo que procede dictar sentencia absolutoria respecto a María .

TERCERO: En la realización del delito concurre respecto a Onesimo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante analógica del artículo 21.6, en relación a la circunstancia 4ª como muy cualificada, pues reconoció en sus anteriores declaraciones así como en el Juicio Oral su participación en los hechos, reconociendo tanto a los procesados que lo habían contratado para realizar funciones de "correo", transportando cocaína, como a las personas que conocía como receptores de la sustancia estupefaciente en Tenerife, rectificando en el Juicio Oral su negativa a reconocer a una de las procesadas durante la instrucción por haber sufrido amenazas durante su estancia en prisión por estos hechos.

Concurre respecto a Rogelio la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante analógica del artícuo 21.6 en relación a la circunstancia 4ª, como muy cualificada.

Reiteradamente se ha acogido por el T.S. como tal circunstancia analógica la realización de actos de colaboración con los fines de la justicia cuando ya se ha iniciado la investigación de los hechos en relación con el acusado y éste lo sabe ( SSTS de 20 de Octubre de 1.997 , 13 de Julio y 6 de Octubre de 1.998 , 22 de Abril de 1.999 y 30 de Mayo de 2.001 , entre otras);y ello es así porque en las atenuantes " ex post facto",como aquí ocurrió ya que no podemos obviar que su colaboración se produjo una vez descubierto.

Respecto a tal colaboración se aplicará como muy cualificada.

El Jefe de la Investigación, Subinspector del Grupo 1 de la UDYCO num. NUM041 declaró que Rogelio colaboró suministrando información sobre la destinataria de la droga y lugar en que se encontraba, y los acompañó hasta Buzanada, explicando que desde el Aeropuerto Rogelio se pone en contacto con Gansa , y que Bernardino le va diciendo lo que tiene que hacer, desplazarse a Buzanada, y van juntos con el procesado que designa el domicilio de la persona que iba a recibir la droga, Gansa , pero que no pueden detenerla porque ella detecta la presencia de los Agentes y se escapa en un coche.

El Agente NUM028 de igual forma relató que Rogelio colaboró diciendo a quien iba destinada la droga.

La colaboración ciertamente fue importante, designa a la destinataria de la droga, Gansa , respecto a la que existen conversaciones telefónicas, designa su domicilio y viaja hasta el Sur de la Isla, Buzanada con los Agentes y una vez allí señala su domicilio, lo que es advertido por la destinataria de las sustancias estupefacientes, que huye en un vehículo, y sin que el hecho de no localizarla pueda desvirtuar en nada tal colaboración, pues ciertamente se contaba con datos suficientes como para lograr su detención. Además, colabora en el sentido de designar a Bernardino como la persona que hace el encargo.

Se solicita por la Defensa de Rogelio la aplicación de la atenuante analógica de dilaciones indebidas del artículo 21.6 .

La Sentencia del Tribunal Supremo 934/1.999, de 8 de junio , en la que se expresa que "la cuestión de la reparación judicial de la vulneración del derecho fundamental a ser juzgado sin dilaciones indebidas ha resultado particularmente controvertido cuando éstas se producen en el curso de un proceso penal en el que no ha operado la prescripción.

En el Pleno de la sala de lo Penal de 21 de mayo de 1.999 se señalan tres razones que avalan tal criterio:

a) En primer lugar, desde un punto de vista institucional los Tribunales del Poder Judicial deben tener la capacidad de reparar la lesión de un derecho fundamental, pues precisamente cuando un Tribunal juzga que se han producido lesiones de derechos, debe hacer ejecutar lo juzgado y ello implica necesariamente que debe establecer cual es la reparación de la lesión jurídica constatada. Desplazar esta facultad al Ejecutivo, por lo tanto, resulta difícilmente compatible con el artículo 117 CE y podría vulnerar el principio de división de poderes en el que se asienta la Constitución.

b) Asimismo, desde la óptica del derecho a la Tutela Judicial Efectiva (art.24.1 C.E .) se comprueba que el derecho de acceder a un Tribunal se vería prácticamente anulado, si ese Tribunal carece de la facultad de reparar la lesión jurídica.

c) Después de la primera decisión del Pleno de la Sala se produjo la Reforma de la ley penal en la que el legislador no ha dado una solución expresa a ésta cuestión.

Solamente en el artículo 4.4 del Código Penal , que no se refiere a la lesión jurídica, sino que autoriza la suspensión de la ejecución de la pena impuesta en la Sentencia, si el Juez o Tribunal hubiere apreciado en resolución fundada que por el cumplimiento de la pena puede resultar vulnerado el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas y hubiere mediado petición de indulto.

El TEDH ha establecido que la compensación de la lesión sufrida en el derecho fundamental con una atenuación proporcionada de la pena constituye una forma adecuada de reparación de la infracción del derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable.

Por otra parte, la reconducción de la cuestión a la cláusula abierta del artículo 21.6 C.P . tiene una consecuencia práctica importante, toda vez que somete la atenuación de la pena al régimen general de su individualización de la pena, excluyendo toda arbitrariedad en el manejo de los principios aquí establecidos.

El Tribunal Supremo también tiene declarado en su Auto de 18 de Febrero de 2.010 , "que el concepto de "dilaciones indebidas" es un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso; si el mismo es verdaderamente atribuible al órgno jurisdiccional, y no es reprochable al propio acusado ni a su actuación procesal; y si el retraso es injustificado y constitye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable.

En consecuencia, hemos dicho en Sentencia num. 273/2.005, de 2 de Marzo , que cita otras, como las Sentencias nº 32/2.004, de 22 de Enero , y n 322/2.004, de 12 de Marzo , que los factores que han de tenerse en cuenta son los siguientes:la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los autos de la misma naturaleza en igual período temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal, y las de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

Finalmente, también hemos dicho en Sentencia nº 1458/2,004, de 10 de Diciembre, que para la apreciación de la atenuante analógica que se invoque no es suficiente con una mera alegación, sino que es necesario que quien reclama explicite y concrete las demoras, interrupciones o paralizaciones que haya sufrido el proceso, a fin de que ésta Sala pueda verificar la realidad de las mismas, evaluar su gravedad y ponderar si están o no justificadas.

En el presente caso se concretó por la Defensa de Rogelio , la dilación en el hecho de que lleva tres años en prisión, sin que haya verificado el más mínimo acto obstativo en la tramitación de las presentes diligencias.

Hay que significar que se trata de un procedimiento con once procesados, con múltiples intervenciones telefónicas, sin que se aprecie paralizaciones dignas de mención, el que fué repartido a ésta Sección el 24 de Septiembre de 2.009, y el que al ser un procedimiento ordinario, la fase intermedia se prolonga, habida cuenta de que se trata de doce procesados,no obstante ello el Juicio se señala para Junio de 2.010, por lo que en modo alguno se aprecia dilación alguna.

Por el Ministerio Fiscal se solicita resepcto a Jenaro - Nicolas la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 del C.Penal , la que no procede, pues si bien el procesado reconoció haber sido condenado en Italia, el único documento con el que contamos es un oficio policial, sin que se haya aportado la Sentencia, la declaración de su firmeza, cuando se extinguió la pena, tiempo que pudo estar en prisión preventiva, en definitiva con un mero oficio policial sin que consten los datos antes referidos que exigimos, conforme a la doctrina jurisprudencial, para aplicar la agravante, no procede la misma.

Respecto al resto de los procesados incluído Jenaro no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

CUARTO: En cuanto a la individualización de las penas, respecto a Rogelio , teniendo en consideración que se le ha aplicado la atenuante analógica del artículo 21.6 C.Penal en relación con la circunstancia 4ª como muy cualificada, que conforme al artículo 66.2 del C.Penal se rebajará la pena en un grado, imponiéndosele la pena de 6 años y 9 meses de prisión, no haciéndolo en el mínimo pues portaba una gran cantidad de droga, 4.690,1 gramos de cocaína, reducido a pureza 1.632,25805 gramos puros, más del doble del exigido jurisprudencialmente para la notoria importancia.

Respecto a Pablo Jesús , se solicita por el Ministerio Fiscal la pena de 9 años de prisión,mostrando su conformidad con la misma su defensa, la que se considera razonable pues portaba 3.764,00 gramos de cocaína con una pureza del 71,52%, 2.692,0128 gramos de cocaína pura.

En cuanto a Onesimo al que el Ministerio Fiscal aplicó la atenuante analógica del artículo 21.6 en relación con la circunstancia 4ª de colaboración como muy cualificada, que conforme al artículo 66.2 del C.P . se le rebajará la pena en un grado, imponiéndosele la pena de 6 años y 9 meses de prisión, no haciéndolo en el mínimo pues no solamente portaba 1.999,6 gramos de cocaína con una pureza del 55,5%, 1.108,2795 de cocaína pura, sino, además, valorando la circunstancia de que con anterioridad ya había realizado varios viajes como "correo", transportando cocaína, como el mismo reconoció.

Respecto a Dolores , tiene un papel importante en los hechos juzgados, pues si bien no se ha apreciado por la Sala la existencia de organización respecto a la misma,vive en casa de Bernardino , fue a recibir a Barajas a Pablo Jesús , al que le entrega los billetes, y durante el viaje de éste a Mali, contactan ambos varias veces por el móvil, controlando el "correo" en todo momento, reconociendo Pablo Jesús que en un viaje anterior le entregó la droga a Dolores , dándole ésta el dinero, de igual forma Onesimo la reconoció en el Plenario como la persona que lo recogió en el Aeropuerto y lo llevó al Hotel de Valdemoro.

Encontrándose en la entrada y registro practicada en su domicilio droga y dinero. Ciertamente se ha constatado el papel, relevante de la misma controlando a estos correos que transportaban cantidades de cocaína de notoria importancia, por lo que la Sala estima que deberá imponerse la pena de once años y tres meses de prisión, conforme a los artículos 368,369.1.6º y 62.6ª C.Penal .

En cuanto a Estanislao persona que recibía la droga, entregándola luego a intermediarios que revendían en el Sur de la Isla y en La Palma, respecto al que no se le aplica la notoria importancia, valorando su actividad de cierta continuidad, no estando ante un hecho aislado se impondrá la de cuatro años de prisión, al ignorarse las cantidades que se recibían.

Respecto a Jose Miguel transportaba la cantidad de 2.963,5 gramos de cocaína con una pureza del 79,5%, (2.355,9825 gramos de cocaína pura), como correo, por lo que valorando tal cantidad, tres veces más de la señalada para notoria importancia, se le impondrá la pena de 10 años de prisión.

Y por último en cuanto a Jenaro , se impondrá la pena de once años de prisión toda vez que se dedicaba a planificar viajes de "correos" procedentes de Sudamérica, el que se encargaba de su recepción para redistribuírlas utilizando como "correo" a Jose Miguel en éste caso, el que portaba 2.963,5 grados de cocaína para entregar a Jenaro .

QUINTO: El Ministerio Fiscal solicita el comiso de la droga intervenida, así como de los teléfonos móviles intervenidos a los procesados.

Señala la Doctrina Jurisprudencial que el artículo 374 del Código Penal es una norma especial en relación con la general del decomiso del artículo 127 , se refiere a dicha consecuencia en materia de tráfico de drogas con un alcance omnicomprensivo que abarque desde las propias sustancias tóxicas estupefacientes o psicotrópicas, los equipos materiales y sustancias a que se refiere el artículo 371 , vehículos, buques, aeronaves y cuantos bienes y efectos, de cualquier naturaleza que sean, hayan servido de instrumento para la comisión de cualquiera de los delitos previstos en los artículos 368 a 373 , o prevengan de los mismos, así como las ganancias de ellos obtenidas cualquiera que sean las transformaciones que hayan podido experimentar, con una excepción, que también reproduce el artíuclo 127, a no ser que pertenezcan a un tercero de buena fé no responsable del delito, añadiendo el precepto mencionado en segundo lugar que los haya adquirido legalmente.

En base a lo expuesto procede el comiso de los teléfonos móviles y el dinero solicitados por el Ministerio Fiscal, a excepción de aquéllos pertenecientes a los procesados que han resultado absueltos, y ello es así habida cuenta de que sirvieron como instrumento para la comisión de los delitos, por lo que se acuerda el comiso del teléfono móvil marca Sagem y 500 euros intervenidos al procesado Rogelio .

Los dos teléfonos móviles marca Nokia y LG intervenidos al procesado Jose Miguel . Teléfono móvil marca Motorola intervenido a Pablo Jesús . Teléfono móvil marca Sonny Erikson y 210 euros intervenidos a Onesimo . Tres teléfonos móviles marcas Motorola (dos) y Nokia y 1.270 euros intervenidos a Estanislao , y un teléfono móvil marca Samsung X510, intervenido a Dolores , los que deberán quedar a disposición del Fondo especial previsto en la Ley 17/2.003, de 29 de Mayo .

SEXTO: Las costas procesales se impondrán a los procesados conforme al artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Rogelio como autor criminalmente responsable de un delito contra la Salud Pública, de sustancias que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante analógica del artículo 21.6 en relación a la circunstancia 4ª , como muy cualificada, a las penas de seis años y nueve meses de prisión, y multa de 200.000 euros con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas procesales en proporción.

Debemos condenar y condenamos a Pablo Jesús como autor criminalmente resopnsable de un delito contra la Salud Pública, de sustancias que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de nueve años de prisión, multa de 300.000 euros, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y costas procesales en proporción.

Debemos condenar y condenamos a Onesimo como autor criminalmente responsable de un delito contra la Salud Pública de sustancias que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante analógica del artículo 21.6 en relación con la circunstancia 4ª de colaboración como muy cualificada, a las penas de seis años y nueve meses de prisión y multa de 150.000 euros, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas procesales en proporción.

Debemos condenar y condenamos a Dolores como autora criminalmente responsable de un delito contra la Salud Pública, de sustancias que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de once años y tres meses de prisión, multa de 600.000 euros, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y costas procesales en proporción.

Debemos condenar y condenamos a Estanislao como autor criminalmente responsable de un delito contra la Salud Pública, de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de cuatro años de prisión y multa de 90.000 euros con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costa procesales en proporción.

Debemos condenar y condenamos a Jose Miguel como autor criminalmente responsable de un delito contra la Salud Pública, de sustancias que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responabilidad criminal, a las penas de diez años de prisión, multa de 300.000 euros, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y costas procesales en proporción.

Debemos condenar y condenamos a Jenaro , alias " Zurdo " ( Nicolas ) como autor criminalmente responsable de un delito contra la Salud Pública, de sustancias que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad cirminal, a las penas de once años de prisión, multa de 300.000 euros con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y costas procesales en proporción.

Debemos condenar y condenamos a los procesados al pago a cada uno de ellos de una séptima parte de las costas procesales, declarando de oficio el resto, tres terceras partes.

Se acuerda el comiso y destrucción de la droga. Se acuerda el comiso del teléfono móvil marca Sagem y 500 euros intervenidos al procesado Rogelio , de los dos teléfonos móviles marca Nokia y LG intervenidos al procesado Jose Miguel , del teléfono móvil marca Motorola intervenido a Pablo Jesús , del teléfono móvil marca Sonny Erikson y 210 euros intervenidos a Onesimo , de los tres teléfonos móviles marcas Motorola (dos) y Nokia y 1.270 euros intervenidos a Estanislao y de un teléfono móvil marca Samsung x 510, intervenido a Dolores , los que deberán quedar a disposición del fondo especial previsto en la Ley 17/2.003, de 29 de mayo .

Para el cumplimiento de la pena principal que se impone en ésta resolución, les abonamos a los procesados todo el tiempo que han estado privados de libertad por ésta causa.

Que debemos absolver y absolvemos a Segismundo , a Marcos y María de la acusación formulada contra ellos por el Ministerio Fiscal.

Contra la presente Sentencia caber interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala Segunda del Tribunnal Supremo en términos de CINCO DÍAS.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamso y firmamos.

PUBLICACIÓN; Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Iltma.Sra. Dª FRANCISCA SORIANO VELA, estando celebrando Audiencia Pública.