Sentencia Penal Nº 281/2011, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1, Rec 32/2011 de 30 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALBACETE

SECCION PRIMERA

ROLLO DE SALA: 032-11

Órgano de Procedencia: Juzgado de Instrucción nº 1 de Albacete.

Procedimiento de Origen: Procedimiento Abreviado nº 208-11.

SENTENCIA Nº 281-11

EN NO MBRE DE S.M. E. REY

ILMOS. SRES.:

Presidente:

D. EDUARDO SALINAS VERDEGUER

Magistrados:

D. JOSE GARCIA BLEDA

D. MANUEL MATEOS RODRÍGUEZ

En Albacete, a treinta de septiembre de dos mil once.

VISTA en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial la causa número 208/2011, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Albacete, tramitada como procedimiento abreviado, rollo de Sala nº 32-11, por delito contra la Salud Pública, de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, contra Luis Antonio , nacido en Armero Tolima (Colombia), el día 2 de mayo de 1943, hijo de José Hernando y de Clementina, con pasaporte NUM000 , vecino de Collado Villalba (Madrid), con domicilio en C/ DIRECCION000 nº NUM001 , NUM002 , privado de libertad provisionalmente por esta causa desde el 28 de enero de 2011, representado por la Procuradora doña Manuela Cuartero Rodríguez y defendido por la Letrada doña Rosa Muñoz Fernández, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. don Francisco Ramón Sánchez Melgarejo, y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don MANUEL MATEOS RODRÍGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 10 de junio de 2011 la Juez de Instrucción acordó transformar en Procedimiento Abreviado las Diligencias Previas número 173/2011 practicadas hasta entonces para determinar la naturaleza de los hechos denunciados, las personas que en los mismos pudieran haber tenido participación y el procedimiento aplicable, decidiendo mediante auto de 15 de junio de 2011 la apertura del juicio oral contra el acusado, por un delito contra la Salud Pública. Previos los trámites procesales de rigor el juicio oral se ha celebrado el día 28 de septiembre de 2011, en cuyo acto se han practicado las pruebas instadas por las partes, con el resultado que obra en el soporte videográfico que lo ha registrado.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la Salud Pública, de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, de los artículos 368, párrafo primero, y 377 del Código Penal , con la agravante de reincidencia, y solicitó la condena del encausado, como autor, a las penas de 6 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 6551,66 €, y comiso del dinero y de la sustancia intervenidos, interesando que se les de el destino legal.

TERCERO.- La defensa del acusado en el mismo trámite interesó su absolución.

Hechos

Sobre las 9,35 horas del día 28 de enero de 2011, funcionarios del Cuerpo Nacional de policía adscritos a la Brigada Móvil de la Comisaría General de Seguridad Ciudadana de Madrid se encontraban realizando funciones de control en el tren Alvia NUM003 Madrid-Alicante y encontraron en el mismo a un individuo que les infundió sospechas por su actitud nerviosa y por viajar en el tren altamente abrigado, motivo este por el procedieron a identificar al mismo resultando ser el acusado Luis Antonio , nacido en Colombia el 5 de mayo de 1943, condenado en virtud de sentencia firme de 10 de enero de 2000, dictada por la Sección 2ª de la Audiencia de Málaga en la causa 3/2000 a la pena de 12 años de prisión como autor de un delito contra la salud pública, en situación irregular en España, habiéndose acordado su expulsión durante un periodo de 10 años por la Subdelegación del Gobierno de Granada en resolución de 25 de noviembre de 2003 y en prisión provisional por esta causa desde el día 28 de enero de 2011. Una vez identificado los agentes de la Policía Nacional lo trasladaron a un lugar reservado donde procedieron a un cacheo superficial del mismo, encontrándole 80€ en metálico, tres billetes de 1$, dinero éste procedente del tráfico ilícito de estupefacientes, tres teléfonos móviles, un billete de tren y una bolsa de plástico transparente sellada contenido en su interior una bolsa de plástico que contenía dos cilindros de una sustancia en roca de color blanco que, tras su correspondiente análisis, resultó ser cocaína con un peso total de 20,18 gramos y una pureza del 77,5% de cocaína base, sustancia esta incluida en la lista I de la Convención Única de 1961 sobre sustancias estupefacientes sometidas a fiscalización.- El acusado llevaba la cocaína que le fue intervenida para su distribución y venta entre terceras personas y la misma habría alcanzado en el mercado ilícito un valor de 3.275,83€.

Fundamentos

PRIMERO.- Puesto que ni la simple tenencia de droga ni la tenencia preordenada al tráfico son conductas sancionables penalmente en el ordenamiento jurídico español, lo determinante en el caso de autos es establecer cual era la voluntad del acusado al trasportar los 20,18 gramos netos de cocaína que llevaba cuando fue sorprendido por los funcionarios policiales.

En efecto, no se discute por la defensa, ni han quedado dudas al Tribunal sobre ello, en vista de lo declarado por los tres policías que depusieron en el juicio como testigos, que el acusado Luis Antonio llevaba en el bolsillo de su camisa la droga intervenida, mientras viajaba en un tren que hacía la ruta Madrid-Alicante.

Lo que sí ha sido cuestionado es que el acusado llevara la cocaína con la intención de entregarla a terceras personas.

Como es obvio, esa intención, si no es confesada de manera convincente por el reo, ha de deducirla el Tribunal de determinados indicios o circunstancias que acompañan al hecho nuclear.

En el caso de autos el acusado ha dado dos versiones sobre su intención. En un primer momento (v. declaración como imputado ante el Juez de Instrucción, folio 21 de la causa) dijo que llevaba la droga a Alicante porque se la habían encargado las personas (4 ó 5 amigos "y alguna chica" que no identificó) que le habían invitado a una fiesta en dicha ciudad. Después, en el juicio, ha dado una versión totalmente distinta: la droga era para él mismo, que es consumidor esporádico, y no pensaba consumirla toda en Alicante, llevándola consigo a pesar de que la había comprado dos días antes del viaje.

Este Tribunal no cree ni una ni otra versión. Ello es así:

a) Por el no explicado cambio en el relato del acusado.

b) Porque no se dieron detalles sobre las personas que iban a participar en el "consumo compartido" que el acusado esbozó cuando declaró en el Juzgado.

c) Porque no se ha acreditado su condición de consumidor, ni siquiera con el calificativo de "esporádico" que se autoatribuye.

d) Porque la pureza de la droga (77%) hace inverosímil que la adquiera en la calle, a unos desconocidos, pues la experiencia demuestra que la droga que se vende en los últimos escalones de la cadena de distribución está mucho más adulterada. Ello hace pensar, por otro lado, que el acusado no iba a entregarla en ese estado a consumidores finales, sino que ó bien iba a adulterarla con otras sustancias o iba a entregarla a otros traficantes que se encargarían de ello.

e) Porque carece de sentido que el acusado hubiera adquirido la droga dos días antes del viaje y, sin tener intención de consumirla toda en la ciudad de Alicante, como explicó, se arriesgara a llevarla encima en lugar de dejarla toda ó en su mayor parte en su domicilio, máxime teniendo en cuenta que nada más percatarse de la presencia de la policía en el tren reveló que tenía conciencia del riesgo que corría realizando el transporte (los dos policías que declararon por videoconferencia coincidieron en señalar que su intervención vino motivada por el nerviosismo que demostró el acusado al verles, además de por su llamativo atuendo).

El sinsentido puesto de manifiesto resulta aún más evidente si se piensa que solo iba a pasar en Alicante el fin de semana (como declaró en el juicio).

f) Porque, aunque no llevaba la droga escondida en lugar inconcebible, sí la llevaba oculta de forma que revelaba su preocupación por la cuestión. Tenía la cocaína en el bolsillo de su camisa, pero, a pesar del calor que hacía en el tren, que provocaba que la mayoría de los viajeros fueran sin jersey ó chaqueta, él llevaba ambas prendas (v. declaraciones de los testigos que le detuvieron).

g) Porque no consta que el acusado tenga medios lícitos de vida que le proporcionen una situación económica desahogada, y no es creíble que alguien que no es un gran consumidor de cocaína se gaste 700 € en su adquisición, sin tener un plan para consumirla en el corto plazo.

h) Porque, aunque se es consciente de que se trata de algo meramente orientativo (pues en caso contrario se desnaturalizaría el tipo penal) es criterio del Tribunal Supremo acerca de la tenencia de sustancias estupefacientes preordenada al tráfico, criterio reiterado en las SSTS de 19 septiembre de 2007 (RJ 20078858), 4839/2007 , 25 de junio y 281/2003 , 1 de octubre (RJ 20037213), que el consumo medio diario de cocaína es de un gramo y medio, de conformidad con el dictamen del Instituto Nacional de Toxicología (tal cifra de consumo diario se aceptó por el Pleno no jurisdiccional de 19 de octubre de 2001 (JUR 200277558) (cfr. SSTS 1143/1995, 15 de diciembre [RJ 19959195 ] y 1778/2000, 21 de noviembre [RJ 20009551]). Y es criterio también del Instituto Nacional de Toxicología, aceptado por la Sala Segunda, que normalmente el consumidor medio cubre el consumo de drogas de cinco días (cfr. SSTS 578/2006, 22 de mayo [RJ 20063315 ] y 390/2003, 18 de marzo [RJ 20032670]). Por ello, siendo el acusado un consumidor esporádico, y teniendo la droga intervenida una pureza superior al doble de la que suele suministrarse a los consumidores, los 20,18 grs. que llevaba Luis Antonio quedan muy lejos de la tenencia atípica.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito del art. 368 del CP , en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, pues así está considerada la cocaína tanto en los Tratados Internacionales suscritos por España como en la jurisprudencia de manera unánime.

De tales hechos debe considerarse al acusado autor en los términos del art. 28.1 del C.P .

TERCERO.- Concurre la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22,8º del C.P ., ya que el acusado fue condenado por sentencia firme el 10 de enero de 2.000 por el mismo tipo a la pena de 12 años de prisión (v. Certificado del Registro de Penados de los folios 24 a 26).

CUARTO.- Procede imponer al acusado las penas de cinco años y un día de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 6.551,66 €.

La apreciación de la agravante supone que la pena del art. 368 del C.P . deba imponerse en su mitad superior. La duración de la pena privativa de libertad que se impone se aparta del mínimo imponible porque las circunstancias personales del acusado así lo aconsejan, ya que, además de los antecedentes que justifican la agravante de reincidencia, consta que tiene una condena anterior por hechos similares, de donde se deduce su dedicación profesional ó repetida al tráfico de drogas y la escasa eficacia de esa anterior condena en orden a su reeducación.

QUINTO.- Procede, igualmente, por aplicación de lo dispuesto en el art. 374 del C.P ., el comiso de la droga y dinero intervenidos.

SEXTO.- Por aplicación de lo dispuesto en el art. 123 del C.P . y en los arts. 239 y 240 del la LECrim , debe condenarse al acusado al pago de las costas del proceso.

Fallo

Debemos condenar y condenamos a Luis Antonio , como autor de un delito contra la salud pública, de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud del art. 368 inciso 1º y 377 del C.P ., con la agravante de reincidencia del art. 22,8 del mismo cuerpo legal, a las penas de cinco años y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 6.551,66 €, así como al pago de las costas procesales.

Y decretamos el comiso del dinero y las sustancias intervenidas al condenado, a los que se dará el destino legal.

Contra esta resolución cabe interponer Recurso de Casación, ante esta Audiencia Provincial para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Libros Registro correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Leída y publicada ha sido la anterior sentencia, por el Iltmo. Sr. D. MANUEL MATEOS RODRÍGUEZ, estando celebrando audiencia pública y presente yo el Secretario de Sala de lo que certifico.- Albacete a treinta de septiembre de dos mil once.