Sentencia Penal Nº 281/2011, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 2, Rec 438/2011 de 14 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL -SECCIÓN SEGUNDA- PENAL

Rollo de Apelación núm. 438/11

Juzgado de lo Penal 3 de Castellón

Juicio Oral núm. 156/11

Procedimiento: Abreviado núm. 258/10del Juzgado de Instrucción nº 3 de Castellón.

S E N T E N C I A NÚM.281/11

Iltmos. Sres.:

PRESIDENTE: Dª. ELOISA GOMEZ SANTANA.

MAGISTRADO: D. JOSE LUIS ANTON BLANCO.

MAGISTRADO: D. PEDRO JAVIER ALTARES MEDINA

En la ciudad de Castellón de la Plana, a catorce de junio de dos mil once.

La SECCIÓN SEGUNDA de la Iltma. Audiencia Provincial de Castellón, integrada por los Iltmos. Sres. anotados al margen, ha visto y examinado el presente Rollo de Apelación Penal núm. 438/11, dimanante del recurso interpuesto contra la Sentencia de fecha 11 de abril de 2011, dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado del Juzgado de lo Penal núm. 3 de esta capital, en su Juicio Oral núm. 156/11 , dimanante del procedimiento abreviado núm. 258/10 del Juzgado de Instrucción núm. 3 de Castellón.

Han sido partes como APELANTE d. Virgilio (procesalmente representado por el procurador sr. Rivera Huidobro, y asistido por el letrado d. José Ignacio Beltrán Viciano) y como APELADO el MINISTERIO FISCAL (representado en las actuaciones por el Iltmo. Sr. Fiscal José Joaquín Taus Ballester).

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don PEDRO JAVIER ALTARES MEDINA.

Antecedentes

PRIMERO.- En sentencia de 11 de abril de 2011 del Juzgado de lo Penal nº 3 de Castellón, dictada en autos de juicio oral nº 156/11 , se dispuso lo siguiente: "Que debo condenar y condeno a Virgilio , como autor penalmente responsable de un delito de robo con violencia e intimidación en grado de tentativa, previsto y penado en el artículo 237 del Código Penal en relación con el art. 242.1 y . 2 , 16 y 62 del mismo cuerpo legal vigentes a la fecha de los hechos, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8 C.P ., a la pena de treinta y cinco meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales.

Que debo condenar y condeno a Virgilio como autor de una falta de lesiones del art. 617.1 del Código Penal , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un mes de multa, a razón de diez euros diarios, con la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago del art.53 C.P ., e imposición de las costas procesales.

Que debo acordar y acuerdo el comiso y destrucción del cuchillo de cocina empleado en la comisión de los hechos como instrumento del mismo, y que obra como pieza de convicción en las actuaciones.

Se prorroga la situación de prisión provisional de Virgilio en los términos previstos en el Fundamento Jurídico Quinto de la presente ".

En dicha sentencia se contiene la siguiente relación de hechos probados: "Ha resultado probado y así se declara que Virgilio , mayor de edad en cuanto nacido el día 16 de enero de 1976, de nacionalidad española, y ejecutoriamente condenado por delito de robo con violencia o intimidación a la pena de cuatro año de prisión por sentencia firme de 8 de septiembre de 2004 dictada por este Juzgado en la causa 270/04, ejecutoria 317/04, en fecha 11 de octubre de 2010, sobre las 08:30 horas, y con el ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, acudió a la sucursal de la entidad bancaria Bancaja, sita en la C/. Maestro Ripollés nº 11 de la localidad de Castellón, y, una vez en su interior, abordó a Natalia , clienta de la entidad que se encontraba ante el mostrador de caja, a quién agarró por la espalda del cuello, sujetándole con uno de sus brazos del citado lugar, al tiempo que sacó un cuchillo de cocina de unos 10 centímetros de hoja, colocándolo, con ánimo intimidatorio, a escasa distancia del referido cuello de la Sra. Natalia , mientras le decía a la cajera de la citada entidad que le introdujera dentro de una bolsa que le facilitó el dinero que allí tuviera. La empleada, a la vista de lo que estaba ocurriendo, procedió a rellenar la bolsa con los billetes de 50 y 20 euros de los que en ese momento disponía en caja, que sumaron 1.790 euros, entregando la misma al acusado, quien, sin soltar a la Sra. Natalia de la forma que la tenía agarrada por el cuello y con el cuchillo, e indicando que lo hacía para que no le cerraran la puerta, se dirigió a la salida, sin que, por el contrario, lograra escapar, porque otro cliente de la sucursal, que allí se encontraba, aprovechó un descuido y se abalanzó sobre él logrando reducirlo en el suelo hasta que legaron los agentes de la policía nacional que procedieron a su detención, recuperándose el dinero que pretendía sustraer, siendo retornados a la referida sucursal, cuyo director no reclama nada por ello.

Como consecuencia de los hechos, Natalia sufrió una equimosis en región derecha del cuello, que requirió para su sanidad de una primera asistencia facultativa, tardando en curar un día, de carácter impeditivo para sus ocupaciones habituales, por lo que ésta no reclama nada ".

SEGUNDO.- El día 5 de mayo de 2011 fue presentado escrito por el procurador sr. Rivera Huidobro, en nombre y representación de d. Virgilio , de recurso de apelación contra la sentencia indicada, solicitando que se " revoque la citada sentencia y se absuelva a mi representado del delito de robo con violencia e intimidación en grado de tentativa por el que ha sido condenado y de la falta de lesiones del art. 617.1 del Código Penal al concurrir la existencia de eximente tipificada en el artículo 20.1.2 del D.P., procediendo por tanto la libre absolución de mi defendido, con declaración de oficio de las costas procesales.

O en su caso alternativamente la atenuante del 21.1.2.3.7 del C.P..

Alternativamente para el caso de que se considerara acreditada cualquier conducta con alcance penal, hay que tener en cuenta para el caso que nos ocupa de la existencia de un error de prohibición del art. 14 del CP ., error invencible que en su caso le excluiría de la responsabilidad criminal.

Alternativamente procede imponer al acusado la penad de 6 meses de prisión por el delito y la pena de 30 días multa con una cuota diaria de 2 euros por la falta ".

TERCERO.- El recurso de apelación fue admitido a trámite.

El Ministerio Fiscal, en escrito de 30 de mayo de 2011, solicitó la confirmación de la resolución recurrida.

CUARTO.- Habiéndose recibido las actuaciones en este Tribunal el día 1 de junio de 2011, el día 6 de junio de 2011 se señaló el día 14 de junio de 2011 para la deliberación y votación del recurso interpuesto.

Hechos

Se admiten los declarados como tales en la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte apelante alega, en primer lugar, " error en la valoración de la prueba y de aplicación de la Ley. Infracción del precepto constitucional. Presunción de inocencia en relación con el principio "in dubio pro reo" y posible nulidad de actuaciones ".

En el desarrollo de este alegato no se realiza alegación ni petición alguna sobre " nulidad de actuaciones ". Lo que se alega es error en la valoración de la prueba, ya que se afirma que del informe de la UCA de 19 de octubre de 2010, de las declaraciones del propio acusado, y del informe médico forense, se debe concluir (en opinión del apelante) que el acusado " tenía en el momento de los hechos anuladas sus capacidades mentales, cognitivas y de voluntad ", o como mínimo, " disminuidas " ( o " afectadas y disminuidas ").

Resalta que en el informe de la UCA se indica que " está en tratamiento por consumo de drogas desde septiembre de 1999 y también acude a las visitas del equipo terapéutico desde noviembre de 2009 "; así como el hecho de que la analítica de orina que le fue practicada diera positivo a cocaína, benzodiacepinas y cannabis.

De forma alternativa, dice que " debe serle reconocida alguna o todas las atenuantes mencionadas del 21.1.2.3.7 del CP. ".

También de forma alternativa, " para el caso de que se considerara acreditada cualquier conducta con alcance penal, hay que tener en cuenta para el caso que nos ocupa de la existencia de un error de prohibición del art. 14 del CP , error invencible que en su caso le excluiría de la responsabilidad criminal.

Alternativamente procede imponer al acusado la pena de 6 meses de prisión por el delito y la pena de 30 días multa con una cuota diaria de 2 euros por la falta, teniendo en cuenta que el sr. Virgilio estaba tratando de conseguir trabajo al salir de prisión pero no trabajaba y se encontraba en una situación de casi indigencia ".

SEGUNDO.- No se puede estimar ninguna de las peticiones finalmente formuladas por el apelante ( algunas de ellas simplemente lanzadas de mala manera al debate procesal, sin argumentación ni explicación alguna).

No existe el pretendido error en la valoración de la prueba.

No existe base probatoria alguna para apreciar la eximente completa del art. 20.1 ni la del 20.2 CP .. Las manifestaciones del propio acusado, y el hecho de que diera positivo a cocaína, benzodiacepinas y cannabis (folio 74) en la analítica de orina que le fue practicada al día siguiente a su detención, resulta manifiestamente insuficiente a los efectos pretendidos. Tampoco la genérica remisión al informe de la UCA de Castellón (f. 63) puede servir a tales efectos.

Lo que el acusado le refirió al médico-forense es ser " consumidor habitual a tabaco y cannabis, y esporádico de otras drogas (cocaína, heroína) "(f. 88). Y su largo historial como consumidor de drogas (documentado por la UCA al menos desde 1999) no se ha traducido en una afectación permanente mínimamente relevante de las capacidades sobre las que se conforma la imputabilidad (esto es, la capacidad para comprender la ilicitud del hecho, y la capacidad para comportarse o autodeterminarse conforme a dicha comprensión). Las conclusiones tercera, quinta y sexta del informe médico forense de 9 de diciembre de 2010 no dejan lugar a dudas a este respecto: " Tercera: Que en el momento del reconocimiento, no presentaba alteración de las funciones psicológicas superiores, que integran la imputabilidad.

Quinta: Que recibidos los resultados quimicotoxicológicos de la muestra de orina obtenida del imputado el día 12 de octubre, ha resultado POSITIVO a COCAÍNA, BENZODIACEPINAS Y CANNABIS.

Quinta: Que los resultados de las muestras analizadas solo indican el consumo de dichas sustancias en días previos a los hechos.

Sexta: Que desde el criterio médico-forense el consumo de las sustancias tóxicas referidas no debe haber afectado a las facultades cognitivas ni volitivas del imputado en relación a los hechos que se le atribuyen en esta causa". (f. 89).

Ni siquiera puede reputarse probado que en el momento de los hechos el acusado padeciera una afectación o disminución relevante de sus capacidades. El Juez de lo Penal ya razonó de forma concluyente esto, sin que la parte recurrente intente siquiera desvirtuar las fundadas y razonables consideraciones contenidas en la sentencia recurrida: "... , toda vez que no puede deducirse que estuvieren afectadas sus facultades intelectivas ni volitivas, sin que consten elementos para valorar la entidad de su posible consumo previo de cocaína, benzodiacepinas y cannabis, siendo que, como así valorare la doctora, de su exploración prestada el día 12 de octubre de 2010, un día después de los hechos enjuiciados, no se vislumbraron elementos que permitieran concluir en dicho sentido, siendo su discurso coherente y claro, lo que también se evidenció en el acto del juicio, en cuanto a los recuerdos que manifestare al describir su acción, todo lo cual se corrobora con el hecho de que por ninguno de los testigos que declararon se manifestare ningún síntoma por el que pudiere dudarse de tal conclusión forense, al tiempo incluso que, de su forma de actuar, se deduce todo lo contrario, con un pleno dominio de su acción en relación con el fin perseguido por éste, hasta el punto de que llevaba preparada la bolsa en la que debían meter el dinero, así como por el hecho de decidir, y así mencionarlo en el lugar, no soltar a la cliente hasta que lograr huir del lugar, para asegurarse así que no le cerraran las puertas de salida de la sucursal".

Añadamos a lo ya dicho por el Juez a quo, que el acusado fue detenido estando en posesión de una serie de objetos encaminados a servirle de disfraz (la gorra, la mascarilla quirúrgica) y a evitar huellas(guantes) (también llevaba un doble pantalón sin duda destinado a dificultar su reconocimiento una vez hubiera perpetrado el hecho), que desde luego no se armonizan bien con la pretendida anulación o disminución de las capacidades que conforman la imputabilidad. Es evidente que comprendía y conocía perfectamente la ilicitud del hecho; y por ello pretendía ocultarse y evitar ser reconocido. Y no hay dato alguno que permita suponer que no disponía de capacidad para comportarse con arreglo a dicha comprensión. La propia preparación del hecho no casa bien con ello. Y ya resaltó el Juez de lo Penal que ningún testigo refirió acto o signo alguno que permita pensar que el acusado no era dueño de sus actos.

Y no podemos dejar de hacer una consideración más, trayendo a colación algo que dijimos en nuestra sentencia nº. 460/07, de 31 de octubre , y que es en buena media trasladable al caso que nos ocupa: " Resulta de todo punto inaceptable que una persona como el acusado, con un largo historial delictivo relacionado (según contó el acusado) con su adicción a las drogas, hubiera vuelto a consumir drogas después de una larga estancia en prisión durante la cual consiguió deshabituarse de su antigua adicción, y encontrándose en plenitud de sus facultades mentales y sin merma alguna de las capacidades sobre las que se conforma la imputabilidad.

Esta intensa reprochabilidad que sin duda merece este tipo de supuestos, sin duda ha de encontrar adecuada respuesta en el Ordenamiento. Nos planteamos si, en estos casos, es admisible que se reconozca alguna virtualidad eximente o atenuante al consumo y adicción a las drogas en relación con un sujeto que, en las circunstancias indicadas, vuelve a delinquir, dado que por su experiencia anterior hubo de prever o debiera haber previsto en cierta medida la comisión de esos delitos relacionados con el consumo de drogas ( eso que, de forma un tanto confusa, se ha venido en llamar "delincuencia funcional") ".

Tal y como decíamos entonces, existe un principio o criterio, y que no es otro que el que preside las muy razonables previsiones contenidas en los arts. 20.1 párrafo 2º y 20.2 del CP ., y que inspira también la teoría de la " actio libera in causa ", que abona el planteamiento que aquí hacemos.

Por tanto, no hay base alguna para apreciar ni las eximentes completas de los arts. 20.1 y 20.2, ni la eximente incompleta del art. 21.1,en relación con los anteriores, ni la atenuante del art. 21.2, todos ellos del C.P ..

De forma confusa e imprecisa el apelante alude al art. 21.3.7 CP .. Ni siquiera queda claro a lo que se pueda referir; y como no hace argumentación alguna en relación con ello, no se sabe a ciencia cierta a qué se pueda referir.

Desde luego, no se aprecia ni la atenuante de estado pasional ( art. 21.3) ni la de dilaciones indebidas (dentro del art. 21.6, en la redacción vigente en la fecha de los hechos, y hoy recogida explícitamente en el nuevo art. 21.7 CP .). Sobre la primera, en la redacción de hechos probados que el apelante propone se dice que el acusado " tuvo una recaída debido a un arrebato al negarle esa misma mañana el trabajo como recolector de naranjas ". No se puede hablar seriamente ni de arrebato, ni de obcecación, ni de estado pasional de semejante entidad. Como la parte no se molesta mínimamente en argumentar su pretensión, y como es claro que dicha atenuante no puede cobijar las reacciones excesivas ni puede ser un premio a la irascibilidad y al descontrol gratuitos, no creemos debamos razonar más la no apreciación de dicha atenuante.

TERCERO .- En el recurso de apelación la defensa del acusado insiste en su alegación de error de prohibición invencible.

Ya contestó debidamente el Juez a quo tal ocurrencia, con consideraciones que reproducimos: " En el caso concreto enjuiciado, no consta que el acusado padezca ningún tipo de retraso mental que le impida la comprensión de la antijuridicidad de la conducta, cuando hasta un niño de corta edad sería capaz de distinguirla, sin precisar mayores conocimientos, por lo que no se llega a entender siquiera la alegación de dicha cuestión, y máxime cuando ya consta condenado con una pena de hasta 4 años de prisión por otro delito de robo con violencia e intimidación, con lo que no es la primera vez que comete hechos semejantes habiendo ya sido condenado penalmente por ello ".

Nada se argumenta para intentar desvirtuar tan razonables consideraciones. Desconocemos por completo en base a qué se pueda pretender sustentar el alegado error de prohibición , ya que ni siquiera se precisa en qué habría podido consistir este, o la concreta modalidad de error de prohibición a la que pueda referirse .Como no hay forma de saber a qué pueda referirse el letrado, y ya fue debidamente argumentada en la sentencia recurrida la inexistencia de error de prohibición directo, no creemos que debamos detenernos más en esta cuestión.

CUARTO.- Se impugna la cuantía de la cuota diaria de la pena de multa, solicitando que se fije en 2 euros, " teniendo en cuenta que el sr. Virgilio estaba tratando de conseguir trabajo al salir de prisión pero no trabajaba y se encontraba en una situación de casi indigencia ".

No se estima la petición deducida. No nos parece excesiva ni desproporcionada la cuota fijada en la sentencia recurrida. Para ello tenemos en cuenta, según decíamos en la sentencia nº 178/07, de 19 de abril , " los límites cuantitativos establecidos en el art. 50.4 del C.P . (teniendo en cuenta la doctrina jurisprudencial interpretadora de tal precepto, contenida por ejemplo, en las sentencias del Tribunal Supremo números 1637/00, de 24 de octubre , 1377/01, de 11 de julio , 1729/01, de 15 de octubre , 1954/01, de 26 de octubre , 1103/02, de 11 de junio , 1835/02, de 7 de noviembre , o las más recientes nº 671/04, de 19 de mayo , 49/05, de 28 de enero , 1058/05, de 28 de septiembre , 1265/05 de 31 de octubre , 218/06, de 2 de marzo ; debiendo resaltarse que la multa impuesta esta en la parte inferior del último escalón de los diez tramos de igual cuantía en que se puede dividir el marco cuantitativo delimitado en el art. 50.4) "; así como el hecho de que el acusado no es un indigente (ya que dijo vivir con su madre y con una hija suya de 11 años; y no habiendo precisado ni acreditado su situación, es claro que tiene una cierta disponibilidad económica que le permite financiarse un consumo no desdeñable de alcohol y otras drogas).

También decíamos en aquella sentencia lo siguiente: "Cada vez son más las sentencias del T.S. y de Audiencias Provinciales que comienzan a elevar el importe de la denominada "cuota tipo" o "cuota residual" inicialmente fijada en seis euros (fuera de los casos de indigencia o extrema penuria económica), en una franja que discurre entre los 6 y los 12 euros. Así, véanse, por ejemplo, las sentencias números 788/03, de 7 de octubre, de la Sección 8ª de la A.P. de Barcelona , 13/04, de 23 de diciembre, de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Tarragona, o la 2.083/06, de 10-5, de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Cantabria.

También es acertada la referencia que hace el juez a quo a las cuantías de las sanciones administrativas. Ya el T.S. en su sentencia número 175/01, de 12-2 , dijo que no se puede reducir la sanción penal a una significación meramente simbólica y de cuantía inferior a las sanciones impuestas por infracciones administrativas similares.

También ha dicho el T.S. que una cifra inferior a las de esas cuotas tipo o residuales, resulta insuficientemente reparadora y disuasoria, y que haría que la sanción penal no cumpliera adecuadamente su función de prevención general positiva ( sentencias número 1.800/00, de 20 de noviembre , y 1.729/01, de 15 de octubre ) ".

QUINTO .- De conformidad con lo previsto en el art. 901 (aplicable por analogía) de la LECr ., procede declarar la imposición al apelante de las costas procesales derivadas del recurso interpuesto.

Por cuanto antecede, y vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el procurador sr. Rivera Huidobro, en nombre y representación de d. Virgilio , contra la sentencia de 11 de abril de 2011 del Juzgado de lo Penal nº 3 de Castellón , debemos confirmar y confirmamos esta, con imposición a la parte apelante de las costas procesales de esta alzada.

Notifíquese a las partes la presente resolución, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso y con testimonio de la misma devuélvanse las actuaciones al juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al presente rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.