Sentencia Penal Nº 281/2011, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 1, Rec 123/2011 de 02 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LLEIDA

SECCIÓN 1

Rollo Apelación faltas nº 123/2011 -

Juicio de faltas núm.:39/2010

Juzgado Instrucción 1 Solsona

S E N T E N C I A NÚM.: 281/11

En la ciudad de Lleida, a dos de septiembre de dos mil once.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Lleida, constituida por mí, Maria Lucia Jimenez Marquez Magistrada de la Sección 1 ha visto, en grado de apelación constituido en Tribunal unipersonal, los autos de Juicio de Faltas núm.: 39/2010 del Juzgado Instrucción 1 Solsona y del que dimana el Rollo de Sala núm.:123/2011, habiendo sido partes, en calidad de apelante, Isaac defendido por el Letrado Don MANUEL LÓPEZ ALVAREZ , y en calidad de apelado MINISTERI FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO. - Por el juzgado de Instrucción se dictó Sentencia cuya parte dispositiva dice lo siguiente: "Condeno a Isaac como autor de una falta de estafa prevista en el artículo 623 del Código penal, en grado de tentativa, y le impongo la pena de multa de 15 días con una cuota diaria de 20 euros.

En el caso que el condenado no abone en todo o en parte la pena de multa, incurrirá en una responsabilidad personal de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa que no haya satisfecho.

Condeno a Isaac a abonar las costas procesales causadas. "

SEGUNDO.- Contra la referida sentencia se interpuso recurso de apelación mediante escrito del que se dio traslado a las partes contrarias para impugnación o adhesión, evacuando dicho trámite en el sentido de impugnarlo solicitando la íntegra confirmación de la Sentencia recurrida.

TERCERO.- Seguidamente se elevaron los autos a esta audiencia Provincial sección Primera, que acordó formar rollo y designar magistrado competente para conocer del recurso, al que pasaron las actuaciones para dictar la resolución correspondiente.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de apelación la Sentencia por la que se condena a Isaac como autor de una falta de estafa. La defensa del acusado solicita su absolución en esta alzada aduciendo como motivos del recurso: a) error en la valoración de la prueba e infracción de la doctrina Jurisprudencial en relación con la prueba indiciaria y b) infracción de las normas del ordenamiento jurídico, entendiendo que no concurren los elementos del tipo penal de la estafa.

El Ministerio Fiscal impugna el recurso e interesa la confirmación de la sentencia , al hallarla ajustada a derecho.

SEGUNDO.- En cuanto al alegado error en la valoración probatoria, es preciso recordar que en materia de apelación el Tribunal "ad quem" asume la plena jurisdicción sobre el supuesto objeto del recurso, con idéntica situación a la del juez "a quo", con posibilidad de un nuevo anàlisis crítico de la prueba practicada y comprobación de si existe o no prueba incriminatoria razonable y suficiente para enervar la presunción de inocencia. No obstante lo anterior, la valoración de la prueba realizada por el Juzgador "a quo" en uso de la facultad que la confiere el art. 741 de la L.E .crim y sobre la base la actividad desarrollada en el juicio oral, goza de una especial singularidad, ya que dicho acto - núcleo del proceso penal-- se ha desarrollado en su presencia , con plena eficacia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías (art. 24.2 C.E .) Por ello, el Tribunal de apelación debe limitarse a examinar si el Juzgador de instancia ha incurrido en razonamientos arbitrarios, ilógicos o irracionales, o si hubo o no vulneración del Derecho a la presunción de inocencia , analizando la existencia y suficiencia de actividad probatoria de cargo practicada en el acto del juicio (en este sentido se ha pronunciado de forma uniforme y reiterada la jurisprudencia - S.S.T.S. de 3.3.99, 13.2.99, 24.5.96 y 14.3.91, entre otras).

En base a lo expuesto, hay que entender que el uso que haya hecho el juez de su facultad de libre apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el acto del juicio , siempre que resulte debida y adecuadamente motivado, únicamente deberá ser rectificado, cuando haya incurrido en un manifiesto y claro error , de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, habiendo señalado la jurisprudencia del TS que para acoger el error en la valoración de las pruebas , se exige la existencia en la narración descriptiva de supuestos inexactos, con error evidente, notorio y de importancia, de significación suficiente para modificar el sentido del fallo.

En el presente supuesto la condena del recurrente se articula en torno a la figura de la estafa, cuyo tipo objetivo exige la existencia de un engaño por parte del sujeto activo que provoque en otro un error esencial que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial que produzca un perjuicio, propio o de un tercero .

Como señala la S.T.S. de 20.4.07 , el engaño ha de ser bastante (art. 248 CP ) , haciendo referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que ha de provocar el error origen del desplazamiento patrimonial. También ha de resultar idóneo, "de forma que ha de tenerse en cuenta tanto su capacidad objetiva para hacer que el sujeto pasivo del mismo, como hombre medio, incurra en un error, como , al mismo tiempo , las circunstancias subjetivas del sujeto pasivo, o dicho de otra forma, su capacidad concreta para resistirse al artificio organizado por el autor; y de otro, es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el acto de disposición que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos , concurrente , al momento en que tal disposición tiene lugar".

Con frecuencia suele ocurrir que en los supuestos objeto de enjuiciamiento la discusión fundamental versa acerca de la existencia o no del elemento nuclear y vertebrador del delito de estafa y sobre el que básicamente descansa dicha infracción: el engaño. Junto a ello también surge frecuentemente la duda de si nos hallamos ante una verdadera infracción penal o ante una mera cuestión civil derivada de un incumplimiento contractual.

Al respecto conviene recordar que el negocio criminalizado será puerta de la estafa cuando se constituya en una pura ficción al servicio del fraude ( ST.S. de 24.3.92 ) a través de la cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una acechanza al patrimonio ajeno ( SSTS de 13.5.94 y 1.4.85 ). El engaño, factor desencadenador del «iter criminis», es la maniobra torticera y falaz por medio de la cual el agente, ocultando la realidad, juega dentro de la apariencia para ganar la voluntad del perjudicado o de los perjudicados, haciéndoles creer y aceptar lo que no es verdadero. Lo fundamental es la actitud del sujeto activo. Si conoce desde el primer momento del contrato que no puede cumplir lo que por su parte ofrece o que, pudiendo hacerlo, es su inequívoca voluntad no realizarlo , se estaría en el delito, habida cuenta el enriquecimiento indebido que pretende.

En el presente supuesto el Juzgador de instancia considera probado que el denunciante fue estafado por la empresa Euroclub 21, gestionada por el acusado, al recibir el día 27 de enero de 2010 una llamada telefónica de una persona que se identificó como representante de la compañía Meliá Hoteles, ofreciéndole importantes descuentos en hoteles y restauración a cambio de una cuota de 225 euros anuales, facilitando el denunciante el número de su tarjeta de crédito y siéndole realizado el correspondiente cargo en su cuenta tan sólo unos minutos después, resultando que, puesto en contacto el denunciante con el servicio de atención al cliente de Meliá Hoteles , le informaron que no existía ningún tipo de oferta de este tipo en su empresa. También recoge la Sentencia que el denunciante intentó darse de baja poniéndose después en contacto telefónico con Euroclub 21 y que la persona que le atendió le manifestó que no estaba autorizada para hacerlo, procediendo Euroclub finalmente a devolver al denunciante la cantidad de 225 euros el día 29 de enero de 2010.

Alega el recurrente que no es cierto que una empleada de Euroclub 21 llamara al denunciante haciéndose pasar por dependienta de Meliá, que posiblemente existió una mala interpretación por parte del denunciante, por cuanto Euroclub 21 SL, como cualquier otra agencia de viajes, ofrece en su gama de servicios viajes combinados , reservas aéreas y hoteleras , entre las que, sin duda, se encuentra la cadena Meliá, por ser una de las más demandadas, así como otras empresas de servicios, restaurantes, etc, pero que ello no implica necesariamente la existencia de acuerdo alguno con los establecimientos comerciales. También se queja el apelante de que el Sentenciador haya considerado enervada la presunción de inocencia en base a la existencia de indicios insuficientes para fundamentar la sanción penal, como son la existencia de una Sentencia de 16 de julio de 2007 en que se condena a Euroclub 21 por uso no autorizado de las marcas de la sociedad Sol Meliá , una sanción administrativa impuesta a la agencia de viajes por la Agencia Española de Protección de Datos en octubre de 2007 y las quejas de distintos usuarios en foros de internet.

Tras el examen de lo actuado y el visionado del soporte audiovisual del acto del juicio, se comprueba que el denunciante declaró en el mismo que quien contactó con él telefónicamente el día 27 de enero se identificó como trabajador de Euroclub 21 -no como representante de Meliá como se recoge en el relato fáctico de la Sentencia-, diciéndole a continuación que, a cambio del pago de una cuota anual, le podían ofrecer buenas ofertas y precios en varios hoteles, entre los que se encontraba la cadena Meliá. Tras la conversación mantenida, el denunciante facilitó el número de una tarjeta bancaria en la que cargar el importe de la cuota y quedaron en que le remitirían un documento conteniendo las concretas ofertas para que lo devolviera firmado a al agencia, remisión que tuvo lugar al siguiente día (fól 8 actuaciones) , constando al final de la comunicación remitida al Sr. Jose Carlos lo siguiente. "el socio podrá ejecutar los Derechos de acceso, rectificación y cancelación contactando con el operador en la dirección indicada más abajo. Le recomendamos lea atentamente el conjunto de la clásulas de adhesión que figuran en nuestra Web y en el directorio impreso de hoteles asociados". Cierto resulta que a continuación, no quedando muy convencido el denunciante de como se habían desarrollado los hechos, se puso en contacto con la cadena Meliá, comunicándole la misma que no mantenían relación comercial con Euroclub, constando aportado a las actuaciones el escrito dirigido por la cadena hotelera Don. Jose Carlos en dicho sentido, pero tal circunstancia no es suficiente para articular en base a la misma la existencia del engaño que el tipo penal de la estafa precisa, pues el hecho de que una agencia de viajes ofrezca precios ventajosos o bonificaciones con distintos establecimientos no forzosamente ha de pasar por mantener con los mismos una concreta relación comercial , pudiendo acceder las distintas operadoras de viajes a ofertas y paquetes ventajosos que los establecimientos sacan al mercado y ofrecerlos después a sus clientes, tal y como vino a declarar el legal representante de Euroclub.

Ello no obsta para que esta forma de contratar pueda resultar incómoda e incluso agobiante para el cliente, por la insistencia y celeridad con que todo se produce , despertando la desconfianza de este último, como ocurrió en este supuesto, procediendo el denunciante a ponerse en contacto telefónico con Euroclub al día siguiente para solicitar su baja como socio, y, aún cuando Don. Jose Carlos vino a declarar que le pusieron problemas para ello, lo cierto es que consta en las actuaciones -y se refleja expresamente en el relato fáctico de la Sentencia- que se produjo orden de devolución pasados tan sólo dos días desde la orden de retención del importe de la cuota, concretamente el día 29 de enero de 2010 (fólio 76).

A través de este "iter secuencial" , insistimos, no puede sostenerse que se cumplan los requisitos del tipo penal de la estafa , más allá de la insatisfacción producida en el cliente por la forma de operar de la agencia de viajes, la cual podrá resultar discutida y discutible extramuros de un procedimiento penal, como de hecho ya ha ocurrido , tal y como lo demuestra la comunicación remitida por la cadena Sol Meliá haciendo referencia a la Sentencia en que se condenó a la agencia de viajes por uso no autorizado de sus marcas, sin que pueda otorgarse relevancia suficiente, a efectos del presente procedimiento, a la sanción impuesta a Euroclub 21 por la Agencia Española de Protección de datos, al estar relacionada la misma con una cuestión de naturaleza distinta a la aquí analizada, ni tampoco a las distintas opiniones vertidas a través de foros en internet por varios clientes que muestran su insatisfacción con la agencia de viajes, las cuales , aún sin negarse, no ofrecen ni la garantía ni la fiabilidad que el acceso a un proceso penal requiere.

A la vista de todos estos elementos circunstanciales, ciertamente hay que concluir que del material probatorio aportado al procedimiento no resulta debidamente acreditada la tipicidad de los hechos denunciados, la cual se constituye en la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la "sanción" existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del Derecho penal, como última "ratio" y el principio de mínima intervención que lo inspira.

Por todo ello procede la estimación del recurso y la revocación de la Sentencia impugnada, absolviendo al recurrente de la falta que se le imputa, con todos los pronunciamientos favorables.

TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y siguientes de la LECriminal , procede declarar de oficio las costas procesales de ambas instancias.

En atención a lo argumentado

Fallo

ESTIMO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Isaac contra la sentencia dictada en fecha 23 de febrero de 2011 por el juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Solsona, en Juicio de Faltas 39/10, que REVOCO, absolviendo al acusado de la falta de estafa por la que ha resultado condenado en la instancia, con todos los pronunciamientos favorables; y todo ello con declaración de oficio de las costas de ambas instancias .

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que es firme, al no caber contra la misma recurso alguno.

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia, con certificación de esta Resolución , para su debido cumplimiento.

Así por ésta mi Sentencia, de la que se llevarà certificación al Rollo de Sala, lo pronuncio, mando y firmo.