Sentencia Penal Nº 281/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 195/2011 de 22 de Junio de 2011

Encabezamiento

D. TOMÁS YUBERO MARTÍNEZ R. APELAC: 195/2011

SECRETARIO DE LA SALA J. ORAL: 489/2009

JDO. PENAL Nº 4- MÓSTOLES

SENTENCIA NUM: 281

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION TERCERA

D. CARLOS OLLERO BUTLER

D. JUAN PELAYO GARCIA LLAMAS

D. JOSEFINA MOLINA MARÍN

---------------------------------------

En Madrid, a 22 de junio de 2011.

VISTOS, por esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, en grado de apelación, el Juicio Oral nº 489/2009 procedente del Juzgado Penal nº 4 de Móstoles y seguido por delito de apropiación indebida, siendo partes en esta alzada Silvio , defendido por la Letrada doña Estrella López Palacios, y Ponente el Magistrado D. JUAN PELAYO GARCIA LLAMAS.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó Sentencia el día 28 de marzo de 2011 cuyo FALLO decretó: "Debo condenar y condeno a Silvio como autor de un delito de apropiación indebida, concurriendo la atenuante analógica de ludopatía, a la pena de seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas. Asimismo deberá devolver a la sociedad Euromedica la cantidad de 1750 €".

SEGUNDO .- Notificada la referida sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de Silvio , que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal.

TERCERO .- Elevadas las actuaciones a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial, se formó el Rollo de Sala nº 195 /2011 y dado el trámite legal, se señaló conforme al Art. 792.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la deliberación, votación y fallo en Sala el recurso el día de hoy.

Hechos

Se aceptan los declarados como tales en la sentencia de instancia, teniéndose aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO .- Comienza el recurso con la alegación de infracción de precepto legal y, concretamente, poniendo de manifiesto lo desacertado del fundamento primero en el que se cita y transcribe el artículo 254 del Código Penal , por el que no se acusaba a Silvio y por el que, dada la pena impuesta, no ha sido condenado. Sin embargo, con una lealtad profesional que debe reconocerse, la defensa no intenta aprovecharse de lo que a todas luces resulta ser un error material, y así se reconoce, y pasa a examinar la apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal , que es por el que ha sido condenado Silvio .

SEGUNDO.- . Se aduce en el recurso que no concurren los elementos de la apropiación indebida, con exposición de sus requisitos para afirmar que no se evidencia en la conducta de Silvio -que en si misma no sería objeto de controversia- el dolo necesario por ausencia del ánimo de lucro y de incorporar las cantidades a su patrimonio, teniendo intención de devolver las cantidades, y así se dice "tomaba el dinero a préstamo y el destino del mismo y su pérdida de control motivo su situación financiera... el ánimo apropiatorio no estaba en la mente de mi representado...", y se concluye con la invocación de los principios de intervención mínimo y de in dubio pro reo.

Como advierte la sentencia del TS de 7 de noviembre de 2005 " La jurisprudencia de esta Sala, desde antes del Código Penal de 1995 , SSTS 31-5-93 , 15-11-94 , 1-7-97 , 26-2-98 y otras, que conforman una dirección jurisprudencial consolidada [ SSTS 31-1-2005 , 2-11-2004 y las que citan], ha diferenciado dos modalidades en el tipo de la apropiación indebida, sobre la base de los dos verbos nucleares del tipo penal, apropiarse y distraer, con notables diferencias en su estructura típica, como antes hemos expuesto, de manera que «en el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si se fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron»... en la STS 31-1-2005 se declaraba que el art. 252 del vigente Código Penal, sanciona dos tipos distintos de apropiación indebida: el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido, y el de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición actúa. En esta segunda modalidad de apropiación, consistente en la administración desleal, el elemento específico, además de la administración encomendada, radica en la infracción de un deber de fidelidad, deducible de una relación especial derivada de algunos de los títulos consignados en el art. 252 del Código Penal y la actuación en perjuicio del patrimonio ajeno producido por la infidelidad STS 16 de septiembre de 2003 , sin que sea precisa la incorporación al propio patrimonio de los distraído, aunque normalmente así ocurra."

En el presente caso la concurrencia de los elementos que configuran el delito de apropiación indebida es palmaria incluida el elemento subjetivo, ya se refiera al ánimo de apropiación, como manifestación específica del ánimo de lucro, ya simplemente al dolo genérico. Es clara la búsqueda de una ventaja económica con las disposiciones de la tarjeta de crédito, disposiciones realizadas con trasgresión de los límites para los que el recurrente estaba autorizado para su utilización, y la simple expectativa, en realidad esperanza, de recuperar las cantidades dispuestos con los beneficios del juego no volatiliza el dolo.

TERCERO .- . El otro motivo del recurso es referente al error en la valoración de la prueba. De un lado se pretende la concurrencia, por causa de la ludopatía que padecería Silvio , de una eximente incompleta del artículo 21.1 en relación con el 20.1 del Código Penal .

El bagaje probatorio al respecto de la adicción de Silvio por los juegos de azar se limita a las manifestaciones del propio recurrente y a la aportación de un certificado de fecha 25-9-2009 de la "Asociación Vida sin Juego " relativo a la asistencia de Silvio para recibir terapia desde el 21 de enero de 2009 y al recibo de pago de la cuota de marzo de 2011. Incomprensible es que no se haya solicitado un informe pericial psiquiátrico ni aportado el más mínimo informe médico, pese a afirmar en el recurso que el recurrente lleva en "tratamiento médico más de un año". Con tal escasa prueba sólo la generosidad del Juez a quo justifica la apreciación de una atenuante analógica, y nada permite ir ahora más allá.

La otra atenuante solicitada sería la de confesión del artículo 21.4 del Código Penal , rechazada por no concurrir los requisitos legales, y ello por cuanto el reconocimiento habría tenido lugar con ocasión de la declaración prestada como imputado tal como se constata con el examen de las actuaciones. Como se expone en la STS de 7 de octubre de 2008 para que una atenuante pueda ser estimada como analógica, ha de atenderse a la existencia de una semejanza del sentido intrínseco entre la conducta apreciada y la definida en el texto legal, desdeñando a tal fin meras similitudes formales y utilizándolo como un instrumento para la individualización de las penas, acercándolas así al nivel de culpabilidad que en los delincuentes se aprecie, pero cuidando también de no abrir un indeseable portillo que permita, cuando falten requisitos básicos de una atenuante reconocida expresamente, la creación de atenuantes incompletas que no han merecido ser recogidas legalmente ( sentencias de 3 de febrero de 1996 y 6 de octubre de 1998 ).

Lo expuesto lleva a confirmar la sentencia de instancia en su rechazo a la atenuante de confesión.

CUARTO .-.Por lo expuesto procede la desestimación del recurso, declarando de oficio las costas

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Silvio contra la Sentencia de fecha 28 de marzo de 2011, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Móstoles en autos de Juicio Oral 489/2009, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, declarando de oficio las costas de la alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndolas saber que contra la misma no cabe Recurso alguno a tenor de lo dispuesto en el artículo 792.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y con certificación de la misma, devuélvanse los Autos originales al Juzgado de procedencia a los fines procedentes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Apelación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.