Sentencia Penal Nº 281/2011, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2, Rec 66/2010 de 07 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

MURCIA

SENTENCIA: 00281/2011

SENTENCIA

NÚM. 281/11

ILMOS. SRS.

D. ANDRÉS MONTALBÁN AVILÉS

PRESIDENTE

D. ÁLVARO CASTAÑO PENALVA

Dª. MARÍA NIEVES MIHI MONTALVO

MAGISTRADOS

En la Ciudad de Murcia, a siete de julio dos mil once.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Murcia, integrada por los Ilmos. Srs. Magistrados que anteriormente se mencionan, ha visto en juicio oral y público las actuaciones del presente Rollo núm. 66/10, dimanantes del Procedimiento Abreviado de la Ley Orgánica 7/1.988 tramitado en virtud de denuncia en el Juzgado de Instrucción núm. Tres de los de Murcia, bajo el núm. 104/08 , por delito de Apropiación Indebida, contra Aida , con D.N.I. núm. NUM000 , nacida el 4-10-1968, hija de Victor y Ana, natural de Moratalla y vecina de Murcia, con domicilio en C/ DIRECCION000 num. NUM001 de Espinardo (Murcia), sin antecedentes penales, representado por el Procurador D. Francisco Berenguer López y defendido por el Letrado D. Francisco Álamo Bernal. Actúa como acusación particular D. Leoncio , D. Mariano y la mercantil "Inspecciones Técnicas y Rehabilitación SL", representados por el Procurador D. Francisco Aledo Martínez y defendidos por el Letrado D. Bartolomé González Pato. En esta causa ostenta la representación del Ministerio Público el Ilmo. Fiscal Sr. D. José Maria Alcázar de Vieyra de Abreu. Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ANDRÉS MONTALBÁN AVILÉS, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción núm. Tres de los de Murcia, por resolución de fecha 6 de agosto de 2004, acordó iniciar Diligencias Previas bajo el núm. 2667/2004 en virtud de denuncia presentada por D. Leoncio , D. Mariano y la mercantil "Inspecciones Técnicas y Rehabilitación SL", sobre apropiación indebida y delito societario, y practicadas las diligencias que se estimaron oportunas para el esclarecimiento de los hechos, con fecha 11 de junio de 2010, se dictó auto por el Instructor decretando la apertura del juicio oral y la remisión de las actuaciones a esta Superioridad, después que el Ministerio Fiscal calificara los hechos como constitutivos de: A) Delito continuado de apropiación indebida previsto en el artículo 252 y penado en los artículos 250.1.6ª y 74.1 y 2 del vigente Código penal . B ) Delito de impedimento del ejercicio de derechos sociales del artículo 293 del Código penal , de los que era posible autora la acusada, solicitando que se le impusiera la pena de: por el delito A) TRES AÑOS DE PRISIÓN, NUEVE MESES DE MULTA con una cuota diaria de 12 euros, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, así como, para el ejercicio de la profesión directamente relacionada con la comisión del delito durante el tiempo de la condena privativa de libertad, conforme al artículo 56 del Código Penal . Por el delito B) la pena de NUEVE MESES DE MULTA con una cuota diaria de 12 euros, más las costas del proceso, así como que indemnizara a la sociedad "Inspecciones Técnicas y Rehabilitación SL" en la cantidad de 131.850,03 euros, más intereses legales correspondientes.

Por la acusación particular se calificaron los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del artículo 252 y penado en los artículos 250.1.6º y 74.1 y 2 del Código Penal , interesando la pena de tres años de prisión, nueve meses de multa con una cuota diaria de 12 euros, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, así como, para le ejercicio de la profesión directamente relacionada con la comisión del delito durante el tiempo de la condena privativa de la libertad, conforme a lo establecido en el artículo 56 del Código Penal . Un delito societario del artículo 295 del Código Penal , en su mitad superior por aplicación del artículo 77 , a la que corresponde imponer la pena de tres años y tres meses de prisión con accesorias. Un delito del artículo 290 del Código Penal en su mitad superior a la pena de dos años de prisión y multa de siete meses con una cuota diaria de 12 euros, con accesorias. Por el delito del artículo 395, C.P . por falsificación de documentos privados, en su mitad superior, a la pena de un año y seis meses de prisión con accesorias. Asimismo procede imponer accesorias y costas procesales incluidas las de dicha acusación particular; y a que indemnizara en 131.859,03€, importe de los daños y perjuicios ocasionados a los perjudicados que se han constituido en acusación particular.

Por la defensa del acusado se articuló su escrito de conclusiones provisionales interesando su libre absolución, por lo que se acordó señalar para el día de hoy el de inicio de las sesiones del juicio oral, habiéndose celebrado con todas las exigencias prescritas por la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO.- En dicho acto se practicaron las pruebas propuestas por las partes, en particular, examen de la acusada, testifical, pericial y documental.

Así mismo la acusación particular elevo a definitivas sus conclusiones, al igual que la defensa, modificándolas el Ministerio Fiscal en el acto de la vista en el sentido siguiente: " La acusada, Aida con DNI NUM000 , nacida el 4 de octubre de 1968 y sin antecedentes penales junto con Leoncio y Mariano constituyeron la mercantil "INSPECCIONES TÉCNICAS Y REHABILITACIÓN S.L." mediante escritura pública otorgada en fecha de 4 de marzo de 2003, en la que de común acuerdo todos los socios designaron a la acusada como administradora única de la empresa, hasta que fue cesada en el ejercicio de su cargo en virtud de acuerdo adoptado por la Junta General el día 22 de marzo de 2004.

La acusada que como administradora única de la empresa Inspecciones Técnicas y Rehabilitación S.L. tenía potestad para contratar y realizar todos los actos comunes de gestión de la mercantil, durante el periodo anteriormente mencionado, prevaliéndose de su cargo y con intención de obtener un beneficio patrimonial ilícito, asumió el pago de obligaciones con cargo a la Sociedad, que tenían como única finalidad la atención de deudas generadas por aquella en su propio interés, y de este modo, vino a retirar fondos de la cuenta de la mercantil para destinarlos a sufragar gastos estrictamente personales, por un montante total de 105.116 euros.

Examinada por perito judicial la contabilidad de la sociedad, se pudo constatar como la acusada llevó a cabo la disposición de fondos de la tesorería de la mercantil, que contablemente se justificaban mediante la emisión de un total de 39 recibos, en concepto de honorarios a cuenta de gestión comercial, y honorarios de la primera y firmados por ella desde el 30-04- 03 hasta el 28-05-04 con el siguiente detalle:

- Tres recibos relativos a la comunidad Picos de Europa por cuantía de 5.900 euros.

- Cinco relativos al Edificio Reina Victoria por un importe global de 11.969 euros.

- Cinco referidos al Edificio Saturno 4 por importe total de 14.142 euros.

- Tres relativos al Edificio Francisco Celdrán 10, por importe global de 11.197 euros.

- Tres referidos al Edificio Ortega y Gasset por un importe total de 12.348 euros.

- Tres relativos al Edificio José Antonio nº 21 por una cuantía total de 15.191 euros.

- Uno relativo al Edificio Plaza de la Zarzuela nº 5 por importe de 2.400 euros.

- Dos relativos al Edificio Vista Alegre por importe de 2.400 euros.

- Seis relativos al Edificio Aída por un importe total de 9.000 euros.

- Tres referentes al Edificio Álvarez Quintero 5, por un importe total de 13.669 euros.

- Tres relativos al Edificio Vista Alegre 5, por un importe global de 5.400 euros.

- Y un recibo por importe de 1.500 euros por el concepto de gastos según socios, de los meses de abril y mayo a 750 euros al mes que totalizan, 1.500 euros.

Todos los recibos mencionados, representaron salidas de tesorería en las cuentas bancarias de titularidad de Inspecciones Técnicas y Rehabilitación S.L. en la entidad Cajamar (Cuentas 2720019874 y 2720005786), que alcanzan una cuantía de 105.116 euros, si que existan los correspondientes soportes documentales de las detracciones efectuadas.

La causa, incoada como Diligencias Previas en el año 2004, y transformadas en Procedimiento Abreviado en el año 2008, ha sufrido paralizaciones procesales no justificadas en su tramitación, por periodos de tiempo superiores a un año.

Los hechos relatados son constitutivos de:

Un delito continuado de apropiación indebida previsto y penado en los artículos 252, 250.1.5º (valor de lo apropiado superior a 50.000 euros) y 74.1 y 2, del vigente Código Penal.

La acusada es responsable en concepto de autora, de conformidad con lo previsto en los artículos 27 y 28 del Código penal .

Concurre, como muy cualificada, la atenuante 6ª del artículo 21 (dilaciones indebidas).

Procede imponer a la acusada las siguientes penas:

OCHO MESES DE PRISIÓN Y CINCO MESES DE MULTA con cuota diaria de 6 euros, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, así como para el ejercicio de la profesión directamente relacionada con la comisión del delito durante el tiempo de la condena privativa de libertad, conforma al artículo 56 del Código penal , más las costas del proceso.

La acusada deberá indemnizar a la sociedad Inspecciones Técnicas y Rehabilitación SL. en la cantidad de 105.116 euros, más intereses legales correspondientes".

Concedido al acusado el derecho de última palabra, nada añadió.

Hechos

PRIMERO.- Son hechos probados y así se declaran que: " la acusada Aida , con DNI NUM000 , nacida el 4 de octubre de 1968 y sin antecedentes penales, junto con Leoncio y Mariano constituyeron la mercantil "INSPECCIONES TÉCNICAS Y REHABILITACIÓN SL", mediante escritura pública otorgada en fecha de 4 de marzo de 2003, en la que de común acuerdo todos los socios designaron a la acusada como administradora única de la empresa, hasta que fue cesada en el ejercicio de su cargo en virtud de acuerdo adoptado por Junta General el día 22 de marzo de 2004. La finalidad de la empresa durante el periodo de los hechos, era la rehabilitación de viviendas, básicamente haciendo cajas de escalera, colocando ascensores.

La sociedad se constituye por y en interés de los tres socios, esencialmente a fin de que cada uno obtuviese beneficios por su trabajo, Leoncio realizando los proyectos, Mariano encargándose de la construcción y la acusada gestionando las subvenciones a las comunidades de vecinos y proporcionando la clientela (comunidades a la sociedad).

La contabilidad de la empresa se encargó a Miguel Ángel hermano de Mariano ,

La acusada, que como administradora única de la empresa Inspecciones Técnicas y Rehabilitación SL tenía potestad para contratar y realizar todos los actos comunes de gestión de la mercantil, durante el periodo anteriormente mencionado, vino a retirar fondos de la cuenta de la mercantil, por un montante total al menos de 101.216€ euros contra las cuentas bancarias de titularidad de Inspecciones Técnicas y Rehabilitación SL en la entidad Cajamar (Cuentas 2720019874 y 2720005786) y que justificó como percepciones legitimas por honorarios de gestión y comisiones, mediante la emisión de recibos firmados por ella y sin que existan los correspondientes soportes documentales de las detracciones efectuadas.

La acusada no confeccionaba las cuentas de la comunidad, que lo eran por un hermano del denunciante Mariano .

La acusada, siendo administradora de ITR sometió a una junta de propietarios la rescisión de un contrato con la misma que no fue aceptada, ni firmada por la contraparte.

La causa, incoada como Diligencias Previas en el año 2004, y transformadas en Procedimiento Abreviado en el año 2008, ha sufrido paralizaciones procesales no justificadas en su tramitación, por periodos de tiempo superiores a un año".

SEGUNDO.- La declaración de hechos probados tiene como soporte el resultado el conjunto de la prueba practicada, básicamente la declaración de la acusada, testifical, pericial y documental.

Fundamentos

PRIMERO.- "Conforme a reiterada jurisprudencia de la Sala Segunda de lo Penal del Tribunal Supremo (sentencias 1846/2000, de 29 de noviembre , fundamento jurídico único EDJ2000/39266 , 1932/2000, de 7 de diciembre , fundamento jurídico segundo EDJ2000/49854 , 2086/2002, de 12 de diciembre , fundamento jurídico segundo EDJ2002/59260, etcétera) la estructura típica del delito de apropiación indebida, previsto y penado en el Código Penal vigente en su artículo 252 EDL1995/16398 , parte de la concurrencia de los siguientes elementos: A) Que el sujeto activo reciba de otro uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro. B) Que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, excluyendo aquéllos que suponen la entrega de la propiedad. En este sentido la jurisprudencia ha declarado el carácter de "numerus apertus" del precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula, "aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretadas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver". C) Que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio, bien cuando da a la cosa un destino distinto a aquél para el que fue entregada, o bien cuando se le da a la cosa recibida un destino distinto al pactado, supuesto que se ha denominado de administración desleal que no requiere un correlativo enriquecimiento del sujeto activo. Y D) Que se produzca un perjuicio patrimonial lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento.

Como precisión de la conducta típica, hay que dejar constancia de que:

El vigente artículo 252 del Código Penal de 1995 , al igual que el antiguo artículo 535 del Código Penal Texto Refundido de 1973, sanciona dos tipos distintos de apropiación indebida: el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas, que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido y el de gestión desleal, que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance ( Sentencias de la Sala Segunda de lo Penal del Tribunal Supremo 253/2001, de 16 de febrero de 2001 , fundamento jurídico primero EDJ2001/1038 , 2016/2001, de 2 de noviembre de 2001 , fundamento jurídico segundo EDJ2001/43306 , 81/2002, de 23 de enero de 2002 , fundamento jurídico tercero EDJ2002/741 , 1584/2002, de 30 de septiembre de 2002 , fundamento jurídico segundo EDJ2002/42753 , 2086/2002, de 12 de diciembre de 2002 , fundamento jurídico segundo EDJ2002/59260 , 2017/2002, de 3 de febrero de 2003 , fundamento jurídico primero, 1191/2003, de 19 de septiembre de 2003 , fundamento jurídico cuarto EDJ2003/130296 , 71/2004, de 2 de febrero de 2004 , fundamento jurídico tercero EDJ2004/8293 , 830/2004, de 24 de junio de 2004 , fundamento jurídico único EDJ2004/82779 , 1217/2004, de 2 de noviembre de 2004 , fundamento jurídico cuarto EDJ2004/174154 , 18/2005, de 15 de enero de 2005 , fundamento jurídico primero EDJ2005/6982 , 114/2005, de 31 de enero de 2005 , fundamento jurídico primero EDJ2005/30362, etcétera).

En el denominado tipo clásico de apropiación indebida, debe distinguirse ( Sentencias de la Sala Segunda de lo Penal del Tribunal Supremo 830/2004, de 24 de junio de 2004 , fundamento jurídico único EDJ2004/82779 , 18/2005, de 15 de enero de 2005 , fundamento jurídico primero, 114/2005, de 31 de enero de 2005 , fundamento jurídico primero EDJ2005/30362, etcétera) dos etapas diferenciadas. La primera se concreta en una situación inicial lícita, generalmente contractual, en la que el sujeto activo recibe en calidad de depósito, comisión o administración, o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarles o devolverles dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble o activo patrimoniales, recepción presidida por la existencia de una convenida finalidad específica de devolución o bien de empleo en un destino determinado, es decir, de entrega a un tercero o terceros para cumplir la finalidad pactada. En la segunda etapa el agente transmuta esta posesión legítima (o propiedad afectada a un destino, en el caso de bienes fungibles), en disposición ilegítima y abusando de la tenencia material de los bienes y de la confianza recibida, dispone de ellos, los distrae de su destino o niega haberlos recibido, es decir, se los apropia indebidamente, en perjuicio del depositante, comitente, dueño o persona que debiera percibir los bienes u obtener la contrapartida derivada de su destino pactado. En el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si se fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron.

Esa apropiación indebida, en la modalidad de gestión desleal , cuya acción típica es la disposición del dinero que se administra en perjuicio de la persona física o jurídica titular del patrimonio administrativo, no requiere que se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, sino únicamente el perjuicio patrimonial del administrado como consecuencia de la gestión desleal infractora de los deberes de fidelidad inherentes a su función, es decir, el tipo no conlleva necesariamente el ánimo de tener la cosa para sí mismo ("animus rem sibi habendi"), aunque tampoco lo excluya, sin que, por lo tanto, se requiera una específica intención de enriquecimiento sino simplemente un propósito de adquirir sobre el dinero que se administra un poder de disposición en un sentido contrario a la finalidad de una administración leal del mismo, y sólo se precisa un dolo genérico, que equivale al conocimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona al principal administrado ( Sentencias de la Sala Segunda de lo Penal del Tribunal Supremo 253/2001, de 16 de febrero de 2001 , fundamento jurídico primero EDJ2001/1038 , 2016/2001, de 2 de noviembre de 2001 , fundamento jurídico segundo EDJ2001/43306 , 2017/2002, de 3 de febrero de 2003 , fundamento jurídico primero EDJ2003/25279 , 1191/2003, de 19 de septiembre de 2003 , fundamento jurídico cuarto EDJ2003/130296 , 71/2004, de 2 de febrero de 2004 , fundamento jurídico tercero EDJ2004/8293 , 1217/2004, de 2 de noviembre de 2004 , fundamento jurídico cuarto EDJ2004/174154, etcétera)".

Por su parte la STS 14/7/2009 precisa que la jurisprudencia distingue en el delito del art. 252 del C. Penal EDL1995/16398 dos tipos distintos de apropiación indebida: el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido, y el de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance.

En la modalidad de apropiación consistente en la administración desleal, el elemento específico, además de la administración encomendada, radica en la infracción de un deber de fidelidad, deducible de una relación especial derivada de algunos de los títulos consignados en el art. 252 del Código penal EDL1995/16398 y la actuación en perjuicio del patrimonio ajeno producido por la infidelidad. El tipo se realiza aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, siendo suficiente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado como consecuencia de la gestión desleal de aquél, esto es, como consecuencia de una gestión en que él mismo ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su "status". La acción típica es la disposición del dinero que se administra en perjuicio de la persona física o jurídica titular del patrimonio administrado, sin que sea imprescindible en este tipo -aunque tampoco quepa descartarla- la concurrencia del"animus rem sibi hahendi" sino solo la del dolo genérico que consiste en el convencimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona ( SSTS 513/2007, de 19-6 , y 416/2007, de 23-5 ).

A la vista de la jurisprudencia citada en nuestro supuesto el presunto delito patrimonial cometido por la acusada seria el de apropiación indebida en su modalidad de administración o gestión desleal, único delito por el que acusa el Fiscal en coincidencia con la acusación particular, pues la imputación se concreta en haber aplicado en su propio beneficio cantidades de dinero de la sociedad y ello durante el tiempo en que fue administradora única de la misma, lo que obvia el examen de la calificación alternativa del delito del art. 295 propuesta por la acusación particular con la que concurre normativamente.

SEGUNDO.- Conviene comenzar poniendo de manifiesto la peculiar forma de gestarse la sociedad, hecho que no fue controvertido.

La acusada venia dedicándose a través de una empresa de su propiedad, Despachos Amy SL. a la administración de fincas lo que le permitía tener relación, como acreditó, con muchas Comunidades de Vecinos. En este cometido, la acusada había venido gestionando el otorgamiento de subvenciones a comunidades de vecinos para la rehabilitación de edificios, fundamentalmente para la instalación de ascensores en los que carecían de ellos, al tiempo que ofrecía a la comunidad los profesionales precisos para la realización del proyecto de obra y la empresa encargada de llevarla a cabo.

Así las cosas los denunciantes, arquitecto y constructor, contactan con la acusada para llevar a cabo conjuntamente tal cometido. A tal fin constituyen la sociedad Inspecciones Técnicas y Rehabilitación SL (ITR). El beneficio para cada uno seria, para el Arquitecto el precio del proyecto 2705€, para el constructor el beneficio que le generara la obra y para la acusada, en lo que no se cuestiona, la retribución de su gestión ante los organismos administrativos para la obtención de la subvención que se fijó en una cantidad fija 2405€.

Se trata de un acuerdo que no se documentó ni en la constitución de la sociedad ni en ningún acta posterior.

La contabilidad de la empresa se le encargó a un hermano del denunciante Sr. Mariano , siendo la acusada la encargada de proporcionarle la documentación precisa, mientras que los presupuestos los realizaba el Sr. Mariano . No se trataba como declaró el asesor de una contabilidad en absoluto compleja dada la escasa actividad de la mercantil que en total gestionó 10 subvenciones a comunidades. Por otra parte adveró que los libros los confeccionaba él con la documentación que le entregaba la acusada. No quedó probado si los todos los socios tenían acceso a las cuentas bancarias de la sociedad accediendo a las mismas mediante la claves de Internet.

Aseveró el socio Sr. Mariano que la sociedad era una mercantil normal que obtenía con su actividad un beneficio a repartir. Sin embargo es evidente que tenía ciertas peculiaridades, como eran las propias de que cada uno aportase su industria o trabajo que era retribuido al margen de la obtención de cualquier beneficio.

Así las cosas y en una causa como la presente en el que lo fundamental es determinar el montante de lo presuntamente defraudado, devienen esenciales las pericias contables.

En este sentido se contraponen dos pericias las del Perito Sr. Esteban , designado a instancias del Instructor, que establece las cantidades de que dispuso la acusada y considera no justificadas y la del Perito Sr. Fausto que por el contrario considera justificadas las cuentas de la sociedad. En este sentido la pericia judicial viene a poner de manifiesto la falta de soporte documental en el sentido de que la acusada no emitía facturas por las cantidades que percibía, pero lógicamente no puede aseverar que no le fuesen debidas, mientras que la pericia privada considera suficiente la emisión de los recibos por la acusada.

En este punto cabe poner de manifiesto que la sociedad en absoluto llevaba las cuentas con arreglo a las disposiciones mercantiles que las regulan, limitándose la acusada a facilitar documentación al contable hermano de Mariano con la que este confeccionaba las cuenta y los libros.

Las cuentas anuales correspondientes al periodo en que la acusada fue administradora única fueron presentadas al Registro Mercantil las de 2003 y 2004 y aprobadas por los denunciantes como administradores mancomunados.

Existe una primera cantidad de la que dispuso la acusada en concepto de gastos no justificados, recogida por el Perito Judicial por un montante de 26.734,03€ por pagos no justificados, que el perito Sr. Fausto considera justificadas hasta un montante de 21. 317,03€. El resto 5417€ lo justifica la acusada como un pago hecho en mano al Sr. Leoncio habiendo acudido ambos al efecto a la Oficina de Cajamar donde la sociedad tenia sus cuentas. Por esta primera partida no formuló acusación el Fiscal en sus conclusiones definitivas.

Reconoció la acusada haber pagado unas lámparas para su vivienda utilizando efectivo propio y un cheque de 1000€, lo que justifico por falta de numerario en el momento de hacer el pago y que descontó de sus honorarios del edificio Vista Alegre 5

La prueba practicada puso de manifiesto, en especial por la propia declaración de la acusada, que ésta no niega haber dispuesto de las cantidades que en cuantía de 105.000€ le imputan la acusación publica y privada si bien, limita tal cantidad a 101.216€ al descontar dos partidas una de 1500 correspondiente a gastos según socios que imputa a alquileres (dos) y otra de 2400 que cobrada por la gestión del edificio Plaza Zarzuela, que fue devuelta.

Considera sin embargo que tal disposición fue legítima y suponía la retribución de su trabajo su gestión, comisiones y devengos por la obtención de mejor precio en los ascensores.

Así las cosas el núcleo del contencioso se centró pues, en la justificación dada por la acusada de que además de los ingresos siempre fijos, que en cantidad de 2400 o 2405€ percibía por cada obra, le asistía el derecho a reintegrarse en un 10% del valor de las obras y del proyecto, que siempre percibía como pura comisionista con independencia de que llegase o no a buen fin, además de la rebaja que por su iniciativa obtuviese en la negociación con los proveedores de los ascensores.

TERCERO.- En este sentido, y con independencia de las peculiaridades de la sociedad, es lo cierto que la Sala valorando en conjunto la prueba practicada, no ha llegado al convencimiento de que la acusada no hubiese pactado con los denunciantes el percibo de, lo que ella llamo en juicio, comisiones puras y duras.

Así, además de su declaración, constante desde su imputación, consta la de la testigo Sra. Dña. Eufrasia que trabajaba como secretaria en la mercantil, que adveró punto por punto la declaración de la acusada, en el sentido de que asociada con los denunciantes, seguiría como antes de asociarse, percibiendo las comisiones referidas, información que obtuvo de la conversación entre los tres socios en la que dijo estuvo presente.

La acusada que en su condición de Administradora de fincas, lo que le permitía la captación de clientes para la rehabilitación de viviendas, esencialmente la instalación de ascensores en las que carecían de ellos y antes de la constitución de la sociedad ITR, venia proporcionando obras a sus dos consocios por las que les facturaba, lo que no podían ser otra cosa que comisiones. También le facturaba por este concepto a la instaladora de los mismos, Otis. En este sentido aporto con su escrito de defensa, facturas emitidas entre los años 2000 a 2003 en los que percibía determinadas cantidades, que calificó de comisiones de los que después fueron sus socios y de la empresa Otis.

El socio Arquitecto Sr. Leoncio no fue contundente en este sentido y a la pregunta de si le pagaba a la acusada un 10% por cada factura dijo no recordarlo, e ignorar si cobraba también un 10% sobre la facturación del tercer socio D. Mariano .

El tercer socio, Sr. Mariano reconoció que antes de la constitución de la sociedad ITR, pagó cantidades a la acusada por las obras que aquella le proporcionaba, cantidades que no dejan de ser comisiones, aunque lo justificara por la vía de incrementar el presupuesto, al tiempo que reconoció que jamás se había hecho factura por tal concepto, si bien también afirmó que la constitución de la sociedad tenia por finalidad el acabar con los pagos no transparentes. En cuanto a si percibía cantidades por negociaciones a la baja con OTIS manifestó desconocerlo, así como que esta le pagase comisiones por cada ascensor instalado.

Surgidas las desavenencias, ambos socios integrantes con la acusada de la sociedad, proceden en escritura de 24 de marzo de 2004, a elevar a público el acuerdo de 22/3/2004 de cese de la misma como administradora única, pasando a una administración mancomunada. En dicho acuerdo, se afirma sin embargo que no tienen nada que reclamar a la acusada por ningún concepto.

También sería indiciario en este sentido que los socios querellantes aprobasen las cuentas que presentan al Registro Mercantil correspondientes a los años en que se supone consumada la defraudación 2003 y 2004, y que el socio Sr. Mariano manifestase que en ese momento nada tenían que reclamar a la acusada.

Asimismo resulta indiciario el que la presunta defraudación se traiga a los Tribunales cuando la mercantil se encuentra en problemas económicos, a raíz de un siniestro por lluvias en la comunidad Picos del Morrón, que encareció notablemente el presupuesto de una de las obras, y provocó el enfrentamiento entre Mariano , teórico responsable al ser el constructor, y la acusada, lo que provocó visitas y la reclamación de la comunidad según declaró la Presidenta, anunciándole la acusada que mientras ella fuese administradora no le daría mas obras, según declaró ella misma y testificó Eufrasia . La acusada ofreció a la Comunidad perjudicada, según su presidenta, reintegrarle un tercio de lo percibido de la misma.

Quedó probado por las testificales que Aida , en razón a su trabajo anterior de administradora de fincas, era la única que captaba clientela para la sociedad. Se trata en la vida mercantil de un autentico valor, del que depende el sostenimiento de una sociedad de este tipo y por el que nada tiene de extraño que se perciban comisiones. Afirmó, y no carece de sentido, que de que de no ser así ningún beneficio hubiera tenido para ella integrarse en ITR, pues no parece tenga tal envergadura el utilizar las instalaciones de ITR, de mayor realce que aquellas de las que disponía con anterioridad.

En esta tesitura la cuestión se degradaría a una simple rendición de cuentas entre los socios, rendición de cuentas que ya fue intentada antes de la presentación de la denuncia de los socios, sin que se llegara a un acuerdo, en reuniones en las que la acusada se negó a reintegrar lo que se le solicitaba, a pesar de ser amenazada con denunciarla.

En definitiva y en la conciencia de que la documentación aportada por la acusada para justificar sus comisiones, es de tardía aportación, alberga la Sala la duda de si la misma tenia derecho a percibir comisiones sobre los ingresos de sus socios, duda que, si no en otro orden jurisdiccional, en sede penal adquiere relevancia, hasta el punto de exigir traer a colación e principio in dubio pro reo y en consecuencia a absolver a la acusada por este delito.

CUARTO.- Ciñéndonos al resto de delitos, que junto a la apropiación indebida en continuidad, la denunciante imputa a la acusada y por los que solicita la imposición de una pena tenemos:

Delito del articulo 295 del CP . Los administradores de hecho o de derecho o los socios de cualquier sociedad constituida o en formación, que en beneficio propio o de un tercero, con abuso de las funciones propias de su cargo, dispongan fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contraigan obligaciones a cargo de ésta causando directamente un perjuicio económicamente evaluable a sus socios, depositarios, cuentapartícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren, serán castigados con la pena de prisión de seis meses a cuatro años, o multa del tanto al triplo del beneficio obtenido.

Tipificada la conducta como constitutiva de un delito de apropiación indebida del articulo 252 en relación con el 250 1. 6º , se trata de un concurso de normas a resolver conforme al artículo 8.4 del Código Penal , tal como se ha hecho.

Se acusa también por la parte personada del delito del artículo 290 falseamiento de las cuentas de la sociedad. Tampoco resulta probado. En cuanto a la elaboración de las cuentas quedó probado que se le encargó al hermano de uno de los socios querellantes, Mariano y a su instancia, quien aseveró además que lo hacia de forma gratuita. Este por su parte afirmó que con la documentación que se le entregaba confeccionaba los libros de contabilidad. Por lo demás conectado con lo razonado respecto a la apropiación indebida, la duda allí tenida en cuenta es transpolable a la fidelidad de las cuentas.

Por último en cuanto a la falsedad tampoco resulta acreditada. Se imputa a la acusada el haber sometido una propuesta para la captación de un cliente para su propia sociedad atribuyéndose la condición de administradora única de la sociedad cuando ya no lo era, lo que tampoco se acredita. De hecho el documento que se tilda de falso al folio 185 lo extiende la acusada cuando todavía era administradora de la sociedad 11 de marzo de 2004, documento que por cierto ninguna virtualidad tuvo por cuanto ni siquiera lo firma la otra parte. La testigo Sonia no recordaba la fecha pero dijo ser en Marzo. Los documentos subsiguientes pertenecen a despachos Amy, de la exclusiva titularidad de la acusada y suponen una oferta de servicios que tampoco es aceptada. Ninguna aliteración en el trafico jurídico supusieron tales documentos.

Procede en consecuencia la absolución de la acusada.

QUINTO.- Las costas se declaran de oficio al no apreciar temeridad en la acusación particular.

VISTOS los preceptos legales citados en la sentencia y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de SU MAJESTAD EL REY DON JUAN CARLOS PRIMERO DE ESPAÑA,

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Aida de los delitos por los que venia acusada, declarando de oficio las costas causadas.

Así, por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación, juzgando en única instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.