Sentencia Penal Nº 281/2012, Audiencia Provincial de Alava, Sección 2, Rec 2/2012 de 10 de Agosto de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN SEGUNDA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. BIGARREN SEKZIOA

Avenida AVENIDA GASTEIZ 18,2ª planta,VITORIA-GASTEIZ / AVENIDA GASTEIZ Hiribidea 18,2ª planta,VITORIA-GASTEIZ

Tel.: 945-004821

Fax / Faxa: 945-004820

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 01.02.1-09/008573

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :01.059.43.2-2009/0008573

Rollo penal abreviado / Penaleko erroilu laburtua 2/2012 - G

Atestado nº./ Atestatu-zk.:

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: ESTAFA /

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:

Juzgado de Instrucción nº 1 de Vitoria-Gasteiz / Gasteizko Instrukzioko 1 zk.ko Epaitegia

Proced.abreviado / Prozedura laburtua 80/2011

Contra / Noren aurka: Alexis

Procurador/a / Prokuradorea: CARMEN CARRASCO ARANA

Abogado/a / Abokatua: AITOR ORTEGA ZUFIRIA

Acusación particular / Akusazio partikularra: Armando

Procurador/a / Prokuradorea: ALFREDO AJA GARAY

Abogado/a / Abokatua: JESUS PEDRO ABERASTURI PARAMO

MINISTERIO FISCAL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz, Sección Segunda, compuesta por los Ilmos. Sres. D. Jesús María Medrano Durán, Presidente, D. Jaime Tapia Parreño y D. Jesús Alfonso Poncela García, Magistrados han dictado el día diez de agosto de dos mil doce la siguiente,

SENTENCIA Nº 281/12

En el juicio oral y público correspondiente al Rollo de Sala nº 2/12, derivado de los autos de Procedimiento Abreviado nº 80/11 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Vitoria, seguido por un delito de estafa contra D. Alexis nacido el día NUM000 .69, con D.N.I. nº NUM001 , natural de de Vitoria, y vecino de Ojen (Málaga), de nacionalidad española, hijo de Emiliano y de Esperanza , con instrucción, sin antecedentes penales, cuya solvencia o insolvencia no consta acreditada, y en libertad provisional por esta causa, defendido por el letrado D. Aitor Ortega Zufiría y representado por la procuradora Dª Carmen Carrasco Arana y como acusación particular D. Armando , dirigido por el letrado D. Jesús Aberásturi Páramo y representado por el procurador D. Alfreso Aja Garay, siendo parte el MINISTERIO FISCAL; yPonente el Iltmo. Sr. Presidente D. Jesús María Medrano Durán..

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales calificó los hechos relatados como constitutivos de un delito continuado de estafa agravada prevista y penada en los artículos 248.1 y 250.1.4º del Código Penal , con redacción dada por la Ley 5/2010de 22 de junio, en relación con el artículo 74 del Código Penal , siendo responsable del mismo en concepto de autor el acusado Alexis , conforme a lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal . No concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procediendo imponer al acusado la pena de prisión de cinco años, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como multa de once meses a razón de 10 euros diarios, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53.1 del Código Penal en caso de impago. Asímismo procede imponer al acusado el pago de las costas causadas conforme al artículo 123 del C.P . El acusado en concepto de responsabilidad civil directa, deberá abonar a Armando la suma de 49.041,84 euros por los trabajos de albañilería efectuados en la promoción de chalets de Zumelzu y no abonados.

SEGUNDO.-La acusación particular de D. Armando , calificó los hechos relatados como constitutivos de un delito continuado de estafa penado por los artículos 248.1 y ss y artº. 250.1 1 º, 4 º, 5 º y 6º, siendo de aplicación además el artº 74.1 y 2 C.P ., como responsable en concepto de autor el acusado, ex artº 27 y 28.1º C.P ., no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando imponer al acusado la pena de seis años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 18 meses a razón de una cuota diaria de 6 euros, con la correspondiente responsabilidad subsidiaria del artº 53 C.P . El acusado abonará las costas del juicio, incluídas las de la acusación particular. En concepto de responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar al Sr. Armando en la cantidad de 52.424,17 euros, sin perjuicio de lo que pueda establecerse en el acto de la vista o se determine en la ejecución de la sentencia.

TERCERO.-La defensa del acusado Alexis mostró su disconformidad con las correlativas del Ministerio Fiscal, solicitando la libre absolución de su representado con todos los pronunciamientos favorables

CUARTO.-El Ministerio Fiscal en el acto de Juicio Oral elevó a definitivas sus conclusiones, así como la Defensa y la Acusación Particular, quedando los autos vistos para sentencia.

El acusado, Alexis , -mayor de edad y sin antecedentes penales- quien mantenía una relación de amistad con Armando - titular de una empresa individual dedicada a trabajos de albañilería en general denominada 'Construcciones del Rio'- le solicitó a éste un presupuesto para realizar trabajos de su actividad en una promoción de chalets que aquél iba a construir en la localidad alavesa de Zumelzu en la que el acusado realizaba las funciones de contratista, procediendo el Sr. Armando en junio de 2007 a presentarle el presupuesto requerido por un importe de 21.524,28 euros, que Alexis aceptó, dando inicio a los trabajos concertados así como otros requeridos por el Sr. Alexis durante la ejecución de la obra por mejoras que no estaban incluídas en el presupuesto.

Así las cosas, el día 5 de noviembre de 2007, el Sr. Armando presentó la primera factura al acusado por importe de 7.502,88 euros, que éste no abonó, emitiendo, no obstante, a favor de aquél un pagaré de la entidad 'Ipar Kutxa', sita en la calle José María Barandiarán nº 2 de esta ciudad, e importe de 12.000 euros con fecha de vencimiento el 23 de febrero de 2008, número NUM002 , con el propósito de pagar parte de los trabajos hasta entonces realizados y que llegada la fecha de su vencimiento no pudo hacer efectivo el librado por carecer de fondos la cuenta designada por el acusado.

Pese a lo cual, y con posterioridad, el Sr. Armando continuó con la ejecución de la obra en la confianza de que finalmente cobraría de una u otra forma la totalidad de los trabajos al fin de la obra en atención a las promesas del acusado, y es así como el día 9 de mayo de 2008 de nuevo el acusado libró a favor del Sr. Armando , otros dos pagarés con cargo a la cuenta número NUM003 de la entidad 'La Caixa', números NUM004 y NUM004 , por importe de 17.000 euros cada uno y vencimientos de 27.7 y 17.10.2008 respectivamente, pagarés que presentados al cobro a sus vencimientos resultaron también impagados por falta de fondos en la expresada cuenta designada al acusado.

Para pagar a los proveedores y trabajadores por el material y mano de obra que el Sr. Armando aportaba en la obra, se vio obligado a solicitar y formalizar una segunda ampliación de préstamo hipotecario con Caja Burgos en abril y noviembre de 2008 por importe de 58.358,185 sobre su vivienda familiar, lo que supuso para él y su familia un perjuicio económico, además de los gastos financieros que se ha visto obligado a soportar desde la ampliación hipotecaria, tales como Notaría, Registro de la Propiedad, tasación, impuestos..., que por importe de 52.424,14 euros reclama.

Fundamentos

PRIMERO.- Las acusaciones -tanto pública como particular- atribuyen al acusado Alexis la comisión de un delito continuado de estafa agravada (artºs. 248.1 y 250.1 en relación al artº 74 del Código Penal ), al concurrir los presupuesto necesarios requeridos por el tipo penal.

Alegan los acusadores que el Sr. Alexis solicitó al Sr. Armando , un presupuesto que este le presentó en julio de 2007 y habiéndolo aceptado aquél dio lugar a la iniciación de los trabajos. El querellante Sr. Armando le presentó al acusado una factura el 5 de noviembre por importe de 7.505,88 euros, que no abonó, no obstante el 18 de diciembre, el Sr. Alexis con intención de obtener un lucro patrimonial ilícito y conociendo la carencia de fondos de su cuenta, emitió un pagaré por importe de 12.000 euros nº NUM002 , con vencimiento el 23.2.08. El acusado mantuvo al querellante trabajando hasta la fecha de vencimiento del expresado pagaré a sabiendas de que no cobraría, mientras que el acusado cobraba las certificaciones que iba presentando a los promotores.

No obstante y bajo la promesa por parte del acusado de que cobraría, el Sr. Armando continuó ejecutando trabajos, presentando facturas por importe de 25.785,75 euros el 04.02.08 y de 15.753,21 euros el 18.04.08. El acusado a sabiendas de que no habría saldo en sus cuentas emitió a favor del mismo otros dos pagarés por importe de 17.000 euros cada uno, que presentados al cobro fueron impagos por falta de fondos, mientras tanto el acusado continuaba cobrando las certificaciones a los promotores y por ende lucrándose a costa del trabajo prestado.

La defensa del acusado, no rebate los hechos consistentes en la ejecución de las obras y el impago por su parte de las mismas, por lo demás también acreditado a través de la prueba documental, sino que considera que no existió engaño de entidad suficiente ni intención alguna de engañar, tratándose de un incumplimiento de carácter contractual, ya que el impago de los pagarés responde simplemente a una situación de insolvencia o una imposibilidad como deudor sobrevenida al quedar afectado por la crisis económica del sector constructivo y del consumo.

SEGUNDO.- La existencia de una conducta engañosa previa (esto es, guiada por dolo antecedente), la entidad y gravedad de la misma (engaño bastante) por un lado, y la concatenación tipica entre éste, error, acto de disposición y perjuicio, son los puntos claves diferenciadores del ilicito penal y del ilicito civil patrimonial; de modo que, sin aquél o sin la obligada conexión antedicha, aun existiendo perjuicio, no cabe hablar de estafa ( STS entre muchas otras de 20/11/79 , 5/3/81 y 26/5/94 ). Especial relevancia, por la dificultad de hallar criterios diferenciales nítidos, generales y concluyentes entre ilícito civil e ilícito penal en sede patrimonial, la ostentan en el seno del delito de estafa los denominados 'negocios civiles criminalizados'. En ellos, según la jurisprudencia mayoritaria, el ilícito penal aparece caracterizado -frente al mero ilícito civil- por la intención inicial o antecedente de no hacer efectiva la contraprestación o por la conciencia de la imposibilidad de cumplirla, de modo que el contrato aparente es el instrumento del fraude, que se vertebra, en consecuencia, alrededor del elemento subjetivo (dolo antecedente o in contrahendo y no dolo subsequens) cristalizado en la voluntad inicial o concurrente de incumplir la prestación que se deriva del contrato, constituyendo el aparente contrato que se finge concluir, el instrumento disimulador o de ocultación del ilícito propósito y en definitiva del fraude (elemento objetivo del engaño).

De esta manera, el negocio criminalizado será puerta de la estafa cuando se constituya en 'una pura ficción al servicio del fraude a través del cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una acechanza al patrimonio ajeno' ( STS de 24 de marzo de 1992 y 13 de mayo de 1994 ), estableciéndose la línea divisoria entre la ilicitud penal y la ilicitud civil en lo siguiente: en la primera, el sujeto tiene inicialmente el propósito de obtener la prestación de la otra parte para lucrarse sin dar la contraprestación que le corresponde y a la que venia obligado (dolo de vicio regulado en el artículo 1269 del Código Civil ), mientras que en la segunda, el agente obra inicialmente de buena fe, con intención de cumplir las obligaciones contraídas, pero con dificultades económicas o de otra índole posteriores le impiden el pago o cumplimiento» ( STS de 15 y de 20 de julio de 1998 ) o simplemente incumple «ex post» de modo doloso la obligación contraída (dolo obligacional, regulado en el artículo 1101 del Código Civil )

Sin embargo, como pone de relieve la más moderna doctrina penal y como ya apuntaron diversas sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (STS entre otras, de 17 de diciembre de 1974 , de 8 de julio de 1983 y de 4 de octubre de 1985 ), la concurrencia de un dolo antecedente o in contrahendo no basta para delimitar con precisión cuando nos hallamos ante un ilícito civil y cuando ante un ilícito penal cumplidor del tipo de la estafa. La razón es simple, no existe en puridad diferencia sustantiva o cualitativa alguna entre el dolo penal y el dolo civil o dolo de vicio definido en el artículo 1269 del Código Civil en los siguientes términos: ' hay dolo cuando con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera hecho.

De ello se infiere que el punto distintivo entre uno y otro ilícito no puede limitarse a que el engaño sea antecedente (en la estafa) y subsiguiente en el ilícito civil (dolo subsequens) puesto que, como se desprende del citado artículo, también en la esfera estrictamente civil es posible un dolo antecedente que dará sustento a una acción de anulabilidad del contrato por vicio del consentimiento.

En efecto, lo que caracteriza al dolo civil como vicio de la voluntad es, por un lado, el efecto que provoca de inducción a contratar (dolo causam dans contractu); y, por otro, también consiste en un engaño (palabras o maquinaciones insidiosas) que utiliza una parte contratante para inducir al otro a celebrar un contrato, engaño que supone una intervención esencial en el proceso de la formación de su voluntad contractual. Y así las cosas, el fraude civil, que constituye una lesión de los deberes de lealtad contractual (buena fe contractual), no se diferencia en esencia del concepto penal del dolo y, en particular, del engaño como maquinación o ardid que debe inducir a la disposición patrimonial.

La diferencia es, pues, meramente cuantitativa o circunstancial ( STS de 8 de julio de 1983 ) y, por lo tanto, no puede esgrimirse como criterio único y general para distinguir entre un contrato dolosamente concluido por mor de maquinaciones de una de las partes y un contrato o negocio jurídico criminalizadoconstitutivo de estafa.

Dicho en términos sintéticos: si bien todo ilícito penal constitutivo de estafa requerirá en su tipo subjetivo la presencia de un dolo antecedente o in contrahendo, pero su presencia en el marco de una relación negocial no implica, aun y necesariamente, que estemos ante un delito de estafa.

El problema de la delimitación entre ilícito civil e ilícito penal no puede circunscribirse, pues, a un problema de dolo y ni siquiera, a nuestro entender, sólo y principalmente a un problema de tipo subjetivo como mantiene un sector doctrinal. Se dice, en efecto, que mientras que para la ilicitud civil o dolo civil (dolo vicio) no es relevante el móvil o motivo que guía a la conducta dolosa, el tipo subjetivo de la estafa requiere, además del dolo, un especial motivo de la acción -el animo de lucro- lo que al constituir una exigencia subjetiva adicional supone un primer elemento diferenciador (En sentido aproximado STS de 1 de octubre de 1986 y de 27 de marzo de 1989 ).

Tal afirmación es en principio cierta pero, a entender de la Sala, la clave diferenciadora debe hallarse ya en el tipo objetivo y concretamente de la exigencia típica de que el engaño (que como hemos visto, conforma también el dolo vicio del consentimiento definido en el artículo 1269 del Código Civil ) sea «bastante» y partiendo de una interpretación esta exigencia vinculada al fin de protección que está llamado a cumplir el tipo penal de la estafa (la materia de prohibición) y con la función de protección subsidiaria (también en sede de perjuicios patrimoniales derivados de un engaño previo) de los bienes jurídicos que está llamado a cumplir el sistema penal.

Pero ello (que evidencia ya «prima facie» que la conducta constitutiva de estafa ha de encerrar un mayor contenido de injusto y una mayor reprochabilidad que la constitutiva de un ilícito civil, es decir, debe aparecer como un injusto merecedor de pena) pone también de relieve la imposibilidad de fijar, tampoco en el marco del tipo objetivo, criterios diferenciadores entre ilícito civil y estafa, estáticos, concluyentes y susceptibles de proporcionar ' nunc et semper' al interprete, respuestas generales, inequívocas y de aplicación automática a todos los supuestos en los que se plantee la disyuntiva fraude civil o estafa, pero no empece - sino al contrario- a la fijación de unas premisas hermeneuticas que entendemos necesarias y suficientes para poder otorgar soluciones jurídicas razonables e igualitarias al amplio abanico de supuestos defraudatorios merecedores de sanción penal que la vida social puede presentar.

Dichas premisas son las siguientes y hallan apoyo -como hemos dicho- en el carácter de ' última ratio' del sistema penal, y en la exigencia típica de que el engaño sea «bastante» materialmente interpretada, esto es, dotada de un contenido acorde con el ámbito de protección típica o materia de prohibición:

a) Que en el ámbito de las relaciones contractuales, el ataque al bien jurídico patrimonio, debe ser grave y revelar una especial peligrosidad para merecer la atención del derecho penal (injusto de la acción). No basta un perjuicio patrimonial derivado de una conducta engañosa sino que es preciso que dicho engaño sea susceptible -objetivamente y ex ante- de soportar el grave juicio de desvalor social que permita su calificación como un ataque intolerable a los valores patrimoniales y, en consecuencia, merecedor de pena.

b) Que, por tanto, el engaño debe traducirse en un «engaño cualificado, ' estos es, objetiva y subjetivamente idóneo para inducir a error al sujeto de que se trate. Y así, del mismo modo que el código francés exige una manoeuvre frauduleuse' y el código italiano alude a ' artifici o raggiri, el código español exige para caracterizar la conducta típica, no una simple mentira o cualquier comportamiento engañoso, sino un engaño que sea ' bastante' (de suficiente entidad objetiva ' ex ante') para inducir a la parte a concluir el negocio jurídico de que se trate, lo que requiere una especial maquinación, astucia, artificio o puesta en escena, cristalizada sea en un único acto engañoso, sea en una multiplicidad de conductas, (activas y/o omisivas) que formen parte e integren en realidad un único comportamiento engañoso.

c) Que el engaño objetivamente bastante, debe serlo también subjetivamente, es decir, debe ser idóneo para vencer los mecanismos de autoprotección exigibles a la victima concreta de que se trate en las condiciones y circunstancias en que se halle. Dicha exigencia conduce a excluir de la tutela penal las lesiones patrimoniales que la victima hubiera podido evitar mediante la adopción de los mecanismos de autoprotección que le eran exigibles en la parcela del tráfico jurídico mercantil o económico de que se trate, puesto que el ámbito de protección de la norma de la estafa solo previene ataques inevitables por la victima o que no le eran exigible evitar (principio de autoresponsabilidad).

Existe, pues, hoy acuerdo doctrinal en que el tipo penal de la estafa protege el patrimonio en la medida en que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su protección pero no en el caso en que se haya relajado en la observancia de sus deberes de autotutela primario, de manera que el error que sufre el sujeto pasivo, en atención a las circunstancias del caso particular, las relaciones entre el autor y victima y las circunstancias subjetivas de esta última (es decir, la capacidad individual del sujeto en orden a la evitación del daño STS 29/10/98 ), resulte evitable con una minima diligencia y sea exigible su evitación ( STS entre otras, de 19/11/83 ; 13/11/90 ; 15/12/92 y 24 de marzo y 9 de junio de 1999 y de 2 de enero de 2003 ) lo que constituye la lógica consecuencia, como expresamente señala la STS de 21 de septiembre de 1988 , del principio conforme al cual ' el derecho penal no deba convertirse en un instrumento de protección penal de aquellos que no se protegen a si mismos'.

Aplicadas las anteriores consideraciones al caso presente enjuiciado, fácilmente se colige la necesidad de acordar un pronunciamiento de carácter absolutorio a favor del acusado. En efecto, como resultado del acervo probatorio contenido en las actuaciones, se desprende que ambas partes, además, de conocidas y amigos en el tiempo son profesionales con vocación y experiencia relacionada con la actividad en el curso que se desarrollaron los hechos enjuiciado y por tanto situados a un mismo nivel de conocimientos, lo que excluye cualquier posibilidad de prevalencia intelectual del acusado sobre el denunciante, no resultando la simple referencia a la amistad entre ambos como causa generadora del engaño. Además, el acusado actúa a nivel personal respondiendo con todos sus bienes en la contratación realizada ( artº. 1911 C.C .), que lo es con todos sus bienes gananciales, situación necesariamente conocida del Sr. Armando atendiendo al nivel de amistad con el acusado, cuando se inicia el contrato de obra entre ambos. Existió también un primer pago por importe de 5.000 euros reconocido por primera vez por el Sr. Armando en la vista oral, que en ningún estadio procesal anterior ha sido mencionado por éste. Llegado el momento del impago del primer recibo por importe de 7.502,88 euros y emitido el primer pagaré por importe de 12.000 euros, debe tenerse presente, según la prueba documental, que se libró contra la cuenta del negocio, constando en la misma que como se producen libranzas para el pago de seguridad social, atenciones de débito a favor de otros acreedores y expedición de cheques bancarios con igual motivación, y también tres devoluciones que le originaron otros deudores al propio acusado por importe de 20.368 euros, lo que de no haberse producido hubiera posibilitado la existencia de fondos en la cuenta del acusado a la fecha del vencimiento de dicho pagaré. A partir de la desatención del pagaré de 12.000 euros y respecto a la continuación de la obra resulta estéril pretender y sostener que el Sr. Armando continuara siendo engaño por el acusado con el señuelo de invocar de que sería atendido al débito total al final de la obra, pues no cabe hablar de engaño bastante. Consta también acreditado documentalmente que el Sr. Armando se vió obligado a pedir un crédito (Ipar Kutxa Rural) que desatendido motivó el embargo de su propia vivienda (valorada en 427.300 euros) para hacer frente a un juicio ejecutivo cuyo principal reclamado era 79.099 euros, seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Miranda de Ebro, sin que por el resto del montante favorable al acusado, el Sr. Armando pretendiera el cobro de la deuda por los trabajos realizados, y todo ello pese a que, de otra parte, éste intentó el cobro del primer pagaré a través del procedimiento cambiario nº 346/08 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Miranda de Ebro (documental f. 203 a 244), de cuyo procedimiento vino en desistir voluntariamente.

TERCERO.- Ex artºs. 123 y 124 del Código Penal procede declarar las costa de oficio en la presente instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ABSOLVERlibrementes, con toda clase favorable de pronunciamientos, a D. Alexis del delito continuado de estafa agravado, de que venía siendo acusado tanto por el Ministerio Fiscal como por la Acusación Particular. Declarando de oficio las costas de esta instancia.

Acordamos dejar sin efecto las medidas cautelares tomadas por el Instructor durante la tramitación de la causa, una vez firme la presente resolución, contra la que cabe Recurso de Casaciónante la Sala del Segunda del Tribunal Supremo, preparándose ante esta Audiencia dentro del plazo de CINCO DÍAS, computados desde el siguiente al de la notificación de la sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.