Sentencia Penal Nº 281/2013, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 3, Rec 150/2013 de 16 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 281/13

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz

ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

MANUEL GROSSO DE LA HERRAN

MAGISTRADOS:

ANA MARIA RUBIO ENCINAS

MIGUEL ANGEL RUIZ LAZAGA

JUZGADO DE LO PENAL Nº2 DE JEREZ DE LA FRONTERA

APELACIÓN ROLLO NÚM. 150/2013

P.ABREVIADO NÚM. 212/2013

En la ciudad de Cádiz a dieciséis de septiembre de dos mil trece.

Visto por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz de esta Audiencia integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado seguidos en el Juzgado de Lo Penal referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por la representación de MINISTERIO FISCAL. Es parte recurrida David .

Antecedentes

PRIMERO.-El Ilmo Sr. Magistrado Juez del JUZGADO DE LO PENAL Nº2 DE JEREZ DE LA FRONTERA, dictó sentencia el día 6/05/13 en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice, 'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a DON David , mayor de edad y sin antecedentes , como autor de una falta de daños a la pena de 8 días de localización permanente a cumplir en domicilio distinto y alejado de la victima.

Y lo anterior, sin pronunciamiento en materia de responsabilidad civil y con imposición del pago de un tercio de las costas procesales.

Que DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO al acusado referido del delito de amenazas leves y de la falta se vejaciones injustas en el ámbito de la violencia de género, con declaración del resto de las costas procesales de oficio'.

SEGUNDO.-Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, por la representación de MINISTERIO FISCAL y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el rollo, se señaló el día de la fecha para la votación y fallo, quedando visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido Ponente el Ilmo Sr. Magistrado D.ANA MARIA RUBIO ENCINAS, quien expresa el parecer del Tribunal.

El acusado David , es mayor de edad, y sin antecedentes penales a la fecha de los hechos, esta divorciado de la perjudicada Doña Eva María desde hace aproximadamente tres años, habiendo nacido de ese matrimonio un hijo que a la fecha de los hechos contaba con 9 años de edad. En dicha fecha el menor y la perjudicada residían en la CALLE000 puerta NUM000 - NUM001 DE Guadalcacín, Jerez de la Frontera (Cádiz).

Resulta probado que el día 21 de abril de 2013 sobre las 18.00 horas el acusado se personó en el domicilio de la perjudicada para ver a su hijo, pero no ha resultado probado que el mismo insultara a la perjudicada diciéndole puta mierda, y la amenazara diciéndole aunque me lleven a Alcatraz que sepas que te voy a putear.

El acusado ese mismo día e instantes después, con el ánimo de menoscabar la propiedad de Eva María causó diversos desperfectos en el vehículo SEAT LEON matrícula ....-QQY , cuyo coste de reparación exacto se desconoce no reclamando dichos daños no los recla la perjudicada.

Fundamentos

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal formula su recurso de apelación por entender que la sentencia impugnada ha aplicado erróneamente el art. 625.1 del código Penal pues recogiendo en el antecedente de hechos probados la existencia de unos daños que por su cuantía tendría la consideración de delito los califica como falta, interesando en consecuencia se dicte una sentencia condenando a David como autor de un delito de daños tal como hizo en el acto del juicio.

SEGUNDO.-Este motivo de recurso no puede ser acogido por lo siguiente.

El apelado dentro de los cinco días para interponer recurso de apelación contra la sentencia impugnó el recurso del Ministerio Fiscal y admitiendo haber causado daños en el vehículo de Eva María entendió que no había resultado probado el importe de los mismos pues dado que impugnó la prueba pericial en su escrito de defensa, no se había practicado prueba alguna en este sentido ni fue dicho informe ratificado en el juicio ni compareció el perito para aclarar las conclusiones a que había llegado.

En este sentido es preciso recordar la doctrina del Tribunal Supremo al respecto de la valoración de los dictámenes periciales en casos de impugnación y de falta de ratificación a presencia judicial. Así la Sentencia de Tribunal Supremo de cinco de Julio de dos mil once señalaba: šComo decaíamos en reciente STS. 397/2011 de 24.5 , los dictámenes y pericias emitidas por Organismos o Entidades oficiales, dada la imparcialidad, objetividad y competencia técnica de los miembros integrantes, ofrecen toda clase de garantías técnicas y de imparcialidad para atribuirles, 'prima facie', validez plena SSTS 10.6.99 , 23.2.2000 , 28.6.2000 , 18.1.2002 )'.

Igualmente en el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 21.5.99, se acordó (punto 2º) la innecesariedad de ratificación del dictamen de los peritos integrados en organismos públicos, salvo que la parte a quien perjudique impugne el dictamen o interese su presencia para someterlos a contradicción en el plenario y lo hiciera en momento procesal oportuno, señalando la STS de 31.10.2002 el momento procesal en el que ha de producirse tal impugnación cuando dice que: '... la impugnación de la defensa debe producirse en momento procesal adecuado, no siendo conforme a la buena fe procesal la negación del valor probatorio de la pericial documentada si fue previamente aceptado, expresa o tácitamente. Aunque no se requiere ninguna forma especial de impugnación, debe considerarse que es una vía adecuada la proposición de pericial de los mismos peritos o de otros distintos mediante su comparecencia en el juicio oral, pues nada impide hacerlo así a la defensa cuando opta por si aceptar las conclusiones de un informe oficial de las características ya antes expuestas. Esta prueba, en principio cuando sea propuesta en tiempo y forma, debería ser considerada pertinente'. En el mismo sentido la STS. 16.4.2001 citando jurisprudencia anterior, afirma con carácter general que: '... como se expresa en sentencia de esta Sala 1642/2000 de 23.10 , son numerosos, reiterados y concordes los precedentes jurisprudenciales de este Tribunal de casación que declaran la validez y eficacia de los informes científicos realizados por los especialistas de los Laboratorios Oficiales del Estado, que, caracterizados por las condiciones de funcionarios públicos, sin interés en el caso concreto, con altos niveles de especialización técnica y adscritos a organismos dotados de los costosos y sofisticados medios propios en las modernas técnicas de análisis, viene concediéndoseles unas notas de objetividad, imparcialidad e independencia que les otorga 'prima facie' eficacia probatoria sin contradicción procesal, a no ser que las partes hubiesen manifestado su disconformidad con el resultado de la pericia o la competencia o imparcialidad de los peritos, es decir, que el Informe Pericial haya sido impugnado de uno u otro modo, en cuyo caso será preciso la comparecencia de los peritos al juicio oral para ratificar, aclarar o complementar su dictamen sometiéndose así la prueba a la contradicción de las partes, para que sólo entonces, el Tribunal pueda otorgar validez y eficacia a la misma y servirse de ella para formar su convicción. Pero cuando la parte acusada no expresa en su escrito de calificación provisional su oposición o discrepancia con el dictamen pericial practicado, ni solicita ampliación o aclaración alguna de ésta, debe entenderse que dicho informe oficial adquiere el carácter de prueba preconstituida, aceptada y consentida como tal de forma implícita SSTS 1.12.95 , 15.1 y 6.6.96 entre otras muchas).

Este criterio ha sido avalado por el Tribunal Constitucional (SS. 127/90 , 24/91 ) al declarar la validez como elemento probatorio de los informes practicados en la fase previa al juicio, basados en conocimientos especializados y que aparezcan documentados en las actuaciones que permitan su valoración y contradicción, sin que sea necesaria la presencia de sus emisores, y ha sido seguido en multitud de sentencias de esta Sala que, al abordar el mismo problema suscitado ahora, ha dejado dicho que si bien la prueba pericial y cuasipericial en principio, como es norma general en toda clase de prueba, ha de ser practicada en el juicio oral, quedando así sometida a las garantías propias de la oralidad, publicidad, contradicción e inmediación que rigen tal acto, puede ocurrir que, practicada en trámite de instrucción, nadie propusiera al respecto prueba alguna para el acto del juicio, en cuyo caso, por estimarse que hubo una aceptación tácita, ha de reconocerse aptitud a esas diligencias periciales o 'cuasi periciales' para ser valoradas como verdaderas pruebas, máxime si han sido realizadas por un órgano de carácter público u oficial SSTS 5.5 , 30.11.95 , 23.11 y 11.11.96 )'.

En efecto en relación a la exigencia del fundamento material de la impugnación existen, ciertamente, algunas fluctuaciones jurisprudenciales, pudiéndose detectar dos tendencias: una más laxa que otorga operatividad a la impugnación pura y simple y otra estricta que exige que la impugnación sea acompañada de una argumentación lógica.

Ejemplos de la tendencia laxa los encontramos en las SSTS. 114&2003 de 5.11, 1520/2003 de 17.11 , 1511/00 de 7.3, que consideran que 'no cabe imponer a la defensa carga alguna en el sentido de justificar su impugnación del análisis efectuado' y que 'el acusado le basta cualquier comportamiento incompatible con la aceptación tácita para que la regla general (comparecencia de los peritos en el Plenario) despliegue toda su eficacia'. Siguiendo esta interpretación la STS. 585/2003 de 16.4 afirma que: 'basta con que la defensa impugne el resultado de los dictámenes practicados durante la instrucción, o manifieste de cualquier modo su discrepancia con dichos análisis, para que el documento sumarial pierda su eficacia probatoria, y la prueba pericial deba realizarse en el juicio oral, conforme a las reglas generales sobre carga y práctica de la prueba en el proceso penal.

La jurisprudencia de esta Sala, tendente a una interpretación estricta ha declarado que se trata de un mero trámite formal que debe considerarse fraudulento, la mera impugnación sin una concreta queja no teniendo la indefensión un contenido formal, sino material ( SSTS. 31.10.2003 y 23.3.2000 ). A la impugnación como mera ficción también se refiere la STS. 7.3.2001 , cuando no se expresan los motivos de impugnación o estos son generalizados. Así la STS. 140/2003 de 5.2 , dice textualmente: 'la impugnación tuvo carácter meramente formal, pues ni en el momento de llevarla a cabo, ni en Juicio ni, incluso, en este Recurso, se explican las razones materiales por las que tal impugnación se produce, los defectos advertidos, las dudas interpretativas, etc. que le hacen a la Defensa ver la necesidad de la solicitud de comparecencia de los peritos informantes para poder someterles al interrogatorio correspondiente, en cumplimiento del principio de contradicción que se alega...', añadiendo que '...de acuerdo con doctrina ya reiterada de esta Sala, en ese mismo sentido, SSTS 04/07/2002 , 05/02/2002 , 16/04/2002 , la argumentación del recurrente, en este punto, no puede admitirse, ya que, como dicen las SSTS de 7 de julio de 2001 , y 1413/2003 de 31 de octubre,una cosa es que la impugnación no esté motivada y otra distinta que la declaración impugnatoria sea una mera ficción subordinada a una preordenada estrategia procesal, cuyo contenido ni siquiera se expresa en el trámite del informe subsiguiente a elevar las conclusiones a definitivas, pudiendo tenerse en cuenta lo dispuesto en el art. 11.1 y 2 LOPJ ... lo que permite corregir los abusos procesales como pueden ser las impugnaciones ficticias y meramente oportunas carentes de cualquier fundamento'.En este sentido la STS. 72/2004 de 29.1 exige que la impugnación 'no sea meramente retórica o abusiva, como declaran algunas sentencias de esta Sala casacional, esto es, sin contenido objetivo alguno, no manifestando cuales son los temas de discrepancia, si la cantidad, la calidad o el mismo método empleado, incluyendo en esta la preservación de la cadena de custodia'.

Interpretación ésta asentada en la jurisprudencia, tras la entrada en vigor de la LO. 9/2002 de 10.12, cuya disposición adicional 3ª modificó la Ley 38/2002 de 24.10 , añadiendo un segundo párrafo al art. 788.2 LECrim . a cuyo tenor: 'En el ámbito de este procedimiento, tendrán carácter de prueba documental los informes emitidos por laboratorios oficiales sobre la naturaleza, cantidad y pureza de sustancias estupefacientes cuando en ellos conste que se han realizado siguiendo los protocolos científicos aprobados por las correspondientes normas.'Como ya ha anticipado la STS. 97/2004 de 27.1 , en relación con en relación con este nuevo precepto 'no significa que no exista posibilidad de contradicción y que las conclusiones de este tipo de informes resulten irrebatibles. La defensa podrá someter a contradicción el informe solicitando otros de distintas entidades cualificadas, o de laboratorios particulares, si lo considerase oportuno, o incluso solicitando la comparecencia al acto del juicio oral de los que hayan participado en la realización de las operaciones que quedan plasmadas en el informe, pero lo que será necesario en cada caso es justificar que la diligencia que se reclama es necesaria y apta para satisfacer el derecho de contradicción, justificando el interés concreto a través de las preguntas que se le pensaba dirigir, alejando la sospecha de abuso de derecho prescrito por el art. 11 LOPJ y permitiendo que se pueda verificar por el Tribunal la aptitud de la comparecencia solicitada a tales fines', ( STS. 279/2005 ).

No de otra forma se ha pronunciado la Sala Segunda en el Pleno no jurisdiccional de fecha 25.5.2005, que en relación al art. 788.2 LECrim . adoptó el siguiente acuerdo: 'La manifestación de la defensa consistente en la mera impugnación de los análisis sobre drogas elaboradas por Centros Oficiales, no impide la valoración del resultado de aquellos como prueba de cargo, cuando haya sido introducido en el juicio oral como prueba documental, siempre que se cumplan las condiciones previstas en el art. 788.2 LECrim .

En la sentencia posterior de 3.2.2009 hemos dicho que la previsión legal del art. 788.2 LECrim . tiene su explicación en las particularidades de esta clase de prueba generalmente consistente en la aplicación de procedimiento químicos o protocolos estandarizados, lo que unido a las garantías que ofrecen los organismos oficiales que los realizan, aporta las necesarias dosis de seguridad acerca de los resultados. Y añade que no impide que la defensa pueda proponer la práctica de cuantas pruebas considere procedentes a la defensas de sus tesis, orientadas a completar, a precisar o a contradecir los resultados de tales análisis, especialmente en los casos de mayor complejidad o que presenten características extraordinarias, aunque su admisión quede condicionada a las reglas generales de pertinencia o necesidad. Tampoco impide que la defensa censure a través de sus argumentaciones y planteamientos determinados aspectos del análisis que pudieran ser considerados por el tribunal en el momento de valorar las pruebas disponibles. En consecuencia, mientras que en el ámbito de la pericial, la impugnación de la prueba excluye la tácita aceptación de su resultado haciendo necesaria la comparecencia del perito como presupuesto condicionante de su misma validez probatoria, en el de la documental la validez y eficacia de la prueba directamente resulta de su propia naturaleza, lo que no obsta la posibilidad de contraprobar como se estime oportuno mediante proposiciones probatorias dirigidas a demostrar su falta de validez o a evidenciar su falta de credibilidad ya en el campo de la valoración de las pruebas contradictorias ( STS. 866/2009 de 27.9 ). '

TERCERO.- Pues bien en el presente caso entendemos que no ha resultado acreditado el importe de los daños causados por el apelado y por ello no puede prosperar el recurso del ministerio Fiscal.

Así, en la instrucción se acordo la práctica de dictamen pericial para determinar el importe de los daños que consta unido a las actuacioens. Este dictamen, que no es de a los que se refiere el art. 788.2 de la L.E.Criminal antes citado, no fue ratificado por el perito autor del mismo ni en la instrucción ni en el plenario, pese a que la defensa de Luis Pedro en cuando tuvo conocimiento del mismo lo impugno, que fue en su escrito de defensa.

Es por ello que no podemos estimar en perjucio del reo que el importe del daño que reconoce haber causado exceda de la cuantía que hace sea procedente la calificación como falta que se hace en la sentencia impugnada.

Por ello procede la desetimación del recurso sin que se aprecien méritos para imponer las costas de ésta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que con desestimacióndel recurso de apelación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del JUZGADO DE LO PENAL Nº2 DE JEREZ DE LA FRONTERA de fecha 6/05/13 DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSla referida resolución sin que se aprecien méritos para imponer las costas de esta alzada..

Devuélvase los autos al Juzgado de procedencia junto con testimonio de la presente resolución a los efectos de comunicación, constancia y cumplimiento de la misma.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.