Sentencia Penal Nº 281/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 79/2012 de 05 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA

ORDEN JURISDICCIONAL PENAL JUICIO ORAL

NÚMERO Y AÑO 0079/2012

PROCEDIMIENTO ABREVIADO

DILIGENCIAS PREVIAS

NÚMERO Y AÑO 3287/2011

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN

LOCALIDAD Y NÚMERO ALCALÁ DE HENARES 5

MAGISTRADOS : Ilustrísimos Señores:

Doña Carmen Lamela Díaz

Don Jesús Fernández Entralgo

Don José Luis Sánchez Trujillano

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa de referencia, ha dictado,

EN NOMBRE DE S.M., EL REY,

la siguiente

S E N T E N C I A NÚMERO 281/13

En la Villa de Madrid, a cinco de marzo de dos mil trece.

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Huelva, formada por los Ilustrísimos Señores Magistrados Doña Carmen Lamela Díaz, Don Jesús Fernández Entralgo y Don José Luis Sánchez Trujillano, ha visto, en juicio oral y público, la causa seguida, como Procedimiento Abreviado por delito, con el número 79 del 2012, de rollo de Sala, correspondiente a Diligencias Previas número 3287 del 2011, del Juzgado de Instrucción número 5 de los de Alcalá de Henares, por supuesto delito de aborto y dos faltas de lesiones, contra Marina ; nacida el NUM000 del mil novecientos setenta y cinco; hoy, de treinta y siete años de edad; hija de Jose y de Grace; natural de Benin City (Nigeria); y vecina de Alcalá de Henares (Madrid), con residencia en la CALLE000 número NUM001 , bloque NUM002 , planta NUM003 ; con instrucción; sin antecedentes penales; insolvente; en libertad provisional por esta causa; representado por la Procuradora de los Tribunales Doña María del Carmen Sánchez Muñiz; y defendida por la Abogada Doña Mar Silva Rodríguez.

Intervino como parte acusadorael Ministerio Fiscal.

El Ilustrísimo Señor Magistrado Don Jesús Fernández Entralgo, actuó como Ponente, y expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

Primero:

Ante esta Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, tuvo lugar el juicio oral y público por supuesto delito de aborto y falta de lesiones, contra Marina .

Segundo:

En trámite de conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal interesó la condena de la acusada Marina , como autora responsable penalmente de [a] un delito consumado de aborto tipificado y penado por el artículo 144.1 del vigente Código Penal , y [b] de dos faltas de lesiones dolosas, tipificadas y penadas por su artículo 617.1sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas de [1] seis años de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como para el ejercicio de toda índole en clinicas, establecimientos o consultorios ginecológicos, públicos o privados, con prohibición durante siete años -de acuerdo con el artículo 57, en relación con el 48 [2 y 3] de aquel Código- de aproximación a Belen a una distancia inferior a quinientos metros, y de comunicar con ella por cualquier medio; al pago de las costas del juicio; y a que pague: [1] doscientos euros al menor Leonardo , doscientos euros por baja temporal (a razón de cien euros por día impeditivo y cincuenta por día no impeditivo); [2]mil doscientos euros a Belen , por baja temporal (a razón de ciento cincuenta euros por día de estancia hospitalaria y cien euros por día impeditivo no hospitalario); y [c] sendas sumas de dieciocho mil euros a Braulio y a Belen por la pérdida del hijo esperado.

Tercero:

La Defensa del acusado, en igual trámite, interesó la libre absolución de su patrocinado, declarándose de oficio las costas causadas.

Apreciando en conciencia la prueba practicada, se declara, expresa y terminantemente, probado que, sobre las quince horas del día diez de septiembre del dos mil once, se encontraban en el piso NUM004 , puerta DIRECCION000 del edificio número NUM005 de la CALLE001 , en Alcalá de Henares, Belen , en compañía de su hijo Leonardo , a la sazón de veinte meses de edad, habido de Braulio , con quien convivía, y Marina , nacida el NUM000 del mil novecientos setenta y cinco, quien había alquilado a los dos primeros una habitación en ese mismo piso, que ocupaba en compañía de sus dos hijos menores.

Ambas mujeres mantenían malas relaciones por problemas de convivencia y supuestos atrasos en el pago del alquiler de la habitación por parte de Marina .

Ese día, las dos mujeres discutieron y Marina , quien tenía conocimiento de que Belen estaba entonces embarazada de trece semanas, le arrancó mechones de cabello y le propinó golpes diversos, alguno de ellos en la zona abdominal.

Belen sufrió arrancamiento de pelo en cuero cabelludo y heridas superficiales abdominales en epigastrio; y, como consecuencia de los golpes sufridos se produjo el aborto del feto, de trece semanas de gestación, por rotura prematura de la membrana postraumática, hematoma en la inserción del cordón umbilical, con hemorragia intervellositaria masiva. Además de una primera atención sanitaria que sin otra asistencia posterior dio lugar a la curación de los arrancamientos de pelo y heridas superficiales, fue necesario, como consecuencia del aborto, que se le practicara un legrado evacuador. Belen se recuperó totalmente después de diez días durante todos los cuales estuvo imposibilitada de desarrollar normalmente sus actividades acostumbradas, y cuatro de los cuales permaneció internada en un centro hospitalario.

Leonardo sufrió una herida incisa puntiforme en cuero cabelludo, que curó -sin más necesidad que una primera atención sanitaria- a los tres días, durante todos los cuales se vio perturbada su vida cotidiana.

Fundamentos

Primero:

Para reconstruir lo sucedido se cuenta con la información proporcionada por la propia acusada, así como con el resultado de las pruebas testifical y pericial practicadas en juicio.

Marina manifestó que tenía alquilada una habitación a un matrimonio ( Belen y la pareja de ésta) en el número NUM005 de la CALLE001 , en Alcalá de Henares.

Llevaba dos meses alli.

El día diez de septiembre del 2011 Belen y ella discutieron. No fue por falta de pago de la renta. Belen se enfadó porque con motivo de otra discusión anterior, la pareja de la primera se había puesto de parte de la acusada y Belen la faltó al respeto.

El día diez Marina estaba fregando el suelo, porque le tocaba hacerlo. Belen estaba cocinando y le dijo que cuando cabara le dejara el cubo. Belen terminó, vació el cubo y lo dejó vacío en la terraza, pero Belen quería que lo llenara de agua.

Marina se fue a su habitación a coger leche para hacerse el desayuno. Al regresar a la cocina, Belen se negó a dejarse usar el microondas, porque le dijo que tenía que irse de casa. Intentó mediar el marido, sin éxito.

No golpeó esa mañana al hijo de Belen , que entonces tenía veinte meses de edad, ni vio que tuviera una lesión en el cuero cabelludo.

Belen echó a Marina a la habitación que ocupaba, y de la que decía aquélla que tenía que irse. Cuando estaba dentro, con sus dos hijos, desayunando, entró Belen y tiró la nevera. Le insistió en que tenía que marcharse porque, si no, le iba a destrozar sus cosas; y, cuando llegara la Policía, como Marina no tenía documentos, creerían a Belen . Entonces se enzarzaron las dos y se tiraron del pelo una a otra. No dio golpes o patadas en el abdomen a Belen y no sabía que ésta estaba embarazada, porque apenas se hablaban. No vio que Belen sangrara. Ella no vio que el piso hubiera sangre ni que Belen presentara zonas de la cabeza con mechones de cabello arrancados.

La Policía no se presentó en el piso. Ella, al principio quería denunciar lo ocurrido, pero el marido de Belen le pidió que no lo hiciera porque él tenía una orden de expulsión y lo podía perjudicar. Luego otros amigo comunes trataron de arreglar las cosas.

Braulio , el marido de Belen , estuvo presente al principio; pero no presenció lo que ocurrió entre las dos mujeres en la habitación de Marina . Se presentó allí paras llevarse a su mujer y se terminó el incidente.

Añade luego que el marido estaba presente cuando discutieron en la cocina y Belen le arrancó la blusa. Entonces el marido le pidió que se fuera a la habitación y regresó media hora después diciéndole que ya podía ir a calentar la leche; pero cuando todo ocurrió en la habitación de ella, no sabe dónde estaba.

Belen entró en su habitación; empujó la nevera y casi se cae encima del hijo de la acusada. Ésta la frenó y se fracturó una mano. Belen le revolvió todas las cosas de su habitación. La acusada, en un momento dado, cuando entró de nuevo el marido de Belen , se apoyó en un cristal, y éste se rompió y ella se cortó. Belen también le arrancó pelo y una trenza que llevaba. Cuando fue detenida la examinó un médico.

Efectivamente, como folio 49 consta una declaración estimativa de sanidad, en la que se registra que la acusada, explorada el 11 de septiembre del 2011, presentaba edema y eritema en articulación interfalángica proximal del cuarto dedo de la mano izquierda con ligera limitación de la movilidad y edema con limitación de la movilidad en articulación del primer dedo de la mano izquierda, refiriendo cervicalgia. Las lesiones objetivadas (y no meramente referidas) se corresponden con las propias de un movimiento que refiere haber hecho para contener la caída del congelador y de la nevera colocada sobre él, y que la misma acusada considera meramente accidentales. No se registran otros síntomas que sugieran haber sido víctima de una agresión.

El niño de Belen tenía como un arañazo, y dijo que lo había herido ella, pero no lo hizo; no era posible que lo hubiera hecho porque el niño estaba en la cocina. Lo que pasa es que cuando intervino nuevamente el marido, el niño estaba detrás de éste, y es posible que, como se rompió un cristal resultara alcanzado por algún trocito. El relato se hace confuso, porque lo mismo dice que el marido rompió accidentalmente el cristal que lo rompió ella al apoyarse, porque tenía muy poco espacio para moverse. Ella quiso pagar el cristal y el marido no le reclamó la reparación.

En el pasillo no había sangre.

Ella se enteró de que Belen estaba embarazada cuando ya estaba en Comisaría.

Belen declaró como testigo y explicó que, en Septiembre, Marina llevaba dos meses viviendo con ellos. No la conocía con anterioridad. La alquiló por mediación de una testigo que espera fuera.

La discusión surgió porque ella dijo a Marina que tenía que marcharse porque no le pagaba el alquiler y Marina contestó que no se marchaba.

Ella acababa de dar alimento a su hijo; el niño vomitó y se dirigió a su habitación para cambiarlo de ropa. En el pasillo se cruzó con la acusada. Ella vio que tenía el puño cerrado. No vio si tenía algo en la mano. Al cruzarse, se vio sorprendida por la rápida reacción de Marina que dio un golpe al niño.

Después de esto la acusada se fue a su habitación. Al darse cuenta de que el niño estaba herido, se fue allí a pedir explicaciones a Marina . Ella salió de la habitación, la agarró de la ropa, la tiró al suelo y le dio una patada en el vientre. Marina sabía que estaba embarazada porque Belen se lo dijo cuando iba a ir al hospital a hacerse un análisis de sangre, y al regresar, estaba débil, Marina le preguntó y ella le dijo que estaba embarazada.

Marina le dio una patada muy fuerte y le produjo una hemorragia. Entonces Marina la cogió, la arrastró a su habitación y allí siguió golpeándola.

Braulio , su marido, había salido, no presenció estos hechos.

Belen niega que hubiera tirado una pequeña nevera que Marina tenía en su habitación para conseguir que dejara el domicilio. La nevera se cayó como consecuencia del forcejeo entre ambas mujeres, cuando Belen trataba de defenderse.

Los dos hijos de Marina estaban en la cama de éste durante el forcejeo. El hijo de Belen quedó fuera. No es cierto que resultara herido como consecuencia de la rotura de un cristal. Su hijo no entró en ningún momento en la habitación. Marina rompió a propósito el cristal.

Las fotos que figuran en el procedimiento fueron tomadas por la misma Belen la del suelo el mismo día de los hechos. La otra foto es del arrancamiento de pelo de la testigo.

Ella estaba embarazada de tres meses cuando perdió este hijo. Había tenido otros tres abortos provocados cuando estaba en África; el último de ellos siete u ocho años antes. Después de estos hechos ha quedado nuevamente embarazada y tuvo otro hijo.

Entró en la habitación de Marina porque ésta la arrastró hasta allí no porque ella entrara en la habitación por el encontronazo anterior.

No vio que Marina llevara en la mano algo con que pudiera golpear a su hijo. Deduce que sí, pero que no pudo ver nada porque llevaba el puño cerrado.

No hubo incidente alguno violento en el salón.

No puede explicar cómo se produjo la lesión, pero sabe que antes el niño estaba ileso, que se cruzaron que Marina llevaba la mano cerrada, sintió un golpe y vio que de la cabeza del niño empezaba a manar sangre. Entonces dejó al niño en el suelo. Entonces sale la acusada, le da la patada, la lleva arrastrándola a la habitación y allí la sigue golpeando.

Conviene advertir que, cuando relató por primera vez lo sucedido, encontrándose hospitalizada, refirió (folios 13 y 14) que «... sobre las 15:00 horas del día 10-09-2011 y al escuchar la declarante que el niño llora, sale de la habitación y observa que su hijo se encuentra sangrando abundantemente por la cabeza, debido a que ... Marina lo agredió en la cabeza. ...», lo que es muy distinto de cuanto relató con posterioridad.

Las declaraciones de ambas mujeres adolecen de falta de claridad y precisión en algunos de sus extremos y es patente que entre ellas existían malas relaciones anteriores lo que pone en entredicho la fiabilidad de sus respectivas versiones de lo sucedido.

Braulio refirió que llegó a su casa y vio al niño en el salón. Escuchó ruido en la habitación de la acusada. Dejó al niño en el suelo. Llamó a la puerta de la habitación. No le abrieron. Empujó la puerta y no pudo abrirla. Desde la ventana del salón gritó pidiendo ayuda. Entonces Marina abrió la puerta y vio que su esposa tenía sangre en el cuerpo. La esposa salió y Marina se quedó en la habitación. Él no rompió ningún cristal en la habitación de ésta ni vio que se rompiera cristal alguno. Corrobora que una vez, cuando su esposa iba al hospital, Marina le preguntó adónde iba y ella le dijo que iba al hospital, a hacerse un análisis de sangre porque estaba embarazada. Ël presenció esta escena. A él su esposa se lo había dicho cuando tuvo «la falta». La habitación de Marina estaba desordenada, incluso la nevera estaba tirada. Los hijos de Marina estaban dentro de la habitación.

Su testimonio -pese a la relación que lo une a Belen - pareció creíble y fiable. Su narración de lo presenciado por él resulta objetivamente verosímil y es internamente coherente. Se limitó a explicar lo que él mismo vio. No cargó las tintas en contra de la acusada ni a favor de su mujer. Y de lo testificado por él cabe inferir con certidumbre que efectivamente Marina sabía con anterioridad que Belen se encontraba embarazada. Las versiones de los dos miembros de la pareja coincidió sin haber motivos para sospechar una confabulación sobre este extremo cuando declaró en otros honradamente que los desconocía por no haberlos presenciado. Por lo mismo se asume que Belen , cuando la vio en el cuarto de Marina , tenía el cuerpo ensangrentado.

Hay base probatoria atendible para concluir que esos golpes dieron lugar a la interrupción traumático del embarazo de Belen , que desembocó en aborto. El Médico Anton explicó que habían visto a la embarazada semanas antes y no tenía ningún problema. Belen presentaba arañazos y mechones de cabello arrancado. En el bajo vientre no había hematoma, pero no siempre lo producen unos golpes propinados a una persona. Por un sofocón no se produce un aborto, por una pelea, sí. No era necesario un fuerte golpe que dejara un hematoma. No descartó que pudiera ocurrir que un aborto espontáneo se produjera simultáneamente con la pelea pero independientemente de ella; pero quedó claro que se trataba de una improbable hipótesis de trabajo.

Segundo:

Cabe concluir fundadamente que Marina agarró del pelo a Belen hasta el punto de arrancarle mechones, que la arañó y golpeó y que uno al menos de esos golpes la alcanzó en el abdomen provocándole un aborto traumático.

Hay prueba de cargo regularmente practicada en juicio para declarar a la acusada culpable de una falta de lesiones, tipificada y penada por el artículo 617.1 del vigente Código Penal , en relación con las padecidas por Belen . Su testimonio y el de su esposo, valorados conjuntamente, e incluso fragmentos de la declaración de la propia acusada en el acto del juicio, añadidos al resultado de la prueba pericial médica son bastantes -a la luz de las enseñanzas de la experiencia vulgar- para enervar la afirmación interina de inocencia objeto del derecho fundamental delcarado por el inciso final del apartado 2 del artículo 24 de la vigente Constitución Española . Poco importa si todo comenzó por una agresión unilateral de Marina a Belen o si ambas mujeres decidieron tácitamente resolver sus diferencias recurriendo incivilmente a la violencia, porque es sabido que, en situaciones que encajan en el modelo tópico de la llamada riña o reyerta mutuamente aceptada, ninguno de los reñidores puede invocar como causa de justificación o de atenuación de su responsabilidad haber actuado en legítima defensa porque precisamente se parte de que el propósito de los contendiéndoos es agredirse uno a otro.

Tercero:

Falta, en cambio, prueba de cargo suficiente para concluir, más allá de toda duda razonable, que Marina , teniendo conocimiento de que Belen se encontraba embarazada, le hubiera propinado un fuerte golpe en el abdomen con la intención de provocarle un aborto.

El Ministerio Fiscal la acusa de ser culpable de un delito doloso de provocación de aborto, tipificado y penado por el párrafo primero del artículo 144 del vigente Código Penal .

A su tenor, «... [el] que produzca el aborto de una mujer, sin su consentimiento, con la pena de prisión de cuatro a ocho años e inhabilitación especial para ejercer cualquier profesión sanitaria, o para prestar servicios de toda índole en clínicas, establecimientos o consultorios ginecológicos, públicos o privados, por tiempo de tres a diez años. ...».

En su dimensión subjetiva, el tipo delictivo exige la concurrencia de cualquiera de las modalidades de dolo: directo, de consecuencias necesarias o eventual.

En el presente caso, nada sugiere que Marina hubiera pretendido deliberadamente hacer que Belen abortase. El aborto es la consecuencia de los golpes recibidos por la segunda en un contexto de violencia física en que terminó una situación precedente de malas relaciones entre ellas.

Descartado el dolo directo y el de consecuencias necesarias, es preciso discernir si puede imputarse el resultado a título de dolo eventual.

Para ello es fundamental valorar si la conducta realizada ha generado un riesgo cualificado de causación del resultado efectivamente producido, no querido pero cuya consideración no fue bastante para inhibir a la persona que terminó llevándolo a cabo, sea porque finalmente asumió el riesgo a pesar de su elevada intensidad sea por una reprochable indiferencia hacia el bien jurídico comprometido.

Marina sabía -por lo que cabe inferir de la prueba testifical practicada- que Belen estaba embarazada. La experiencia común de la vida enseña que un golpe fuerte en el abdomen de una mujer embarazada genera un riesgo de provocarle un aborto traumático. Todo dependerá de la fuerza de ese golpe y de la zona anatómica afectada. En circunstancias normales, en caso de su efectiva producción, cabe ponerla a cuenta del agresor si efectivamente se había originado una alta probabilidad de interrupción del embarazo.

Pero en el caso enjuiciado, los golpes se insertan en un contexto de riña violenta en que sin duda la acusada si siquiera se representó ese riesgo.

La Sentencia 61/2013, de siete de febrero , explica que «... la sanción por dolo eventual no requiere que el conocimiento y voluntad del sujeto abarquen la producción del resultado en su sentido jurídico, que constituye una mera cuestión de 'subsunción' ajena a la subjetividad del agente, sino el resultado en su sentido natural, que es lo que necesariamente tuvo que prever y aceptar el acusado, dada la alta probabilidad de que se ocasionase. ... El riesgo o peligro insito en la acción realizada permite representarse tales resultados, por ser la conducta desplegada adecuada para producirlos, por lo que si actúa con dicha consecuencia ello implica, al menos, la aceptación del resultado y por tanto la concurrencia del dolo eventual ( SSTS. 437/2002 de 17.6 , 876/2003 de 31.10 ). ...»

Y continúa: «... El problema que se plantea en este motivo reside en la diferenciación entre dolo eventual y culpa consciente. La jurisprudencia de esta Sala (SS. 1177/95 de 24.11 , 1531/2001 de 31.7 , 388/2004 de 25.3 ), considera que en el dolo eventual el agente se representa el resultado como posible. Por otra parte, en la culpa consciente no se quiere causar la lesión, aunque también se advierte su posibilidad, y, sin embargo, se actúa. Se advierte el peligro pero se confía que no se va a producir el resultado. Por ello, existe en ambos elementos subjetivos del tipo (dolo eventual y culpa consciente) una base de coincidencia: advertir la posibilidad del resultado, pero no querer el mismo. Para la teoría del consentimiento habrá dolo eventual cuando el autor consienta y apruebe el resultado advertido como posible. La teoría de la representación se basa en el grado de probabilidad de que se produzca el resultado, cuya posibilidad se ha representado el autor. Sin embargo, la culpa consciente se caracteriza porque, aún admitiendo dicha posibilidad, se continúa la acción en la medida en que el agente se representa la producción del resultado como una posibilidad muy remota, esto es el autor no se representa como probable la producción del resultado, porque confía en que no se originará, debido a la pericia que despliega en su acción o la inidoneidad de los medios para causarlos. En otras palabras: obra con culpa consciente quien representándose el riesgo que la realización de la acción puede producir en el mundo exterior afectando a bienes jurídicos protegidos por la norma, lleva a cabo tal acción confiando en que el resultado no se producirá, sin embargo éste se origina por el concreto peligro desplegado.

En el dolo eventual, el autor también se representa como probable la producción del resultado dañoso protegido por la norma penal, pero continúa adelante sin importarle o no la causación del mismo, aceptando de todos modos tal resultado (representado en la mente del autor). En la culpa consciente, no se acepta como probable el hipotético daño, debido a la pericia que el agente cree desplegar, o bien confiando en que los medios son inidóneos para producir aquél, aún previendo conscientemente el mismo. En el dolo eventual, el agente actúa de todos modos, aceptando la causación del daño, siendo consciente del peligro que ha creado, al que somete a la víctima, y cuyo control le es indiferente.

Otras teorías explican el dolo eventual desde una perspectiva más objetiva, en la medida que lo relevante será que la acción en si misma sea capaz de realizar un resultado prohibido por la Ley, en cuyo caso el consentimiento del agente quedaría relegado a un segundo plano, mientras en la culpa consciente el grado de determinación del resultado en función de la conducta desplegada no alcanza dicha intensidad, confiando en todo caso el agente que aquél no se va a producir ( S.T.S. de 11/5/01 ).

Consecuentemente, cuando el autor somete a la víctima a situaciones que no puede controlar, debe responder de los resultados propios del peligro creado, aunque no persiga tal resultado típico.

En definitiva, si el autor quiso realizar una acción que genera un peligro adecuado a la producción del resultado que produjo, el dolo es directo. Por lo tanto, en este caso, dada la adecuación del peligro generado por la acción al resultado producido, carece de toda importancia la discusión referente a si el dolo directo es el único que permite la realización del tipo penal. De cualquier manera como recuerda la STS. 1123/2001 de 13.6 , el texto del art. 150 ó art. 149 CP no requiere expresamente un dolo especial y que no existe ninguna razón teleológica que permita suponer que la Ley penal ha querido limitar la protección del bien jurídico a los ataques producidos con un dolo directo en el que el autor se haya representado exactamente la lesión producida y la haya aprobado expresamente antes de actuar. ...».

Tal vez fuese conveniente precisar un poco más.

Habrá que partir de que la conducta humana implica la persecución de un objetivo determinado para cuya consecución se predisponen los fines que se consideran adecuados. El comportamiento humano es «finalista» o, en terminología que hizo fortuna en un momento dado, «cibernético». El dolo directo presupone la voluntad de conseguir ese fin y de poner los medios para alcanzarlo. Se quiere actuar de una manera determinada porque se quiere lograr un determinado resultado.

Cuando el sujeto que actúa pone deliberadamente los medios para lograr un resultado que entraña la lesión de un bien jurídicamente tutelado y prohibida por el ordenamiento jurídico, obra con «dolo directo». Es el dolo en sentido estricto.

Sin embargo, se ha admitido que igual reproche merecen otras conductas en las que el sujeto agente no está interesado en la consecución de un determinado resultado, e incluso hubiera preferido que no se produjese; pero sí quiere perseguir otro que, de acuerdo con las enseñanzas de la experiencia común de la vida, cabe pronosticar, en el momento inmediatamente precedente a la realización de la acción, que ha de producirse inevitablemente.

En tales casos, la voluntad del sujeto termina abarcando todo el «paquete de resultados» (algunos penalistas de habla alemana utilizan la gráfica expresión « in Kauf nehmen», importada de los sistemas de economía centralizada) y actúa de todos modos, porque sacrifica el bien jurídico que ha de resultar lesionado a la obtención del fin principal que se propone, se considera razonable responsabilizarlo «como si» aquel resultado lesivo colateral hubiera sido pretendido como finalidad primera de su hacer; porque ha obrado con «dolo de consecuencias necesarias».

En este modelo de situación, la probabilidad de ocasionamiento de ese resultado colateral es tan alta que raya en la certidumbre más allá de toda duda razonable; se insiste, siempre desde el punto de vista de las enseñanzas de la experiencia común de la vida.

Cuando la probabilidad es muy elevada y el sujeto, pese a ser consciente de ello, decide actuar de todos modos, se pone a su cuenta el resultado producido «como si» (una vez más) lo hubiera querido como objetivo principal de su hacer; porque obró con el denominado «dolo eventual», en cuanto, consciente de aquella muy elevada probabilidad, no tuvo reparo en poner en marcha el mecanismo causal que, escapando a su dominio y control, «eventualmente» (de ahí la denominación) podría lesionar injustamente un bien jurídico de otro. Se reprocha, en suma, su intolerable apuesta por el riesgo (« risk preference») que, en el fondo, revela su no menos intolerable indiferencia hacia él.

No se oculta que la valoración del nivel de probabilidad obliga a un juicio sujeto a unos márgenes de desviación que introducen una dosis considerable de inseguridad cuando los parámetros teóricos han de aplicarse en la práctica judicial lo que lleva consigo un componente siempre presente de subjetivismo; inseguridad que aumenta cuando se trata de establecer las fronteras entre la culpa consciente y los grados imprudencia grave y temeraria.

Comoquiera que sea, para el tratamiento del presente caso, descartado el dolo directo, dadas las circunstancias concurrentes, se hace preciso discernir si el aborto sufrido por Belen puede ponerse a cuenta de Marina a título de dolo eventual.

El Ministerio Fiscal enfatiza el conocimiento que la acusada tenía del embarazo de su víctima, pero este solo conocimiento no basta para fundar sobre él la consideración del aborto sobrevenida como un resultado eventualmente doloso. Hubiera sido necesario que, al tiempo de enzarzarse ambas mujeres, la acusada tuviera conciencia actual del estado de gestación de su oponente y del alto riesgo de que un golpe propinado en el abdomen diera lugar a la interrupción del embarazo; y todo sugiere que en el contexto de la reyerta ese dato tenía una importancia muy secundaria para ambas mujeres desde sus respectivos puntos de vista dentro de aquél.

Valorando la prueba disponible, este tribunal no ha podido llegar a la certidumbre sobre la concurrencia de estos factores adicionales con hasta el punto de poder afirmarla más allá de toda duda razonable, como exige la necesidad de enervar la afirmación interina de inocencia objeto del derecho fundamental declarado por el inciso final del apartado 2 del artículo 24 de la vigente Constitución Española .

Cuarto:

Lo anterior dejaría abierta la posibilidad de condenar a la acusada como autora de un delito de aborto gravemente culposo o imprudente, con arreglo a lo establecido por primer párrafo del artículo 146 del vigente Código Penal , a cuyo tenor «... [el] que por imprudencia grave ocasionare un aborto será castigado con la pena de prisión de tres a cinco meses o multa de seis a 10 meses. ...».

No obstante, ello implicaría un cambio sustancial de los términos del debate en juicio. Se trataría de una cuestión nueva, no discutida en él, y que no dio lugar a la proposición de la correspondiente pretensión subsidiaria por el Ministerio Fiscal, lo que cierra el paso a la posibilidad de condena por este título en aras del respecto del fundamental principio acusatorio.

Quinto:

Si la lesión apreciada al menor Leonardo hubiera sido producida dolosamente, no cabe duda de que habría constituído la falta tipificada por el artículo 617.1 del vigente Código Penal .

Sin embargo, la prueba practicada en juicio no ha permitido reconstruir cómo se causó. La madre, Belen , en el curso de su testimonio, describió la situación de forma confusa, incapaz de precisar cómo Marina (en cuya mano no vio objeto alguno) pudo infligir al niño una herida de las características de la que presentaba.

Incurrió además en clara contradicción con lo manifestado en su primera declaración, cuando todavía se encontraba hospitalizada. Entonces refirió que se encontró a su hijo llorando en el pasillo, que tenía en la cabeza una herida que sangraba; convencida de que se la había causado Marina fue a pedirle explicaciones, y la interpelada la golpeó.

Esta versión resulta muy verosímil, pero dejaría sin resolver el mecanismo productor de esa lesión, que puede reconstruirse de maneras muy distintas, algunas de las cuales excluirían la intervención de la acusada.

Tampoco en este caso es posible afirmar, más allá de toda duda razonable, que le fue producida por ella, por lo que no cabe sino absolverla de este capítulo de la acusación dirigida contra ella.

Sexto:

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

La falta de lesiones dolosas está castigada por el antes invocado artículo 617.1 alternativamente con la pena de localización permanente de seis a 12 días o con multa de uno a dos meses.

En abstracto, la primera de estas posibilidades punitivas debie-ra resultar más aflictiva, en cuanto restrictiva de la libertad de movimientos, pero la experiencia enseña que el empobrecimiento que representa la pena pecuniaria puede ser sentido como un castigo mayor al limitar la capacidad de disfrute de la vida que hubiera permitido la disponibilidad del importe de la multa.

Por lo demás, de esta forma no se impide que la condenada siga haciendo su vida acostumbrada incluído el desempeño de su trabajo habitual.

Dada la agresividad demostrada en su ataque, se opta por imponer la multa en su grado máximo, estos es, de dos meses, cuantificando en seis euros el importe del día de multa. La sanción ha de ser suficiente para producir en la culpable un efecto disuasorio de futuras conductas como la que ha dado lugar a su condena en este proceso.

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Séptimo:

1. Responsabilidad civil.

A tenor del artículo 109.1 del Código Penal , la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes (fundamentalmente, en los artículos 110 a 122 del mismo Código y 110 a 127 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), los daños y perjuicios por él causados.

En principio, esa responsabilidad se extiende, por supuesto, al tiempo estimado de curación de los arañazos y hematomas sufridos por Belen .

No obstante, cabe imputar objetivamente a la acusada Marina la compensación por el aborto que derivó de aquéllas lesiones.

La prueba pericial practicada no dejó duda acerca del nexo de causalidad existente entre las segundas y el primero. El médico que informó tras la práctica de la prueba pericial dejó bien claro que habían examinado poco tiempo antes a Belen y el embarazo se estaba desarrollando normalmente. Por supuesto cabe la posibilidad abstracta de que su interrupción se debiera a una causa ajena a los golpes recibidos en la reyerta pero no existe indicio alguno de ese hipotético factor causal. Y a lo anterior se añade que el conocimiento previo del estado de gestación de Belen debió haber sido tenido en cuenta por ella antes de agredirla pues, de este modo, ponía en marcha un mecanismo causal de cuyo desarrollo dejaba de ser dueña y que generaba un riesgo predecible de ocurrencia del aborto que efectivamente tuvo lugar.

Y así cabe extender analógicamente (al concurrir identidad de razón) la pauta establecida por el artículo 1107.2 del Código Civil que pone a cargo de su causante doloso el resarcimiento de todos los daños y perjuicios «... que conocidamente se deriven ...» de su conducta.

De este modo la responsabilidad civil de la acusada Marina ha de extenderse, ante todo, a la compensación del tiempo de baja temporal en que se encontró la lesionada Belen hasta que curó de sus lesiones y que se extendió durante diez días, durante todos los cuales estuvo imposibilitada de desarrollar normalmente sus actividades acostumbradas, y cuatro de ellos permaneció internada en un centro hospitalario.

Una vez más, un tribunal penal se encuentra en la necesidad de cuantificar esa compensación sin encontrar una base científicamente objetiva en la medida en que el daño corporal compromete bienes personalísimos que por lo mismo quedan excluídos de negociación en mercado y de la formación de los precios como resultado de los movimientos de oferta y demanda.

En el ordenamiento jurídico español existe, con todo, un sistema legislativo en esta materia, el regulado en el Anexo incluído en el Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor. Aun cuando está circunscrito a este concreto ámbito, en la práctica judicial se ha extendido a otras áreas porque, dentro de un inevitable margen de subjetivismo, cuenta -aun cuando en este caso con las reservas que menudean en la bibliografía especializada- con el respaldo de la voluntad de los representantes institucionales de la voluntad popular.Una veces -sea a propuesta de las partes, sea por iniciativa del órgano jurisdiccional- se aplica estrictamente; otras, se toma como punto de partida introduciendo luego unas u otras correcciones. Así, cuando la responsabilidad civil deriva de una hecho intencionadamente lesivo constitutivo de infracción penal -delito o falta- es muy frecuente que los resultados de la aplicación de las normas del sistema se incrementen en un porcentaje que oscila entre el veinte y el cincuenta por ciento, destinado a compensar la mayor aflictividad (daño moral) que produce en la víctima el serlo de un daño inflligido dolosamente frente a cómo lo vivencian cuando deriva de un hecho meramente culposo o fortuito.

[1] En el presente caso, por lo que toca a la compensación del tiempo de baja temporal, con arreglo a la Tabla V del Sistemaindemnizatorio aludido, habrá que diferenciar entre días de estancia hospitalaria y otros que, sin serlo, imposibilitan a la persona lesionada para desarrollar normalmente sus acostumbradas actividades.

De acuerdo con las cuantías fijadas para el año 2011, de ocurrencia del hecho enjuiciado, Belen tendría derecho a la siguiente indemnización básica:

[a] por cuatro días en situación de estancia hospitalaria,

a razón de 67,98 euros por día, un total de 221,08 euros;

[b] por seis días impeditivos,

a razón de 55,27 euros por día, un total de 331,62 euros.

La indemnización básica ascendería así a 552,70 euros.

Pero sobre ella habrá que aplicar el índice corrector aumentativo por perjuicios económicos presupuestos que, estando la lesionada en edad laboral y no habiéndose acreditado la percepción de ingresos por trabajo personal, se fija en un diez por ciento.

La liquidación total de la indemnización por tiempo de baja impeditiva temporal importaría 607,97 euros.

Convendrá no olvidar que el grueso de esa compensación corresponde a la curación de unas consecuencias lesivas imprudentes aunque imputables a un acto lesivo inicial doloso. Por eso, el incremento corrector aplicable proporcionado se estima en un veinticinco por ciento sobre la cantidad antes liquidada.

En total, la indemnización por este concepto se estima en 759,96 euros. Queda ciertamente muy por debajo de lo interesado por el Ministerio Fiscal (quien en ningún momento explicó las pautas justificativas de sus parámetros cuantificadores de la compensación dineraria), pero no se puede olvidar que partía de la hipótesis de un aborto causado intencionadamente.

[2] En cuanto a la compensación del aborto, el Sistema indemnizatorio de referencia sigue un criterio muy particular:

[2.1] Si la madre gestante ha fallecido, la pérdida del feto a consecuencia del accidente se compensa como un factor aumentativo de la compensación por la muerte de aquélla. Se establecen las siguientes distinciones:

[2.1.1] Si el concebido fuera el primer hijo:·

* Hasta el tercer mes de embarazo: 13.605,81 euros

* A partir del tercer mes: 36.282,17 euros

[2.1.2] Si el concebido fuera el segundo hijo o posteriores:

* Hasta el tercer mes: 09.070,54 euros

* A partir del tercer mes: 18.141,08 euros

[2.2] Si la madre gestante ha sobrevivido, la pérdida del feto se compensa de manera independiente en la Tabla IV del Sistemaentre los factores de corrección para las indemnizaciones básicas por lesiones permanentes, pero este epígrafe, en realidad, se desconecta de ellas porque en nota a pie de tabla se advierte que «... [habrá] lugar a la percepción de esta indemnización, aunque la embarazada no haya sufrido lesiones ...».

Las distinciones y las cuantías coinciden con las establecidas en la Tabla II, pero, mientras en ésta las sumas estaban establecidas de forma rígida, en la Tabla IV sólo se establece un tope máximo, lo que cabría interpretar como posibilidad de individualizar la compensación de acuerdo con las circunstancias concurrentes.

[2.1.1] Si el concebido fuera el primer hijo:·

* Hasta el tercer mes de embarazo: hasta 13.605,81 euros * A partir del tercer mes: hasta 36.282,17 euros

[ 2.1.2] Si el concebido fuera el segundo hijo o posteriores:

* Hasta el tercer mes: hasta 09.070,54 euros

* A partir del tercer mes: hasta 18.141,08 euros

No puede pasar inadvertido que, sobreviviendo la madre, la compensación pecuniaria se establece exclusivamente en su favor, pretiriendo la del otro progenitor. Parece presuponerse que no experimenta daño anímico alguno por la pérdida de quien era también hijo suyo.

El Ministerio Fiscal pretende sensatamente romper lo que parece responder a una perspectiva del feto como « portio mulieris viscerarum» y tener en cuenta también el daño moral ocasionado al padre, pretendiendo que se compense a cada uno de los progenitores en la cantidad de 18.000 euros, prácticamente coincidente con el máximo legal previsto para aborto a partir del tercer mes del embarazo.

Por lo que se refiere a la madre, en el acto del juicio explicó que tenía al menos otro hijo, que había llegado a tener -según propia confesión- hasta cuatro abortos provocados a su instancia anteriores y que tras este último quedó nuevamente embarazada de otro hijo. Por otra parte, el embarazo traumáticamente interrumpido había rebasado por muy poco los tres meses. En juicio, la madre no manifestó que la pérdida del hijo esperado le hubiese originado un duelo especialmente intenso. Por ello, se estima que resultaría proporcionada una compensación de diez mil euros.

En cuanto al padre, en el curso de su testimonio ni siquiera mencionó que la pérdida del hijo que su mujer estaba esperando le hubiese causado un impacto emocional grave, así que la suma de tres mil quinientos euros se considera proporcionada.

2. Costas.

Las costas del juicio serán impuestas, por imperativo del artículo 123 del Código Penal , a los penalmente responsables del delito o falta.

De acuerdo con el párrafo 2 del numeral 1º del arrtículo 240 de la Ley de Enjuicimiento Criminal, no se impondrán nunca las costas a los procesados que fueren absueltos.

Por cuanto antecede,

Fallo

que

debemos condenar, y, en consecuencia, condenamos, a la acusada, Marina , ya circunstanciado, como autora responsable penalmente de una falta de lesiones dolosas consumadas, ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal,

[a] a la pena de dos meses de multa, a razón de seis euros por día (con advertencia de responsabilidad personal, para caso de impago total o parcial);

[b] a que pague a Belen

[b.1] la cantidad de setecientos cincuenta y nueve euros con noventa y seis céntims (759,96 euros) como compensación por el tiempo de baja temporal; y

[b.2] diez mil euros por la pérdida del hijo en gestación; y

[c] a que pague tres mil quinientos euros a Braulio , por esta última causa;

y al pago de la mitad de las costas de un juicio de faltas; y

debemos absolverla y la absolvemos de un delito consumado de aborto doloso y de otra falta consumada de lesiones, declarando de oficio las costas correspondientes al juicio por delito y de la mitad de las que pudieran haberse devengado como consecuencia del juicio da faltas.

Para el cumplimiento de la pena impuesta, será de abono, al condenado, la totalidad del tiempo que permaneció privado cautelarmente de libertad por esta causa.

Sin perjuicio de ulteriores resultas, se ratifica el auto de fecha 13 de agosto del 2012, recaído en la pieza de responsabilidad civil, declarando la insolvencia del condenado.

Esta sentencia no es firme. Contra ella cabe interponer recurso de casación, que habrá de prepararse, en la forma prevista por los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dentro de los cinco días siguientes a su última notificación escrita.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha y en audiencia pública por el Ilustrísimo Señor Magistrado Ponente.

Doy fe.