Sentencia Penal Nº 281/2016, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, Rec 2/2016 de 17 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE TARRAGONA

SECCIÓN SEGUNDA

Apelación penal nº 2/2016

Procedimiento Abreviado nº 110/2013

Juzgado Penal nº 2 de Tarragona

S E N T E N C I A Nº 281/2016

Tribunal.

Magistrados,

Ángel Martínez Sáez (presidente)

Antonio Fernández Mata

Javier Ruiz Pérez

En Tarragona, a diecisiete de junio de dos mil dieciséis.

Visto ante la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 2 de Tarragona en fecha 5 de junio de 2015 , en el Procedimiento Abreviado número 110/2013, seguido por delito Usurpación de inmueble, en el que figura como acusado Esteban Y Apolonia .

Ha sido ponente elMagistrado Sr. Antonio Fernández Mata.

Antecedentes

ACEPTANDOlos antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y

PRIMERO.-La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes: ' Esteban Y Apolonia actuando con conocimiento de que el domicilio situado la CALLE000 n° NUM000 de Salou (Tarragona), cuyo propietario era la entidad mercantil SÁNCHEZ ARCEIZ S.A., se encontraba desocupado, sin el consentimiento de su propietario y con la intención residir temporalmente, en fecha no determinada aproximadamente a principios del mes de noviembre de 2011 se introdujeron en el inmueble señalado, para lo cual forzaron la puerta de acceso.

Tras recuperar la posesión del inmueble se apreciaron desperfectos en las puertas y ventanas de la vivienda, los cuales han sido valorados pericialmente en 1.947 euros, reclamando expresamente el perjudicado la indemnización que pudiere corresponderle.'

SEGUNDO.-Dicha sentencia contiene el siguiente fallo: 'QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO A Esteban Y Apolonia con todos los pronunciamientos favorables, de los delitos de los que venía siendo imputado por el Ministerio Fiscal, y, en consecuencia, se declaran de oficio las costas procesales causadas.'

TERCERO.-Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por el Ministerio Fiscal, fundamentándolo en los motivos que constan en el escrito articulando el recurso.

CUARTO.-Admitido el recurso y dado traslado por diez días a las demás partes para que presentasen escritos de impugnación o adhesión, la defensa tanto del Sr. Esteban como de la Sra. Apolonia se opusieron al recurso interpuesto y solicitaron la confirmación de la resolución recurrida.

ÚNICO.-Se aceptan los que así se declaran en la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERA.-Frente a la sentencia absolutoria dictada en la instancia, el representante del Ministerio Fiscal interpone recurso de apelación solicitando la revocación de la sentencia dictada por el juzgado de lo penal aduciendo, en esencia, la nulidad de la sentencia por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de valoración de la totalidad de la prueba. Con carácter subsidiario solicita la nulidad de actuaciones en atención a la irracionalidad e incongruencia de la sentencia. También entiende que la sentencia incurre en infracción de Ley por inaplicación del artículo 245.2 del Código Penal al considerar que el cuadro probatorio arroja un resultado suficiente en orden a la existencia acreditada de los elementos normativos que conforman la figura típica regulada en el art. 245.2 CP .

SEGUNDO.-En primer lugar debemos entrar a valorar la nulidad de la sentencia por falta de valoración de la totalidad de prueba practicada como por incongruente de la sentencia al no pronunciarse en relación a la petición de condena por delito de daños interesada por la Acusación Particular.

En este sentido en relación con la pretensión anulatoria de la sentencia debemos destacar que el Tribunal Constitucional ( SSTC 124/00 , 135/02 , 110/03 ) ha tenido oportunidad de establecer diferentes tipologías de decisiones lesivas del derecho a obtener una resolución fundada y congruente con lo que constituye el objeto decisional, tanto en relación con las pretensiones de las partes como con aquellos aspectos que constituyen los presupuestos procesales de la decisión.

Así cabe distinguir: de una parte, la llamada incongruencia omisiva o ex silentio, que se producirá cuando el órgano judicial deje sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución ( SSTC 91/1995, de 19 de junio , 56/1996, de 15 de abril , 58/1996, de 15 de abril , 85/1996, de 21 de mayo , 26/1997, de 11 de febrero ). De otra parte, la denominada incongruencia extra petitum, que se da cuando el pronunciamiento judicial recaiga sobre un tema no incluido en las pretensiones deducidas en el proceso, de tal modo que se haya impedido a las partes la posibilidad de efectuar las alegaciones pertinentes en defensa de sus intereses relacionados con lo decidido, provocando su indefensión al lesionar el principio de contradicción ( SSTC 154/1991, de 10 de julio , 172/1994, de 7 de junio , 116/1995, de 17 de julio , 60/1996, de 15 de abril , y 98/1996, de 10 de junio , entre otras).

En el presente caso el Ministerio Fiscal apunta a la existencia de prueba de cargo contra los acusados, considera que el juzgador deja de valorar las declaraciones del acusado y del representante de la mercantil denunciante. En dicho sentido debemos marcar en primer lugar que nos encontramos en el marco de una sentencia de instancia absolutoria, con las características y limitaciones de revisión de la prueba de la misma en segunda instancia, tal y como recogemos en el fundamento posterior. Si bien resulta posible la nulidad de las sentencias absolutorias, tal nulidad debe estar amparada en algún vicio trascendente en la sentencia causante de indefensión, como hubiera podido ser la no valoración íntegra del cuadro de prueba en la misma o la omisión de la valoración probatoria de determinadas pruebas de cargo. En el presente caso del recurso tras el examen de la sentencia y visionado del juicio no se desprende ninguna falta de valoración del cuadro probatorio ni vicio estructural en la sentencia causante de indefensión. Más parece que el apelante pretende la nulidad de la misma sobre la base de que considera que el juzgador no valora de forma correcta la prueba practicada en el plenario. Por tanto la sentencia dictada no causa indefensión alguna a la parte hoy apelante, por lo que no procede declarar su nulidad.

Lo expuesto, mutatis mutandi, es extensible respecto a la solicitud de nulidad por falta de pronunciamiento en relación al delito de daños, cuando la única acusación que sostuvo dicha acusación en el plenario ahora se aquieta tres la sentencia sin formular recurso alguno sin ni tan siquiera adherirse al gravamen pretendido por el apelante.

TERCERO.-En cuanto a la pretensión condenatoria deducida del recurso de apelación por infracción Ley por inaplicación del artículo 245.2 del Código Penal al considerar que el cuadro probatorio arroja un resultado suficiente en orden a la existencia acreditada de los elementos normativos que conforman la figura típica regulada en el art. 245.2 CP al que se oponen las defensas de los acusados, debemos recordar la doctrina constitucional reiterada desde la sentencia STC 167/02 (entre las últimas SSTC 94/04 , 95/04 , 96/04 , 128/04 , 192/04 , 200/04 , y citando algunas de las más recientes SSTC 28/2008, de 11 de febrero ; 21/2009, de 26 de enero ; 24/2009, de 26 de enero ; 80/2009, de 23 de marzo ; 103/2009, de 28 de abril ; 132/2009, de 1 de junio ; 170/2009, de 9 de julio ; 173/2009, de 9 de julio ; 30/2010, de 17 de mayo con cita de las anteriores SSTC 197/02 , 198/02 , 200/02 , 212/02 , 230/02 , 41/03 , 68/03 , 118/03 , 189/03 , 209/03 , 4/04, 10/04, 12/04, 28/04, 40/04 , 50/04 ) sobre las limitaciones con que se encuentra el órgano de apelación a la hora de revisar la valoración de la prueba personal llevada a cabo por el Juez 'a quo'.

Dicha doctrina reconfigura el espacio del novum iudicium que el efecto devolutivo atribuye a la apelación, cuando de lo que se trata es de la revisión de sentencias absolutorias basadas en una valoración directa y plenaria de las llamadas pruebas personales.

En estos casos, la doctrina constitucional insiste en que el órgano de apelación no puede tener en cuenta para fundamentar una eventual condena una prueba no producida ante él con respeto a los principios de inmediación y contradicción que forman parte del derecho fundamental a un proceso debido con todas las garantías.

La inmediación de la que goza el juez de instancia constituye una precondición valorativa de la prueba testimonial, pues la valoración de esos medios de prueba requiere un examen directo y personal de los acusados y testigos, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción, cuya ausencia impide a los tribunales superiores subrogarse en la labor determinativa de la eficacia probatoria de tales medios de prueba de tipo personal.

Ahora bien, conforme establece la STC 338/05 , no cabrá entender vulnerado el principio de inmediación en los siguientes supuestos: 1) Cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia, como si la Sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia del órgano 'a quo'. 2) Cuando, a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración. 3) Cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano 'ad quem' deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia.

Este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales.

Así mismo debemos destacar que en la reforma de la LECRIM operada por la LEY 41/2015 publicada en el BOE de 6 de octubre de 2015, que modifica el artículo 792 de la misma, establece la imposibilidad de revocación de las sentencias absolutorias derivadas del error en la valoración de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2º. Es cierto que la reforma no resulta aplicable estricto sensu al presente recurso al entrar en vigor hasta diciembre de 2015, pero la misma plasma una voluntad del legislador de garantía del principio de inmediación en la práctica de la prueba en aquellos casos en los que la misma lleva al juzgador de instancia a una convicción absolutoria.

Así las cosas, el motivo no puede prosperar. La valoración de la prueba producida, desde las facultades y los límites que ofrece esta segunda instancia, permite afirmar, por un lado, su suficiencia y, por otro, la racionalidad valorativa del juzgador a la hora de justificar su conclusión fáctica y la no identificación de elementos típicos en la conducta denunciada.

En efecto, tal como ya hemos señalado en resoluciones anteriores sobre la materia y a modo de marco ideológico del proceso de toma de decisión, debe recordarse que en la concepción democrática del Derecho Penal el bien jurídico constituye el punto de partida y la idea que preside la formación de los tipos objetivos de desviación. El bien jurídico presupone una valoración normativa de que los intereses que comporta son relevantes para la vida de la comunidad y como tales merecedores de protección mediante el Derecho Penal. De ahí, que se admita, como consecuencia del principio de garantía, que el bien jurídico constituye la base de la estructura e interpretación de los tipos sancionadores. Lo anterior supone que el concepto de bien jurídico deviene en instrumento para limitar el Derecho Penal a la sanción del comportamiento intolerablemente dañoso. Función vinculada a la jerarquía de los valores protegidos por la Constitución y, en especial, al principio de subsidiariedad de aquel, como última 'ratio' de la intervención punitiva del Estado.

La consideración del bien jurídico como una plasmación valorativa de intereses relevantes para la configuración y el mantenimiento de la sociedad y como límite de la actuación del iuspuniendi implica, en una sociedad democrática, que no toda alteración perjudicial para un bien, en tanto que interés valorado positivamente, resulta relevante para el Derecho Penal sino solo aquellas que supongan un comportamiento negador del significado jurídico de la norma de protección.

En este sentido como ya se recogía por esta misma Sección de la Audiencia Provincial de Tarragona (ROJ: SAP T 1707/2003) de fecha 11 de diciembre, el tipo previsto en el artículo 245 del Código Penal se ubica dentro de los delitos contra el patrimonio y el orden socio económico, a través del cual el legislador pretende proteger las facultades integrantes de los derechos reales inmobiliarios que permitan el uso y disfrute de los mismos, puesto que ya existen otros tipos penales que protegen aspectos diversos. El apartado primero requiere la ocupación de un inmueble o la usurpación, (uso, ejercicio) de derecho real inmobiliario con violencia o intimidación. El apartado segundo viene a configurarse como una figura complementaria pero distinta, en la medida en que no exige violencia o intimidación, se refiere a vivienda, inmueble o edificio ajeno que no constituya morada, lo que lo diferencia del allanamiento de morada. En cualquier caso, se requiere una actuación con la finalidad de aprovechamiento o enriquecimiento de lo ajeno que caracteriza a todos los delitos de usurpación, así como la existencia de un perjuicio. Esta segunda figura requiere de los siguientes elementos: a) ocupación o mantenimiento en inmueble, vivienda o edificio ajenos; b) que no constituyen morada; c) ausencia de consentimiento o autorización en la ocupación y contrariedad a la voluntad de su titular en el caso del mantenimiento; d) conocimiento y consciencia de la ajenidad y de la falta de autorización o de consentimiento.

Así, para hablar de ocupación penalmente relevante es precisa la efectiva usurpación, es decir, la privación o la vulneración real de las facultades de uso y disfrute por las que se exterioriza la propiedad privada, de modo que no existiendo ninguna manifestación aparente del ejercicio de tales derechos, no afecta al bien jurídico protegido por el derecho penal la privación de los mismos, para lo cual existen otras vías, por no existir la menor lesión o perjuicio para el bien jurídico protegido, y ello no constituye la despenalización por vía interpretativa de un tipo penal, sino su estricta aplicación.

Y esta lesión del genérico contenido del derecho de propiedad por actos posesorios clandestinos, carentes de título, no constituye el resultado prohibido que pueda justificar el reproche penal por aplicación del tipo del artículo 245 del Código Penal . Frente a esta conducta perturbadora existen contundentes y eficaces mecanismos de protección civil que la parte perjudicada, puede, sin duda utilizar.

En este sentido, sustancialmente la decisión absolutoria del juzgador 'a quo' discurre en el entendimiento de que se ofrecen serias dudas acerca de si el inmueble de autos cuya descripción ni tan siquiera se contienen en la escritura de propiedad aportada a la causa, había tomado posesión material como requisito del tipo penal que nos ocupa, se desconoce el uso y destino del mismo y condiciones de habitabilidad, se ofrecen dudas acerca de requerimiento alguno a los supuestos ocupantes para que abandonen el mismo ni que de alguna manera haya pretendido impedir (no meramente pasiva e interna) la posesión por parte de terceros. En consecuencia, siendo ello así, no cabe identificar las condiciones de antijuridicidad reclamadas por el tipo penal, pues mediante la afirmada ocupación del inmueble, en los términos descritos en la denuncia, no se ha lesionado de forma inmediata, directa y grave el derecho a poseer, a seguir poseyendo de forma real y efectiva a como venía haciéndose antes del acto perturbatorio si no, en su caso, el derecho de poseer.

Así las cosas, el Juzgado de instancia argumenta que no se ha desvirtuado de forma suficiente el derecho constitucional a la presunción de inocencia y, por ende, debe dictar sentencia absolutoria conforme al art. 24 de la C.E . en contemplación a los principios 'in dubio pro reo', habida cuenta la insuficiencia de la prueba incriminatoria para enervar la dicha presunción de inocencia.

En definitiva, la lesión del genérico contenido del derecho de propiedad por actos posesorios clandestinos, carentes de título, no constituye el resultado prohibido que pudiera justificar el reproche penal del tipo penal del artículo 245 del Código Penal reclamado por el apelante. Frente a esta conducta perturbadora existen contundentes y eficaces mecanismos de protección civil que la parte perjudicada, puede, sin duda utilizar.

CUARTO.-En materia de costas, en aplicación analógica de lo dispuesto en los arts. 398 y 394 LEC , y arts. 239 y 240 del C.Penal , procede declararlas de oficio al no apreciarse temeridad ni mala fe en el apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDADESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra la sentencia de 5 de junio de 2015, del Juzgado de Penal 2 de Tarragona , cuya resolución se confirma en todos sus extremos.

Notifíquese la presente resolución a las partes intervinientes.

Esta es nuestra sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, que pronunciamos, acordamos y firmamos.