Sentencia Penal Nº 281/2017, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 4, Rec 53/2017 de 10 de Octubre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
SECCIÓN CUARTA
SENTENCIA. NUM. 281/17
PRESIDENTE:
D. MARIA ISABEL DOMINGUEZ ALVAREZ
MAGISTRADOS:
Dª. MARÍA INMACULADA MONTESINOS PIDAL
D. MIGUEL ÁNGEL FELIZ Y MARTÍNEZ
JUZGADO DE LO PENAL Nº1 DE CÁDIZ
JR: 349/16
DIMANANTE DE LAS DU: 46/16
JUZGADO MIXTO Nº3 DE CHICLANA DE LA FRONTERA
ROLLO DE SALA Nº 53/2017
En la Ciudad de Cádiz, a 10 de octubre de 2017
Vista por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, la causa referenciada
al margen, siendo parte apelante D. Jose Luis , parte apelada el Ministerio Fiscal y ponente el Magistrado
Iltmo. Sr. D. MIGUEL ÁNGEL FELIZ Y MARTÍNEZ.

Antecedentes

1.- Por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez titular del Juzgado de lo Penal nº 1 de Cádiz con fecha 2/2/17, se dictó sentencia en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice: 'Que debo condenar y CONDENO a Jose Luis como autor criminalmente responsable de un delito de ROBO CON INTIMIDACION, sin circunstancias modificativas, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA.

Que debo condenar y CONDENO A Jose Luis como autor criminalmente responsable de un delito de ROBO CON INTIMIDACIÓN Y USO DE ARMAS, sin circunstancias modificativas a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCCIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIMPO DE LA CONDENA Y a indemizar a Apolonio en 75 euros y a Constantino en 160 euros.

Condeno en costas al acusado Jose Luis '.

2.- Contra dicha Sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación del acusado, y admitido el recurso en ambos efectos, conferidos los preceptivos traslados, elevados los autos a esta Audiencia, formado el correspondiente rollo, fue designado Magistrado Ponente, quedando el recurso visto para sentencia.

3.- En la tramitación de este recurso, se han observado todas las formalidades legales, salvo el plazo para sentenciar por la atención a asuntos penales preferentes.

HECHOS PROBADOS UNICO .- Se aceptan los de la sentencia de instancia, fiel reflejo de las pruebas practicadas, que son del siguiente tenor: 'Sobre las 10:30 horas del 26/7/16 el acusado Jose Luis , mayor de edad y sin antecedentes penales, concertado con otra persona que no ha sido identificada y actuando con el fin de obtener un beneficio se acercaron a Isidoro cuando este caminaba por la Carretera de la Barrosa a la altura del restaurante Popeye, lo rodearon poniéndose el acusado a su espalda y el otro delante y le pidieron que les diera su teléfono móvil, Isidoro se negó a ello pero el acusado y su acompañante no le dejaron ir, sujetándolo y diciéndole que si no se lo daba se iban a poenr por las malas, mientras el acompañante del acusado hacía ademán de sacar algo del bolsillo por lo que Isidoro , asustado les entregó el teléfono que se llevaron y que no se ha recuperado si bien el perjudicado no reclama.

El 28/7/16 sobre las 3:00 horas el acusado en compañía de otras dos personas concertados y actuando con ánimo de beneficiarse se acercaron a Apolonio y Constantino cuando estos están en la zona de La Longuera en Chiclana de la Frontera y diciendo a Constantino que fuera con ellos porque tenían pruebas de que les había sustraído una bicicleta, les llevaron a una zona apartada, el acusado sacó una navaja y uno de sus acompañantes un palo, y mediante amenaza, poniendo el acusado la navaja ala altura del pecho de Constantino , les pidió que les diera lo que llevaran, obteniendo así de ambos dinero, sus gorras y sus teléfonos móviles así como un altavoz portátíl. Los efectos sustraídos a Constantino se han tasado en 75 euros y los sustraídos a Apolonio en 160 euros'.

Fundamentos

PRIMERO.- Solicita la representación de Jose Luis la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra absolutoria y subsidiariamente se atienda la reducción de grado del artículo 242.4 a sendas penas y su aplicación en el grado que la Sala estime oportuno y justo. Alega como motivo único, error en la apreciación de las pruebas: entiende que existe un déficit de valoración de la prueba practicada en el acto de la vista además de una errónea valoración de la prueba de cargo, que no han conseguido enervar la presunción de inocencia de que goza el acusado. Este ha negado desde el principio la comisión de los hechos que se le imputa, declarando que es un error en su identificación, ya que el día de los hechos no se encontraba en el lugar donde al parecer ocurrieron según declaran los testigos. No comparte tampoco el criterio del juzgador al dar credibilidad al relato facilitado por los testigos, así como tampoco puede considerar que los argumentos de la sentencia podrán ser motivadores de una condena a un joven de tan solo 18 años, y al cumplimiento de unas penas tan graves como las contenidas en la sentencia. Dada la peculiaridad de la mecánica comisiva, aparte de la edad de su defendido, la poca entidad de lo sustraído y la frivolización de los hechos desde la perspectiva del acusado, que no cree que haya entendido la gravedad de lo que hacía, hace que pueda ser aplicable tal como solicitó en juicio la atenuación del artículo 242.4 del Código Penal por la menor entidad de los hechos, no apreciado en la instancia. Cita el contenido de la sentencia del Tribunal Supremo de 21/11/1997 y cuyo criterio han seguido el auto de 13/07/2009 y la SAP de Madrid de 31/05/2010 , criterio extensible al caso. Por el Ministerio Fiscal se impugna el recurso y se solicita la confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Entiende la apelante que se ha producido error en la apreciación de la prueba. Constituye doctrina jurisprudencial reiterada la que señala que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación -como en el presente caso- es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez 'a quo' en uso de las facultades que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusados sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución ), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultado, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran (acusados y testigos) en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en el artículo 741 citado) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( SSTC de 17-12-1.985 , 23-6-1.986 , 13-5-1.987 , y 2-7-1.990 , entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en realidad sea ficticio por no existir el correspondiente soporte probatorio, vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. Por consiguiente, constituye principio rector de la apelación penal que el órgano 'ad quem' se encuentra vinculado por la apreciación probatoria efectuada por el juez de instancia, pues es éste, por las ventajas que le ofrece la inmediación, quien se encuentra en la mejor condición y situación para valorar las pruebas practicadas en su presencia; debiendo prevalecer su criterio a no ser que sea manifiestamente erróneo, exista desviación en la aplicación del Derecho o se hayan practicado nuevas pruebas en la segunda instancia que desvirtúen el resultado de las ya practicadas. La línea seguida por el Tribunal Supremo, con argumentos igualmente válidos para el recurso de apelación, mantiene en la Sentencia de 9 de Mayo de 1.990 , entre otras, que la apreciación de la prueba por el órgano judicial de instancia sólo es revisable en cuanto su valoración no dependa de forma sustancial de la percepción directa de la misma, lo que se fundamenta en que el órgano de apelación o de casación carece de la inmediación que permita fundar su convicción en conciencia respecto de la prueba producida. Más concretamente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( S.T.S. de 11-2-1.994 ), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo ( S.T.S.

de 5-2-1.994 ). En el caso que ahora se enjuicia, el Juez 'a quo' ha motivado más que suficientemente la apreciación probatoria que realiza, y llega a la conclusión -a la que llega también este órgano- de que existe prueba bastante que acredita la comisión por parte de Jose Luis de dos delitos de robo con intimidación por los que ha sido denunciado y enjuiciado. El Juez a quo funda la condena en la declaración de Isidoro , que declaró el acusado, al que no conoce de nada y al que identifica como autor del hecho sin dudarlo, con otra persona que no pudo identificar y por la noche le rodearon en una zona por la que no había gente y le pidieron el teléfono, que al principio se negó a entregarlo pero como le impidieron irse y le amenazaron con ponerse por las malas, llevándose no el acusado, sino el otro, la mano al bolsillo como si llevara un arma, se asustó y les dio el teléfono. El acusado se le puso detrás y le amenazó con ponerse por las malas y ambos se fueron juntos con el teléfono. El testigo Apolonio afirmó que conoce de vista al acusado y que no había tenido ninguna relación ni buena ni mala con él. Que se les acercó a él y a su acompañante yendo el acusado con otros dos, que le dijeron a su acompañante que fueran con ellos a ver un vídeo en el que se veía al acompañante del testigo cogiendo una bicicleta del acusado, que él fue con ellos por no dejar solo a su amigo y que al llegar a una zona más apartada el acusado sacó una navaja y se la puso a Constantino en el pecho, que otro de los que iban con él sacó un palo y el tercero se puso a cachearlos quitándoles las gorras, los teléfonos y otros efectos.

Ceñida la cuestión a un asunto de credibilidad, cabe al respecto recordar la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de julio de 1995 que afirma que: 'el testimonio es el producto de la capacidad sensorial de las personas y de su aptitud para captar el entorno, interiorizando lo percibido y transmitiéndolo con mayor o menor fidelidad según su poder de retención y su habilidad narrativa; siendo clara la facultad de la instancia para valorar todas las declaraciones testificales en su justa medida, en conciencia y conforme a las reglas de la sana crítica, mediante las posibilidades de percepción directa que la inmediación ofrece y así lo proclama una sólida e inveterada línea de doctrina legal - Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de abril de 1998 y 20 de junio de 1991 , y de 7 de noviembre de 1994 -, puesto que el Juez o Tribunal de instancia tiene libertad de criterio para redactar los hechos probados tomando las circunstancias o datos correspondientes de unas u otras manifestaciones, ya que tal apreciación constituye facultad exclusiva atribuida a los órganos de instancia por mor del ya expresado principio de inmediación que les coloca en condiciones de apreciar directamente por sí el desarrollo de las pruebas, y en consecuencia se encuentra en situación apta para emitir juicio de valor sobre el grado de fiabilidad y credibilidad - Sentencias del Tribunal Constitucional 25/1998 de 23 de septiembre y 32/1988 de noviembre, y sentencias del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1992 , 3 de marzo de 1993 , 16 de abril de 1994 y 29 de enero de 1996 -, dado que el efecto clarificador de la contradicción y de la inmediación permiten extraer toda la potencialidad inculpatoria o exculpatoria de las diferentes pruebas practicadas; y así la discordancia entre las distintas versiones, (de una y otra parte) sólo puede ser dilucidada por el órgano jurisdiccional que presenció la prueba y pudo observar la firmeza y veracidad de las declaraciones contradictorias - sentencias del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 1998 y 18 de abril de 1994 - para conceder su credibilidad a la declaración que estime más fiable y verosímil, siempre y cuando se cumplan los requisitos de carácter formal; sin que en grado de apelación resulte factible la revisión cabal de los extremos valorativos fundados en la percepción directa inmediata del testimonio por parte del Juez que lo evaluó, salvo los supuestos de error manifiesto y notorio'.

En el presente caso, no se advierte margen de duda o error en la valoración probatoria sobre la que se ha basado la convicción del juzgador que de este modo ha valorado la prueba correctamente, siendo los razonamientos a través de los cuales alcanza su convicción debidamente expuestos en la sentencia bastantes para ello desde el punto de vista racional y lógico, y justifican por ello la suficiencia de dichos elementos de prueba. Se desestima por lo expuesto el recurso al entender que la prueba ha sido correctamente valorada por quien la presenció, sin que en esta alzada se haya practicado prueba alguna que ponga en evidencia la razonada decisión del juzgador de la instancia. Así las cosas, al no haberse producido el pretendido error en la valoración de los testimonios, no se ha producido en consecuencia, tampoco infracción de precepto legal, al concurrir todos y cada uno de los elementos integradores del tipo penal, como tampoco se ha producido vulneración del principio de presunción de inocencia, pues existe prueba de cargo suficiente para enervarla.

Finalmente, tampoco puede prosperar la petición subsidiaria de que, dada la escasez del peligro inherente y el grado de ejecución alcanzado, entiende que procede imponer la pena inferior en dos grados a la señalada para el delito consumado. La sentencia motiva suficientemente la calificación de los hechos y la imposibilidad de asumir la menor entidad e intimidación en ninguno de los dos casos, pues en el primero se trata de dos sujetos que abordan a uno sólo en una zona donde a esa hora hay poca o poquísima gente, pues se trata de una bifurcación en la carretera que sube a una urbanización de chalés no muy poblada. Con lo cual las circunstancias del lugar y la superioridad numérica inciden en la indefensión de la víctima, que impide la aplicación del subtipo atenuado. En el segundo se trata de tres personas armadas una con un palo y otra con una navaja que actúan en un lugar despoblado, llegando el acusado no sólo a esgrimir el arma que tiene, sino a ponérsela en el pecho a una de las víctimas, intimidación que considera que rebasa los límites del tipo atenuado. Ello justifica la calificación del delito y la corrección de la pena impuesta, que por otra parte impone en su mínima cuantía en atención a la carencia de antecedentes penales y a la corta edad del acusado. Por todo ello, procede la desestimación del recurso interpuesto.



TERCERO.- Las costas del recurso deben ser declaradas de oficio, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por Jose Luis contra la sentencia de que dimana este rollo, debemos confirmar y confirmamos la misma, con imposición de las costas del recurso a los apelantes.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia para su ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos y se notificará a las partes con la prevención de no ser firme por caber frente a ella recurso de casación que se podrá anunciar por escrito, y por ante esta Sala, para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo dentro de los CINCO DÍAS siguientes a su notificación, definitivamente juzgando lo pronunciamos mandamos y firmamos.