Sentencia Penal Nº 281/2018, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 2, Rec 690/2018 de 04 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
OURENSE
SENTENCIA: 00281/2018
PZA. CONCEPCION ARENAL, 1
Teléfono: 988687072/988687068
Equipo/usuario: RF
Modelo: 213100
N.I.G.: 32009 41 2 2016 0000388
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000690 /2018
Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Órgano de procedencia: JUZGADO DE LO PENAL Nº1 DE OURENSE
Procedimiento de origen: PROC. ABREVIADO 256/2017
Recurrente: Arsenio
Procurador/a: D/Dª RAFAEL LOPEZ RODRIGUEZ
Abogado/a: D/Dª SONIA JIMENEZ GARCIA
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
SENTENCIA Nº 281/2018
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ILMOS/AS SR./SRAS
Presidente/a:
D. ANTONIO PIÑA ALONSO
Magistradas
DÑA. ANA MARÍA DEL CARMEN BLANCO ARCE
D. MANUEL CID MANZANO
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En OURENSE, a cuatro de diciembre de dos mil dieciocho.

VISTO, por esta SECCIÓN SEGUNDA de esta Audiencia Provincial, Sala 1, en la causa arriba
referenciada, Rollo de apelación núm. 690-2018, el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr.
López Rodríguez, en representación de D. Arsenio asistido de la Letrada Sra. Jiménez García, contra la
Sentencia dictada en el procedimiento sobre estafa del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Ourense; habiendo
sido partes en él, como apelante el mencionado, acusado, y como apelados el MINISTERIO FISCAL, en la
representación que le es propia, actuando como Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. ANTONIO PIÑA ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO - En el procedimiento de referencia se dictó Sentencia con fecha 11 de junio de 2018 , cuya PARTE DISPOSITIVA es del tenor literal siguiente: ' Fallo Que debo CONDENAR y CONDE NO a D. Arsenio , como autor de un delito menos grave de estafa de los artículos 248 y 249 del Código Penal y otro leve de estafa de los mismos preceptos.

Se impone por la comisión del delito menos grave la pena de 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Por el delito leve se impone la pena de multa de 1 mes con una cuota diaria de 3 euros, fijándose una responsabilidad personal subsidiaria de un dia de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas.

En concepto de responsabilidad civil, el condenado deberá indemnizar a Sandra con la cantidad de 768,60 euros. A Demetrio deberá indemnizarle 180 euros. Tales cantidades devengan los intereses legales previstos en el art. 576 del código civil . Las costas se imponen al condenado.' Y como HECHOS PROBADOS expresamente se recogen los de la sentencia apelada: Ha resultado probado y así se declara que, tras haber mantenido conversaciones con Sandra referentes a la compraventa de unas soldadoras, Arsenio le envió el 27 de febrero de 2016 una fotografía de un documento bancario manipulado. Con ello, Arsenio hizo creer a Sandra que había efectuado una transferencia de 930 euros, consiguiendo que ella le remitiese la mercancía pactada previamente.

En las mismas fechas, con idéntica finalidad de enriquecerse de manera ílicita, Arsenio pactó con el marido de Sandra , Demetrio , la venta de unos cuchillos. Sin embargo, una vez que Arsenio recibió en su cuenta el precio pactado y que ascendía a 180 euros, envío varias cajas de cd con una etiqueta que decía 'cuchillos'.



SEGUNDO - Contra dicha Sentencia, por la representación procesal del hoy recurrente, se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.



TERCERO - Dado traslado del escrito de formalización del recurso a las partes, se presentaron escritos de impugnación por el MINISTERIO FISCAL, en base a considerar la sentencia objeto de recurso plenamente ajustada a derecho solicitando su confirmación.



CUARTO - Por el Órgano Judicial sentenciador se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, sin la celebración de vista, se pasaron las actuaciones a la Ilmo. Magistrado- Ponente para resolución.

II. HECHOS PROBADOS Se aceptan los de la resolución recurrida, los cuales se tienen por reproducidos a mayor brevedad.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida.


PRIMERO - Objeto del recurso.

i. En los autos de referencia se dicta Sentencia en fecha 11 de junio de 2018 en la cual se condena a D. Arsenio como autor criminalmente responsable de un delito menos grave de estafa y otro leve de estafa, indicando en la sentencia 'resulta que ha sido probado que Sandra remitió las maquinas y no percibió el precio pactado y que Demetrio abonó 180 euros, y en lugar de los cuchillos pactados, recibió unas cajas vacias de cds ', para seguir indicando 'nos encontramos ante un supuesto, cada vez más habitual, de estafa cometida a través de los medios electrónicos. El denunciante, amparándose en el anonimato que facilita la red, simula un propósito serio de contratar, sin embargo, una vez recibido el precio o la mercancía pactados, no cumple con la contraprestación que le correspondía'.

ii. Se interpone recurso de apelación en fecha 26 de junio de 2018 por la representación procesal de D.

Arsenio contra la sentencia referenciada alegando 'error en la valoración de la prueba' añadiendo 'lo que aquí ocurrió es que los vendedores como se puede ver en la factura que aportan de la empresa de transporte Omi Europa SL, envían las maquinas con fecha 26 de febrero con un servicio de 24/48 horas, mi defendido efectúa la transferencia el 27 de febrero de 2016, y cuando recibe el genero cancela con su banco el pago tramitado.

Habló con D. Demetrio en multiples ocasiones, y en un principio se mostró colaborador'. Por último señala, 'para que se consume un delito de estafa tiene que haber engaño bastante y ánimo de lucro, no concurriendo en este caso, lo que sucede es la entrega de un producto defectuoso y por ello el no abono del dinero, lo cual en todo caso se tendría que dirimir en vía civil'.

Frente a dicho recurso muestra su oposición el Ministerio Fiscal.



SEGUNDO - Error en la valoración de la prueba.

i. La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha establecido reiteradamente de la que es ejemplo la sentencia 30 septiembre del 2011 , en la interpretación del artículo 741 de la ley de Enjuiciamiento Criminal , que la valoración de la prueba en el juicio penal debe ser realizada por el juez de instancia y de acuerdo con el principio de la libre valoración y en conciencia, lo que no supone la admisión de la arbitrariedad, y que se deberán tener en cuenta en esa valoración pruebas de cargo existentes, y que las mismas sean suficientes, practicadas con sujeción el respeto a los principios de inmediación, oralidad, publicidad y concentración, y en presencia de las partes.

La revisión de la valoración de la prueba se debe concretar la forma en que se han practicado o desarrollado en el plenario las pruebas, si existen pruebas de cargo, y si la valoración efectuada obedece a las reglas de la lógica, experiencia y de la sana crítica, y únicamente debe ser rectificado, bien cuando no existe el imprescindible marco probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien, cuando un detenido examen de las actuaciones revele un manifiesto y claro error del juzgador a quo de tal entidad que imponga la modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, o más concretamente, sólo cabe revisar la apreciación hecha por el juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquella valoración haya sido llevada a cabo por el órgano judicial de forma arbitraria, irracional o absurda, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que debe calificarse de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios, como aquellos que aplican criterios contrarios a los preceptos constitucionales ( STS 1 marzo 1993 , 29 enero 1990 ).

ii. La actividad probatoria desarrollada en autos, tanto en su suficiencia como en su valoración, debe ser puesta en relación con el tipo delictivo en el que se produce su subsunción. Debe existir prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia y esta además debe comprender la totalidad de los elementos del tipo, tanto es su aspecto normativo como subjetivo.

Los hechos enjuiciados en el presente procedimiento son subsumidos en la sentencia que se recurre dentro del tipo penal de estafa. En la sentencia de esta sección de 1 7.6.2013 decíamos: 'El delito de estafa viene constituido por: 1º.- Un engaño precedente o concurrente, antes traducido en alguno de los ardides o artificios incorporados al listado del Código Penal de 1995, concebido con criterio amplio, sin enunciados ejemplificativos, atendiendo a la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece.

2º.- Dicho engaño ha de ser 'bastante', es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de todas las circunstancias del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficientes para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia. La idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado.

3º.- Producción de un error esencial en el sujeto pasivo desconocedor o con conocimiento deformado e inexacto de la realidad, por causa de la mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial. 4º.- Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva del engaño, acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurra en la misma persona la condición de engañado y de perjudicado.

5º.- Ánimo de lucro, como elemento subjetivo del injusto, exigido de manera explícita por el art.

248 del Código Penal , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente al perjuicio ocasionado, eliminándose pues, la incriminación a título de imprudencia.

6º.- Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo 'subsequens', es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de laestafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima'.

iii. Requisitos todos ellos, que como bien expone la sentencia recurrida, concurren todos ellos en el supuesto a examen. Así el acusado contacto y pacto con los denunciantes las adquisición de unas soldaduras por el precio de 980 euros. Simuló mediante el envío de una fotografia de un documento bancario justificativo del ingreso en la cuenta de los denunciados de la referida cantidad, que no había efectuado, la voluntad de pago. Y mediante este engañó provocó el envío de la mercancía adquirida sin que tuviese voluntad alguna de pago.

Este relato, evidenciado en la documental obrante en autos, constituye prueba de cargo suficiente acreditativa de todos los elementos que integran el tipo de estafa. Destacamos así la presencia de un ardid para generar engaño, mediante un ingreso bancario que no realizó, y la posterior existencia del desplazamiento patrimonial al ser enviada la mercancía.

El acusado niega los hechos, manifestando que la mercancía era defectuosa. Sin embargo, no acredita ninguno de los extremos de su declaración. Téngase en cuenta que se trata de prueba descargo que corresponde verificar al propio acusado. Ni acredita la existencia de una transferencia bancaria que fue objeto de retroacción, ni tampoco la existencia de defecto en la mercancía. Elementos fácilmente acreditables con la mera presentación grafica del estado de la mercancía o con la certificación bancaria de la retroacción de la transferencia. La controversia sobre la existencia de defectos seria una controversia civil, no es este el caso, pues se finge un pago que no se ha hecho y no se devuelve la mercancía recibida.



TERCERO - Las costas procesales devengadas han de ser declaradas de oficio al no apreciarse temeridad ni mala fe por parte del apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de apelación num. 690-2018 interpuesto por D. Arsenio contra la sentencia que dictó el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Ourense con fecha 11 de junio de 2018 en los autos de Procedimiento Abreviado número 256-2017, la cual confirmamos en su integridad, Todo ello sin efectuar declaración en cuanto a las costas.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme y contra ella, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DÍAS siguientes al de la última notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 856 de la L.E.Criminal .

Llévese testimonio de esta resolución al rollo de Sala de su razón.

Una vez firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente para su conocimiento y cumplimiento. Seguidamente y previas las anotaciones oportunas, procédase al archivo del rollo.

Al notificar esta sentencia, dése cumplimiento a lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.