Sentencia Penal Nº 281/2019, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 2, Rec 26/2018 de 21 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

CACERES

SENTENCIA: 00281/2019

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

AVDA. DE LA HISPANIDAD S/N

Teléfono: 927620339

Correo electrónico:

Equipo/usuario: MRM

Modelo: N85860

N.I.G.: 10037 41 2 2012 0048416

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000026 /2018

Delito: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: Lina, Lourdes , MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª GUADALUPE SANCHEZ-RODILLA SANCHEZ, GUADALUPE SANCHEZ-RODILLA SANCHEZ ,

Abogado/a: D/Dª , ,

Contra: CORPORACION BOZNOS SL, Victorino , Luis Pablo , PARQUE ROSALES, S.L. PARQUE ROSALES, S.L. , Juan Manuel , Juan Ramón

Procurador/a: D/Dª JUAN ANTONIO HERNANDEZ LAVADO, , MARIA JOSE GONZALEZ LEANDRO , JUAN ANTONIO HERNANDEZ LAVADO , MARIA DE LOS ANGELES BUESO SANCHEZ , MARIA DE LA SOLEDAD GALAN REBOLLO

Abogado/a: D/Dª ANTONIO CORBACHO CASTAÑO, , , ANTONIO CORBACHO CASTAÑO , , JOSE FIDEL MURIEL HERNANDEZ

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁCERES, SECCIÓN SEGUNDA

Rollo de Sala núm. 26/2018

Diligencias Previas núm. 1112/2012

Juzgado Instrucción-6 de Cáceres

S E N T E N C I A 281/2019

Presidente

D. José Antonio Patrocinio Polo

(Ponente)

Magistrados

D. Casiano Rojas Pozo

Dña. Carmen Romero Cervero

Ilmos. Sres. Magistrados

En la población de CÁCERES, a veintiuno de Octubre de dos mil diecinueve.

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial formada por los Ilmos. Sres. Magistrados, al margen reseñados, ha visto, en primer grado, la precedente causa, ['* Diligencias Previas 1112/2012 ; Rollo de Sala núm. 26/2018; Juzgado de Instrucción 6 de Cáceres*'], seguida contra los siguientes acusados:

Juan Ramón, representado por la Procuradora DÑA. MARÍA SOLEDAD GALÁN REBOLLO, y defendido por sí mismo; Juan Manuel, representado por la Procuradora DÑA. MARÍA ÁNGELES BUESO SÁNCHEZ, y defendido por la letrada DÑA. FRANCISCA COBOS GIL; Luis Pablo, representado por la Procuradora DÑA. MARÍA JOSÉ GONZÁLEZ LEANDRO y defendido por el letrado D. FRANCISCO COBO VALERO; y las sociedades BOZNOS SL y PARQUE ROSALES SL, representadas por el Procurador D. JUAN ANTONIO HERNÁNDEZ LAVADO y defendidas por el letrado D. ANTONIO CORBACHO CASTAÑO.

Y como acusación pública el Ministerio Fiscal, que no formuló acusación, y como acusación particular las hermanas Lourdes Y Candida, representadas por la Procuradora DÑA. MARÍA GUADALUPE SÁNCHEZ RODILLA y defendidas por el letrado D. MANUEL LUCAS CARPINTERO, por un delito de ' estafa y otro de frustración de la ejecución'

Antecedentes

PRIMERO.-Las presentes diligencias se iniciaron a virtud de querella; siguiéndose trámites en el juzgado de instrucción Nº 6 de Cáceres, hasta la celebración de plenario en esta Audiencia.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, en el acto del Juicio Oral ratificó su escrito de conclusiones provisionales elevándolas a definitivas, y solicitó la absolución de los acusados.

La acusación particular elevó a definitivas sus conclusiones provisionales calificando los hechos como constitutivos de.

Un delito de estafa de los artículos 248 y 250 n.1, 6 y n.2 y un delito de frustración a la ejecución del artículo 257, todos del CP, siendo responsables en concepto de autores los acusados.

TERCERO.-Las respectivas defensas de los acusados en el acto del juicio oral, elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitaron la absolución para sus patrocinados.

Observadas las prescripciones legales.

Vistos siendo ponente el Ilmo. Sr Magistrado D. José Antonio Patrocinio Polo;que expresa el parecer unánime de la Sala.

Probado y así se declara que:

1.- El acusado Juan Ramón, mayor de edad, era el socio mayoritario de la empresa CORPORACIÓN BOZNOS SL, con una cuota del 75% de la sociedad. Asimismo era el administrador de hecho de todas las sociedades del grupo, entre las que se encontraba también PARQUE ROSALES SL, y tomaba las decisiones más importantes que afectaban a sus negocios inmobiliarios.

El 16 de mayo de 2005 la entidad CORPORACIÓN BOZNOS SL, (en adelante BOZNOS) en cuya representación actuó Norberto, subscribió un contrato de compraventa en virtud del cual adquiere a los hermanos Lourdes Candida Lina una casa en la CALLE000, n. NUM000 de Cáceres. En dicho contrato se acordó el precio de 300.506,05 €, habiéndose pagado a la firma del contrato la suma de 21.000 € y posteriormente 159.305 €. La cantidad restante, es decir, 120.201,05 € se acordó abonar en especie, de manera que BONZOS SL debía entregar una vivienda de una superficie mínima de 90 metros cuadrados en el edificio que se iba a edificar y una plaza de garaje, ya que la citada empresa iba a promover sobre el solar en el que se asentaba la casa de los citados hermanos Candida Lina Lourdes, llegando a pedir licencia para construir.

Dicho contrato privado se elevó a escritura pública el día 21 de marzo de 2006.

2.- En octubre de 2006 BOZNOS, actuando a través de su representante en ese momento, el acusado Luis Pablo, mayor de edad, realizó un acuerdo de participación con la entidad PROPISUR 2006 SL, en virtud del cual esta última sociedad adquirió la casa cedida por los hermanos Lourdes Candida Lina (querellantes) a BONZOS SL. En virtud del contrato firmado el 13 de septiembre de 2006, PROPISUR se obligaba a entregar una vivienda a los citados querellantes en el edificio que iba a construir en dicho terreno al haberse subrogado en la licencia municipal de obras. La vivienda no se llegó a entregar. El contrato entre PROPISUR Y BOZNOS fue objeto de un procedimiento penal que se siguió en el Juzgado de Instrucción n. 3 de Cáceres, a virtud de querella presentada por los hoy querellantes, procedimiento que fue sobreseído, auto de sobreseimiento provisional de 25 de julio de 2008, que no fue recurrido.

3.- La sociedad PARQUE ROSALES SL, que pertenece al grupo propiedad del acusado Juan Ramón, por medio del también acusado Juan Manuel, mayor de edad, ofreció a las hermanas Lourdes Candida Lina entregarles una vivienda con plaza de garaje y trastero, que estaba en construcción en la zona del Rodeo de Cáceres, formalizándose dicho ofrecimiento en documento privado de compraventa de fecha 26 de mayo de 2008, que fue elevado a escritura pública ese mismo día ante el Notario de Cáceres D. Luis Ruiz Ortigosa.

4.- La vivienda fue entregada, con plaza de garaje y trastero, sita en la CALLE001 n. NUM001 portal NUM002, NUM003, el día 3 de junio de 2010, a los hermanos Candida Lina Lourdes. La promoción del inmueble en que radicaba la vivienda, trastero y plaza de garaje, estaba gravada con un préstamo hipotecario concedido por BANESTO SA a PARQUE ROSALES SL mediante escritura pública de fecha 30 de marzo de 2005, interviniendo como fiadora DONKASA CENTRO SA. Esto era conocido por el abogado de aquellos que intervino en la operación, D. Eugenio.

5.- No se entregaron los bienes libres de cargas, pese a existir obligación de ello. Dicha vivienda, plaza de garaje y trastero, cuya posesión fue dada en 2010, están valorados en 300.000 €. En el Juzgado de Primera Instancia n. 2 de Cáceres, se siguió procedimiento de juicio ordinario n. 540/2010, dictándose la sentencia 128/10, de 20 de septiembre, por la que se declara que los hermanos Candida Lina Lourdes son dueños de dichos inmuebles libres de cargas y gravámenes y se condena a PARQUE ROSALES SL a que levante tales cargas y gravámenes, es decir, la hipoteca que pesa sobre los citados bienes.

6.- Terminada la construcción del inmueble en que radican los inmuebles de los querellantes, PARQUE ROSALES SL llevó a cabo la división horizontal del inmueble y distribución de préstamos mediante escritura pública de 5 de abril de 2010 ante el Notario D. Ignacio Ferrer Cazorla, atribuyéndose a los querellantes la parte de hipoteca que les correspondía y que aún no se ha levantado.

7.- La entidad PARQUE ROSALES SL propuso al BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO, (que fue quien concedió el citado préstamo hipotecario para la promoción), que en el momento de la división del préstamo entre cada uno de los adquirentes de las viviendas e inmuebles de la referida promoción del Rodeo, quedaran los querellantes exentos del reparto, a lo que no accedió el banco.

Fundamentos

PRIMERO.-Lo declarado probado se desprende del conjunto de la prueba practicada en el acto del juicio, documental y testifical, fundamentalmente, y de un examen objetivo de los hechos.

Cumple poner de manifiesto, en primer lugar, que según resulta acreditado, todas las decisiones y operaciones más importantes afectantes a los negocios inmobiliarios (compra de suelo, etc.) las tomaba el acusado Juan Ramón, de manera que éste estaba al tanto de todo lo que ocurría en sus empresas, según afirmó en el acto del juicio. Era el administrador de hecho de todas las sociedades que conformaban su grupo empresarial, entre ellas BOZNOS SL Y PARQUE ROSALES SL, pues así lo reconoció claramente en el plenario y así se deduce de la prueba practicada, documental y testifical fundamentalmente. Los otros dos acusados, Luis Pablo y Juan Manuel, son responsables, lógicamente, de los negocios en que concretamente intervinieron como representantes de las empresas. Pero lo verdaderamente relevante en este procedimiento no es tanto deslindar la participación e intervención de todos y cada uno de los acusados en los hechos denunciados, sino determinar si dichos hechos tienen o no relevancia penal. Este método de análisis se impone como un prius lógico, (y aun ontológico) pues si los hechos objeto de imputación son atípicos, no procedería entrar en el estudio de todas y cada una de las numerosas cuestiones planteadas por los litigantes.

Supuesto ello, podemos afirmar ya que, en el supuesto presente, como enseguida veremos, no está acreditado el 'engaño' antecedente o coetáneo, elemento nuclear del delito de estafa, o, al menos, no está probado, ni siquiera a través de prueba indirecta o circunstancial, que haya existido engaño en el sentido penal de la expresión. Existe, ciertamente, un supuesto de incumplimiento contractual que deberá resolverse en el ámbito de la jurisdicción civil, no más. En este sentido se pronuncia el MF en diversos dictámenes que obran en la causa afirmando que el asunto controvertido tiene una clara naturaleza civil, y la Sala comparte plenamente esta apreciación.

En este sentido hay que decir, en primer término, que los querellantes, Sres. Candida Lina Lourdes, han estado asesoradas de abogado en todas las operaciones que se fueron firmando con las diferentes sociedades pertenecientes a la órbita empresarial del acusado Juan Ramón. Por tanto, no puede decirse que eran personas 'mayores e ignorantes',sic, pues, según ha resultado acreditado, han tenido siempre el correspondiente asesoramiento legal. Otra cosa es que éste haya sido el correcto. En segundo término, hay que resaltar que, desde un principio, aquellos ya recibieron parte del precio pactado, concretamente 180.305,00 €. Pero también recibieron una vivienda (de la que tomaron posesión en junio de 2010), una plaza de garaje y asimismo un trastero, (este último no contemplado en el contrato inicial), todo ello valorado en 300.000 €, según se acredita en autos, siendo lo cierto que el pago en especie que faltaba ascendía a la suma de 120.201,05 €, por lo que mal se puede hablar de engaño como elemento sustancial de la estafa cuando hay una diferencia, en principio, a favor de los supuestos perjudicados de 180.000 €, aproximadamente. Cuestión distinta es el tema del gravamen existente sobre el inmueble, que después se analizará y que no constituye sino un mero incumplimiento contractual civil.

Por otro lado es necesario recordar, pues la acusación particular insistió con reiteración sobre esta cuestión, que en el caso de autos no estamos ante el supuesto de adquirentes de vivienda que entregan una determinada suma de dinero a cuenta del total del precio y luego no reciben la vivienda prometida ni se les devuelve el precio ya entregado porque la promotora, ahora insolvente, no contrató un seguro para garantizar la efectiva devolución a los compradores de las cantidades entregadas a cuenta, ni tampoco ingresó el dinero en una cuenta especial y separada del resto del dinero de la empresa, como exige la ley. No se puede imputar este doble incumplimiento a los acusados, sean personas físicas o jurídicas, porque no se da el supuesto legal necesario para ello toda vez que, como es obvio, aquí no existen entregas de cantidades a cuenta por parte de los compradores porque, entre otras cosas, los querellantes no son compradores sino vendedores. Pero en todo caso, aunque así fuera, estaríamos hablando, a lo sumo, de un delito de apropiación indebida y no de estafa, delitos que no son homogéneos según jurisprudencia del TS, de manera que, aunque hubiera que condenar por apropiación indebida, (en el caso de que los hechos fueran constitutivos de tal delito, hipótesis que la Sala no acepta), aun en este supuesto, tampoco cabría la condena por impedirlo el principio acusatorio, pues la acusación particular acusó solo por el delito de estafa.

Finalmente, en este apartado preliminar hay que poner de manifiesto también, al hilo de una de las cuestiones previas planteadas por las defensas, que ninguna responsabilidad penal tienen las personas jurídicas acusadas en este procedimiento pues el artículo 31 bis CP se introdujo tras la reforma del CP operada por ley orgánica 5/2010, de 22 de junio, siendo lo cierto que los hechos y contratos que supuestamente darían lugar a la responsabilidad penal en esta causa, acaecieron con anterioridad a la fecha de la citada reforma, sin que quepa, lógicamente, la aplicación retroactiva desfavorable de la ley penal. Solo por esta razón ya procedería la absolución de las dos personas jurídicas acusadas en este procedimiento.

SEGUNDO.- Como recoge la SAP de Badajoz de 28 de diciembre de 2012, 'respecto de la estafa y su apreciación en los negocios jurídicos, la sentencia del T. Supremo de 20-7-1998 precisa que....'Ha de señalarse, por eso, que el dolo criminal comporta frente al puro dolo civil, lo que el ilícito penal comporta frente al ilícito civil. La línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra la propiedad se halla dentro del concepto de la tipicidad, lo ilícito penal frente a lo ilícito civil, de tal forma que sólo cuando la conducta del agente encuentra acomodo en el precepto penal que conculca, puede hablarse de delito, sin que por tanto ello quiera decir que todo incumplimiento contractual signifique la vulneración de la Ley penal, porque la norma establece medios suficientes para restablecer el impero del Derecho ante vicios puramente civiles.Depurando más el concepto diferenciador, la Sala Segunda tiene reiteradamente declarado ( Sentencias de 28 de junio de 1983 Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Penal , Sección: 1ª, 28/06/1983Delito de estafa. Negocio jurídico criminalizado. Naturaleza jurídica. Engaño bastante. Requisitos. Ilícito Civil e ilícito penal., 27 de septiembre de 1991 y 24 de marzo de 1992 Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Penal , Sección: 1ª, 24/03/1992Delito de estafa. Negocio jurídico criminalizado. Naturaleza jurídica. Engaño bastante. Requisitos. Ilícito Civil e ilícito penal., entre otras muchas) que la estafa existe únicamente en los casos en los que el autor simula un propósito serio de contratar cuando en realidad sólo quería aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento,propósito difícil de demostrar que ha de obtenerse normalmente por la vía de la inferencia o de la deducción, partiendo tal prueba indiciaria, lejos de la simple sospecha, de hechos base ciertamente significativos según las reglas de la lógica y de la experiencia, a través del artículo 1253 del Código CivilLegislación citada que se aplicaReal Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil. art. 1253 (08/01/2001), para con su concurso llegar a la prueba plena del hecho consecuencia inmerso de lleno en el delito. Surgen así los denominados negocios civiles criminalizados en los que el contrato se erige en instrumento disimulador, de ocultación, fingimiento y fraude. Son contratos procedentes del orden jurídico privado, civil o mercantil, con apariencia de cuantos elementos son precisos para su existencia correcta, aunque la intención inicial, o antecedente, de no hacer efectiva la contraprestación, o el conocimiento de la imposibilidad de hacerlo, defina la estafa. Mas ha de entenderse que ese engaño, simulación artera de una seriedad en los pactos que en realidad no existe, ha de provocar en cadena el error, el desplazamiento patrimonial, el perjuicio y el lucro injusto,pero ha de provocarlo de manera antecedente, no sobrevenida. El Código Civil se refiere al dolo civil como un supuesto de nulidad del consentimiento, artículos 1265 Legislación citada que se aplicaReal Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil. art. 1265 (16/08/1889), 1269 Legislación citada que se aplicaReal Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil. art. 1269 (16/08/1889) y 1270Legislación citada que se aplicaReal Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil. art. 1270 (16/08/1889), lo que significa pues, de acuerdo con lo arriba señalado, que ese dolo no genera sin más la infracción penal,independientemente de que en la pura esfera del Derecho Civil tampoco se llegue siempre a la nulidad de la relación ( Sentencia de 1 de diciembre de 1993 Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Penal , Sección: 1ª, 01/12/1993 (rec. 3666/1991)Delito de estafa. Negocio jurídico criminalizado. Naturaleza jurídica. Engaño bastante. Requisitos. Ilícito Civil e ilícito penal.). El negocio criminalizado será puerta de la estafa, lo que no es el caso de ahora, cuando se constituya en una pura ficción al servicio del fraude ( Sentencia de 24 de marzo de 1992Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Penal , Sección: 1ª, 24/03/1992Delito de estafa. Negocio jurídico criminalizado. Naturaleza jurídica. Engaño bastante. Requisitos. Ilícito Civil e ilícito penal.) a través de la cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una acechanza al patrimonio ajeno. ( Sentencia de 13 de mayo de 1994 Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Penal , Sección: 1ª, 13/05/1994Delito de estafa. Negocio jurídico criminalizado. Naturaleza jurídica. Engaño bastante. Requisitos. Ilícito Civil e ilícito penal. y 1 de abril de 1985 Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Penal , Sección: 1ª, 01/04/1985Delito de estafa. Naturaleza jurídica. Engaño bastante. Requisitos. entre otras).

El delito de estafa ha sido estudiado por la doctrina de esta Sala Segunda en numerosas ocasiones (Sentencias de 31 de enero de 1996, 15 de junio de 1995, 18 de octubre de 1993 y 16 de octubre de 1992 entre otras). Conforme a ella, para que cualquier negocio civil o mercantil pueda ser considerado como punible desde el punto de vista penal, es preciso que surja a modo de medio engañoso, utilizado para producir el error de la otra persona que contrata, la cual es entonces, y por ello, inducida a realizar un determinado desprendimiento patrimonial del que, en relación de causa a efecto, se beneficia el instigador de la operación, quien, desde un principio, perseguía esa finalidad lucrativa. Es decir, engaño, ánimo de lucro, perjuicio y relación causal, como elementos configuradores del tipo penal previsto en el artículo 528 del Código Penal Legislación citada que se aplicaLey Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal. art. 528 (07/10/1998) (entre otras muchas, Sentencia de 16 de junio de 1992 Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Penal , Sección: 1ª, 16/06/1992Delito de estafa. Naturaleza jurídica. Engaño bastante. Requisitos. ). El ánimo de lucro, verdadero elemento subjetivo del injusto, constituye la característica determinante del dolo específico. Es la intención, el deseo, la meta o el logro que mueve toda la acción, con el fin de obtener un lucro, un beneficio patrimonial, una ganancia evaluable económicamente, precisada de manera cierta, exacta y conocida. Ese ánimo de lucro, coetáneo a la propia mentira, va embebido en el dolo intencional que consciente y voluntariamente engaña'.

TERCERO.- Aplicando la precedente doctrina legal al supuesto enjuiciado, no queda acreditado, como se ha dicho, el elemento del engaño antecedente o coetáneo. Hay un mero incumplimiento contractual de tipo civil, nunca penal por cuanto, en primer término, por ejemplo, cuando se le ofrece libre de cargas a las denunciantes el piso, con plaza de garaje y trastero en la promoción de El Rodeo, sabían, lo sabía perfectamente su abogado entonces que ahora ejerce la acusación particular, D. Eugenio, que existía un préstamo global sobre toda la promoción, préstamo concedido por BANESTO. No estamos en presencia, en el caso de autos, de un supuesto contrato civil criminalizado en el que ya existe, desde el principio, una voluntad inicial de no cumplir con el contrato, aunque aparenta sí cumplirlo. No se ha acreditado nada de esto con ausencia de toda duda razonable, y este es un dato esencial para la resolución de la presente controversia. No existen elementos suficientes para poder afirmar con absoluta certeza la concurrencia de un engaño antecedente o coetáneo al desplazamiento patrimonial del sujeto pasivo, en este caso, los querellantes. Y no está acreditado, pues no se puede deducir, ni siquiera por vía indiciaria, que el engaño esté constituido por la promesa de entrega de los bienes libres de cargas a sabiendas y con el designio de incumplir dicha obligación, de tal forma que se hubiera creado una apariencia de cumplimiento del contrato cuando en realidad, y desde el principio, la intención de los acusados era defraudar a los querellantes. Nada de esto está acreditado con la certeza que exige el derecho penal.

Efectivamente, en el primer contrato de mayo de 2005, BOZNOS SL entregó una parte importante del precio. Pidió la licencia para construir, por lo que se inicia la ejecución ordinaria del contrato. En el segundo contrato, la venta a PROPISUR se mantiene la obligación de entrega de la vivienda a los SRES. Candida Lina Lourdes. Este dato también es muy importante pues en dicho contrato se hace constar expresamente, folios 608 y 609 de la causa, la obligación de entregar la vivienda y la plaza de garaje a los hermanos Lourdes Candida Lina. La querella que, al respecto, se interpone, se archiva porque entendió el Juez que el tema debatido era una cuestión civil, auto de SP de 25 de julio de 2008, resolución que no fue recurrida por los querellantes entonces y ahora. Respecto del tercero contrato, mayo de 2008, sí se entrega la vivienda en la promoción de El Rodeo (en junio de 2010), y este dato también es muy importante, aunque la vivienda entregada lo fuera con cargas, la hipoteca. Lógicamente, quien tiene intención de no cumplir desde el principio y de engañar no pone en marcha tres operaciones y no hace entrega de la posesión de vivienda, garaje y trastero con un precio superior a lo que se le adeudaba. Téngase en cuenta, además, otra cuestión muy relevante acreditada en el procedimiento: según declara el testigo Valeriano, que se dedica a la intermediación inmobiliaria, se propuso una solución en una reunión mantenida el 12 de abril de 2012 con el banco, para que las partes llegaran a un acuerdo y levantaran la carga que pesaba sobre los inmuebles, y los querellantes no aceptaron porque tenían que asumir el abono de 20.000 € (aproximadamente) que incluía impuestos (IVA por cancelación del préstamo) y el pago de los gastos de una escritura que, al parecer, les correspondía. Hubo, por tanto, un intento de arreglo civil de la cuestión y no se fraguó al final. En fin, estas negociaciones existentes con el propio abogado de las querellantes (éste reconoce que se negoció en esos términos) son incompatibles con la existencia de un dolo de naturaleza penal, con un dolo de engaño, en definitiva, con el delito de estafa. Esto es evidente.

Por otro lado, es cierto que se inició una venta extrajudicial de los bienes hipotecados de conformidad con el artículo 1858 CC, venta paralizada por esta misma Sala, pero este procedimiento de venta extrajudicial no afectaba solo al inmueble de los querellantes sino también a otros inmuebles, pues la subasta extrajudicial afectó a 44 fincas registrales, según está acreditado documentalmente, todo ello como consecuencia de los impagos de PARQUE ROSALES SL, y de la fiadora del préstamo con el banco, de suerte que todas estas empresas de la órbita de BOZNOS acabaron en liquidación. Todo ello nos hace pensar que estamos en presencia de un incumplimiento de contrato por distintas causas, bien de la crisis económica de la época, o de una inadecuada administración de las empresas o, seguramente, de varios factores a la vez. Pero no existen, insiste la Sala con intencionada reiteración, indicios ciertos, sólidos, o con singular potencia acreditativa a través de los cuales se pueda inferir (con ausencia de toda duda razonable) que BOZNOS SL o PARQUE ROSALES SL, o sus administradores de hecho o de derecho se concertaran de mala fe y con ánimo ilícito de beneficios en los años en se están juzgando estos hechos, con la intención desde un principio de no entregar a los querellantes los inmuebles libre de cargas. Y esta se erige en la clave de bóveda de toda la controversia. Nótese, también, como se ha puesto de manifiesto en el cuerpo de hechos probados de esta resolución, que resulta acreditado que PARQUE ROSALES intermedió ante el banco para que, a la hora de dividir el préstamo hipotecario que gravaba la promoción entre cada uno de los adquirentes de las viviendas, en el reparto y distribución de tal préstamo no se incluyera a los querellantes, a lo que no accedió el banco. Esto revela, cuando menos buena fe por parte de los acusados.

CUARTO.- 'En orden a distinguir entre una cuestión civil y el delito, como pone de relieve la más moderna doctrina penal y como ya apuntaron diversas sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (STS entre otras, de 17 de diciembre de 1974 , de 8 de julio de 1983 Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Penal , Sección: 1ª, 08/07/1983Delito de estafa. Naturaleza jurídica. Engaño bastante. Requisitos. y de 4 de octubre de 1985Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Penal , Sección: 1ª, 04/10/1985 (rec. 36/1978)Delito de estafa. Naturaleza jurídica. Engaño bastante. Requisitos.), la concurrencia de un dolo antecedente o 'in contrahendo' no basta para delimitar con precisión cuándo nos hallamos ante un ilícito civil y cuándo ante un ilícito penal cumplidor del tipo de la estafa. La razón es simple, no existe en puridad diferencia sustantiva o cualitativa alguna entre el dolo penal y el dolo civil o dolo de vicio definido en el artículo 1269 del Código Civil Legislación citadaCC art. 1269 en los siguientes términos: 'hay dolo cuando con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera hecho'. De ello se infiere que el punto distintivo entre uno y otro ilícito no puede limitarse a que el engaño sea antecedente (en la estafa) y subsiguiente en el ilícito civil (dolo subsequens) puesto que, como se desprende del citado artículo, también en la esfera estrictamente civil es posible un dolo antecedente que dará sustento a una acción de anulabilidad del contrato por vicio del consentimiento. En efecto, lo que caracteriza al dolo civil como vicio de la voluntad es, por un lado, el efecto que provoca de inducción a contratar (dolo causam dans contractu); y, por otro, también consiste en un engaño (palabras o maquinaciones insidiosas) que utiliza una parte contratante para inducir al otro a celebrar un contrato, engaño que supone una intervención esencial en el proceso de la formación de su voluntad contractual. Y así las cosas, el fraude civil, que constituye una lesión de los deberes de lealtad contractual (buena fe contractual), no se diferencia en esencia del concepto penal del dolo y, en particular, del engaño como maquinación o ardid que debe inducir a la disposición patrimonial. La diferencia es, pues, meramente cuantitativa o circunstancial ( STS de 8 de julio de 1983 ) y, por lo tanto, no puede esgrimirse como criterio único y general para distinguir entre un contrato dolosamente concluido por mor de maquinaciones de una de las partes y un contrato o negocio jurídico criminalizado constitutivo de estafa. Dicho en términos sintéticos: si bien todo ilícito penal constitutivo de estafa requerirá en su tipo subjetivo la presencia de un dolo antecedente o 'in contrahendo', pero su presencia en el marco de una relación negocial no implica, aun y necesariamente, que estemos ante un delito de estafa. El problema de la delimitación entre ilícito civil e ilícito penal no puede circunscribirse, pues, a un problema de dolo y ni siquiera, a nuestro entender, sólo y principalmente a un problema de tipo subjetivo como mantiene un sector doctrinal.

Dichas premisas son las siguientes y hallan apoyo -como hemos dicho- en el carácter de 'última ratio' del sistema penal, y en la exigencia típica de que el engaño sea 'bastante' materialmente interpretada, esto es, dotada de un contenido acorde con el ámbito de protección típica o materia de prohibición:

a) Que en el ámbito de las relaciones contractuales, el ataque al bien jurídico patrimonio, debe ser grave y revelar una especial peligrosidad para merecer la atención del derecho penal (injusto de la acción). No basta un perjuicio patrimonial derivado de una conducta engañosa sino que es preciso que dicho engaño sea susceptible - objetivamente y ex ante- de soportar el grave juicio de desvalor social que permita su calificación como un ataque intolerable a los valores patrimoniales y, en consecuencia, merecedor de pena.

b) Que, por tanto, el engaño debe traducirse en un 'engaño cualificado, 'estos es, objetiva y subjetivamente idóneo para inducir a error al sujeto de que se trate. Y así, del mismo modo que el código francés exige una 'manoeuvre frauduleuse' y el código italiano alude a 'artifici o raggiri', el código español exige para caracterizar la conducta típica, no una simple mentira o cualquier comportamiento engañoso, sino un engaño que sea 'bastante' (de suficiente entidad objetiva 'ex ante') para inducir a la parte a concluir el negocio jurídico de que se trate, lo que requiere una especial maquinación, astucia, artificio o puesta en escena, cristalizada sea en un único acto engañoso, sea en una multiplicidad de conductas, (activas y/o omisivas) que formen parte e integren en realidad un único comportamiento engañoso.

c) Que el engaño objetivamente bastante, debe serlo también subjetivamente, es decir, debe ser idóneo para vencer los mecanismos de autoprotección exigibles a la víctima concreta de que se trate en las condiciones y circunstancias en que se halle. Dicha exigencia conduce a excluir de la tutela penal las lesiones patrimoniales que la víctima hubiera podido evitar mediante la adopción de los mecanismos de autoprotección que le eran exigibles en la parcela del tráfico jurídico mercantil o económico de que se trate, puesto que el ámbito de protección de la norma de la estafa sólo previene ataques inevitables por la víctima o que no le eran exigible evitar (principio de autoresponsabilidad).

La determinación del dolo antecedente del sujeto activo que transmutaría su conducta en criminal ('contrato porque tengo intención, en este caso, de no entregar la vivienda o de no levantar la carga hipotecaria existente sobre la misma, y por eso lo hago para obtener un ilícito beneficio'), requiere indagar en la intención del sujeto activo y ello solo es posible, como se ha dicho más arriba, a través de la prueba indiciaria y en este sentido un solo indicio, un solo dato resulta insuficiente para tal fin. No hay, en definitiva, sino meras conjeturas, sospechas a lo sumo, de haberse perpetrado el delito de estafa, nada más, y ello es incompatible con la certeza que exige el dictado de una sentencia penal de condena.

En otro orden de cosas cumple manifestar que los mecanismos civiles-mercantiles son más eficaces y menos onerosos que los penales. Como establece el auto de la AP de Badajoz, de 9 de febrero de 2010 , el principio de intervención mínima (que es un criterio de política criminal dirigido particularmente al legislador, pero al que también se ha reconocido un ámbito de operatividad hermenéutica y mediata, como criterio regulador de la interpretación de las normas penales - STS 24 octubre 2003 -), genuino y característico del Derecho Penal, excluye la sanción penal en los supuestos en el que el ordenamiento jurídico provea de medios o instrumentos adecuados para resolver el conflicto, cual ocurre en el supuesto sometido al análisis de esta Sala, y ello porque el ordenamiento punitivo cumple una función de carácter subsidiario.El ámbito objetivo de los tipos no puede ampliarse de forma desmesurada, como pretende legítima pero erróneamente la acusación, de manera que alcance a cualquier situación hipotéticamente inscribible en los mismos, aunque no atente a los bienes jurídicos que les sirven de fundamento. En el caso analizado se pretende criminalizar un simple incumplimiento contractual, sobre la base de simples conjeturas como se ha dicho o, todo lo más, con indicios muy débiles y claramente insuficientes.

En suma y por las razones expuestas, los hechos denunciados no son constitutivos de un delito de estafa, por lo que procede la absolución de los acusados por esta concreta imputación.

QUINTO.LA FRUSTRACIÓN DE LA EJECUCIÓN.

Como destaca la STS de 14 de octubre de 2000 Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Penal , Sección: 1ª, 14/10/2000 (rec. 1521/1999)Delito de alzamiento de bienes. Naturaleza jurídica., el delito de alzamiento de bienes en el nuevo Código Penal, mantiene en parte la estructura tradicional en cuanto al tipo básico que contempla la conducta del deudor que huye con sus bienes o que realiza cualquier acto de disposición sobre los mismos con el fin de sustraerlos a los derechos que puedan ejercitar sus acreedores. El artículo 257 del nuevo Código Penal Legislación citada que se interpretaLey Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal. art. 257 (01/07/2015) describe todos los supuestos que pueden encuadrarse en el alzamiento de bienes y perfila, con más nitidez, algunos aspectos que habían sido omitidos en la redacción anterior y que habían dado lugar a disparidad de criterios interpretativos en la doctrina y en la jurisprudencia.

El artículo 257.1.2 del Código vigente define como conducta punible cualquier maniobra del deudor encaminada a dilatar, dificultar o impedir la eficacia de un embargo realizada con la finalidad de perjudicar a sus acreedores. A la vista de su texto podemos establecer que, esta modalidad delictiva, queda consumada cuando concurren los requisitos siguientes:

a) Existencia previa de una obligación contraída válidamente que coloca al deudor en situación de tener que hacer frente a las obligaciones asumidas. En este punto, tenemos que advertir que ha sido superada la antigua discusión sobre la naturaleza y exigibilidad de la obligación, ya que el actual artículo 257.2 del Código Penal Legislación citadaCP art. 257.2 establece, de forma terminante e inequívoca, que el tipo penal entra en juego cualquiera que sea la naturaleza u origen de la obligación o deuda cuya satisfacción o pago se intente eludir, incluidos los derechos económicos de los trabajadores y con independencia de que el acreedor sea un particular o cualquier persona jurídica pública o privada.

b) Que se trate, en todo caso, de obligaciones de dar, ya que las obligaciones de hacer no son susceptibles, inicialmente, de ser exigidas mediante el embargo o procedimiento ejecutivo de apremio. Sólo a través de su cumplimiento sustitutorio se pueden transformar en obligaciones de dar.

c) Nos encontramos ante un delito de mera actividad y no de resultado, en cuanto que la consumación se produce por el hecho de realizar el acto de disposición con el fin de dilatar, dificultar o impedir la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio, independientemente del resultado final de estos impedimentos o trabas.

d) Se exige además como elemento subjetivo del injusto, la intencionalidad o voluntad de actuar movido por el ánimo de perjudicar a los acreedores, siendo indiferente que se trate de uno o de varios ( STS de 14 de octubre de 2000 Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Penal , Sección: 1ª, 14/10/2000 (rec. 1521/1999)Delito de alzamiento de bienes. Naturaleza jurídica.).

Por su parte, la STS de 26 de diciembre de 2000 Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Penal , Sección: 1ª, 26/12/2000 (rec. 3488/1998)Delito de alzamiento de bienes. Naturaleza jurídica. subraya que el delito tipificado en el art. 257 CP Legislación citadaCP art. 257 constituye un tipo delictivo pluriofensivo que tutela, de un lado, el derecho de los acreedores a que no se defraude la responsabilidad universal prevenida en el art. 1911 del Código Civil Legislación citada que se aplicaReal Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil. art. 1911 (16/08/1889) (LEG 1889 27), y de otro el interés colectivo en el buen funcionamiento del sistema económico crediticio.

Conforme a la doctrina y jurisprudencia recientes el alzamiento de bienes consiste en una actuación sobre los propios bienes destinada a mostrarse real o aparentemente insolvente, parcial o totalmente, frente a todos o frente a parte de los acreedores, con el propósito directo de frustrar los créditos que hubieran podido satisfacerse sobre dichos bienes.

Como recuerda la sentencia número 732/2000, de 27 de abril Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Penal , Sección: 1ª, 27/04/2000 (rec. 4786/1998)Delito de alzamiento de bienes. Naturaleza jurídica. , en la actualidad el alzamiento de bienes equivale a la sustracción u ocultación que el deudor hace de todo o parte de su activo de modo que el acreedor encuentre dificultades para hallar bienes con los que poder cobrarse.

Tal ocultación o sustracción, en la que caben modalidades muy diversas, puede hacerse de modo elemental apartando físicamente algún bien de forma que el acreedor ignore dónde se encuentra, o de modo más sofisticado, a través de algún negocio jurídico por medio del cual se enajena alguna cosa en favor de otra persona, generalmente parientes o amigos, o se constituye un gravamen que impide o dificulta la posibilidad de realización ejecutiva, bien sea tal negocio real, porque efectivamente suponga una transmisión o gravamen verdaderos pero fraudulentos, como sucede en los casos tan frecuentes de donaciones de padres a hijos, bien se trate de un negocio ficticio que, precisamente por tratarse de una simulación, no disminuye en verdad el patrimonio del deudor, pero en la práctica impide la ejecución del crédito porque aparece un tercero como titular del dominio o de un derecho real que obstaculiza la vía de apremio.

La expresión 'en perjuicio de sus acreedores' que utilizaba el art. 519 del Código Penal de 1973 Legislación citada que se aplicaLey Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal. art. 519 (24/05/1996), y hoy reitera el artículo 257.1º del Código Penal de 1995 Legislación citadaCP art. 257.1, ha sido siempre interpretada por la doctrina de esta Sala, no como exigencia de un perjuicio real y efectivo en el titular del derecho de crédito, sino en el sentido de intención del deudor que pretende salvar algún bien o todo su patrimonio en su propio beneficio o en el de alguna otra persona allegada, obstaculizando así la vía de ejecución que podrían seguir sus acreedores. Este mismo precedente jurisprudencial precisa que como resultado de este delito no se exige una insolvencia real y efectiva, sino una verdadera ocultación o sustracción de bienes que sea un obstáculo para el éxito de la vía de apremio. Y por eso las sentencias de esta Sala, que hablan de la insolvencia como resultado del alzamiento de bienes, siempre añaden los adjetivos total o parcial, real o ficticia ( sentencias de 28-5-79 Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Penal , Sección: 1ª, 28/05/1979Delito de alzamiento de bienes. Naturaleza jurídica., 29-10-88 y otras muchas), porque no es necesario en cada caso hacerle la cuenta al deudor para ver si tiene o no más activo que pasivo, lo cual no sería posible en muchos casos precisamente por la actitud de ocultación que adopta el deudor en estos supuestos.

Supuesta la precedente doctrina legal, en el caso de autos no resulta probado el delito de frustración a la ejecución objeto de la acusación particular, (que no de la Pública) ya que, por ejemplo, no hay una sola prueba de que fueran descapitalizadas intencionalmente las empresas (dolosamente) por parte de los acusados con la finalidad de eludir el cumplimiento de la obligación contraída en su día. Se dice por la acusación particular a este respecto que los acusados incumplieron el mandato contenido en la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n. 2 de Cáceres de fecha 20 de septiembre de 2010. Pero estamos, en todo caso, y como se ha dicho con reiteración, en presencia de un mero incumplimiento civil.

Las sociedades se encuentran en periodo de liquidación, probablemente, como se ha dicho, por una desatenta administración o por la situación generalizada de crisis económica muy virulenta que sufrió el sector de la construcción, como resulta notorio, o por una serie de circunstancias concurrentes pero ajenas al propósito concreto y deliberado de eludir la responsabilidad con respecto a los querellantes. En este sentido, por ejemplo, según resultó acreditado, la promoción de PARQUE ROSALES SL en la zona del Rodeo, que constaba de unas 80 viviendas, estando todas vendidas al final se resolvió el contrato de la mitad de ellas a instancias de los propios compradores, lo que supuso un grave quebranto económico, como parece evidente.

En definitiva, respecto de este concreto delito el esfuerzo probatorio y argumentativo de la acusación particular fue menor. Pareciera que todo se refería al supuesto y no acreditado delito de estafa. En fin, sobre este particular la acusación, ni ha descrito ni tampoco ha probado ninguna maniobra dolosa de ocultamiento de bienes, o la ejecución de concretos actos de disposición con el fin de dilatar, dificultar o impedir la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio, como exige el precepto penal citado.

La absolución se impone.

SEXTO.- La absolución de los acusados conlleva la declaración de oficio de las costas procesales causadas, artículo 240.2º.2 LECR, sin que existan méritos para imponerlas a ninguno de los litigantes por haber litigado con temeridad o mala fe.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOSa los acusados Juan Ramón, Juan Manuel, Luis Pablo, y a las entidades CORPORACIÓN BOZNOS SL y PARQUE ROSALES SL, de los hechos que se les imputan, con toda clase de pronunciamientos favorables, declarando de oficio las costas procesales causadas.

Queden sin efecto todas las medidas cautelares de carácter personal o real acordadas en el seno del procedimiento.

Contra esta resolución cabe RECURSO DE CASACION, para ante la Sala II del TRIBUNAL SUPREMO, debiendo prepararse ante esta Audiencia Provincial (Sección Primera), mediante escrito presentado en el término improrrogable de CINCO DIAScontados desde el siguiente al de la últimanotificación de la misma, autorizado por Abogado y Procurador.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en esta primera instancia, lo acordamos, mandamos y firmamos los Iltmos. Sres. al margen relacionados. '*D. José Antonio Patrocinio Polo; D. Casiano Rojas Pozo; y Dña. Carmen Romero Cervero.*'. Rubricados.

E/.

PUBLICACIÓN:Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia, en el día de la fecha, por el Istmo. Sr. Magistrado D. José Antonio Patrocinio Polo, Ponente en estos autos, celebrando audiencia pública la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, ante mí que como Letrada de la Administración de Justicia, certifico. Cáceres a veintiunode Octubre de dos mil diecinueve.