Sentencia Penal Nº 281/2020, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 107/2020 de 28 de Octubre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1BURGOS

ROLLO DE APELACIÓN NÚM. 107/20.

PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM. 230/18.

JUZGADO DE LO PENAL NÚM. 1. BURGOS.

ILMOS. SRS. MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.

D. LUÍS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN.

D. ROGER REDONDO ARGÜELLES.

S E N T E N C I A NUM. 00281/2020

En la ciudad de Burgos, a veintiocho de Octubre de dos mil veinte.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto en segunda instancia la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº. 1 de Burgos, seguida por delitos de quebrantamiento de condena contra Emiliano,cuyas circunstancias personales constan en autos, representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Belén Juarros González y defendido por el Letrado D. Francisco Javier Miranda Esteban, en virtud de recurso de apelación interpuesto por el mismo, figurando como apelados Inocencia, representada por el Procurador de los Tribunales D. Alejandro Ruiz de Landa y asistida de la Letrada Dña. Rosario Nieto Juarros, y el Ministerio Fiscal; siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco Manuel Marín Ibáñez.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la primera instancia, expuestos en la sentencia recurrida.

El Juzgado de lo Penal del que dimana este rollo de Sala dictó sentencia en cuyos hechos probados se establece que: 'por sentencia firma de la Ilma. Audiencia Provincial de Burgos, de fecha de 4 de Mayo de 2.016, se condenó a Emiliano a la pena de dos años de prisión y prohibición de comunicación y aproximación a Estibaliz, a su domicilio, lugar de estudios o cualquier otro en el que se encuentre a una distancia inferior a 300 metros por tiempo de dos años y a la libertad vigilada con la misma prohibición, debiendo realizar programas de educación sexual por tiempo de 5 años. El acusado tenía perfecto conocimiento de la prohibición impuesta, de su duración desde el día 4 de Mayo de 2.016 hasta el 9 de Enero de 2.018 y de las consecuencias derivadas de su incumplimiento.

Son hechos probados que la pena privativa de libertad fue suspendida, por un periodo de dos años, por resolución de 27 de Mayo de 2.016.

Resulta probado que el día 5 de Mayo de 2.017, sobre las 8:25 horas, Emiliano, sabiendo que se encontraba vigente la prohibición de aproximación, se acercó con su vehículo Mini, matrícula ....-BYV, a escasos metros del instituto DIRECCION000 donde cursa sus estudios Estibaliz, y cuando esta pasó a su lado, tocó el claxon para llamar su atención'.

SEGUNDO.-El Fallo de la sentencia nº. 86/20 de 30 de Marzo, recaída en la primera instancia, dice: 'Debo condenar y condeno a Emiliano, como autor penalmente responsable de un delito de quebrantamiento de condena, antes definido, a la pena de dieciséis meses de multa con una cuota diaria de seis euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas y al pago de las costas que se hubieran devengado'.

TERCERO.-Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por Emiliano, alegando como fundamentos los que a su derecho convino, y del que, admitido a trámite, se dio traslado a las partes, remitiéndose las actuaciones originales, vía expediente digital, a la Ilma. Audiencia Provincial de Burgos, turnándose de ponencia y señalándose como fecha para examen de los autos el 5 de Octubre de 2.020.

PRIMERO.-Se consideran como probados los hechos recogidos como tales en la sentencia recurrida y que en la presente sentencia se reproducen en su integridad.

Fundamentos

PRIMERO.-Recaída sentencia condenatoria con los pronunciamientos recogidos en los antecedentes de hecho de la presente sentencia, se interpuso contra la misma recurso de apelación por Emiliano, fundamentado en la concurrencia de error en la valoración que de la prueba practicada en primera instancia verifica la Juzgadora de instancia.

Así indica en su escrito impugnatorio que 'de la prueba practicada en el acto del juicio oral no puede concluirse que la declaración de la denunciante sea ni verosímil, ni persistente. El fundamental dato que se aporta por la denunciante es el vehículo que, supuestamente, se encontraba aparcado en doble fila en la CALLE000 de Burgos; vehículo que se nos ha querido presentar como totalmente genuino y especial, pero que ha quedado acreditado que no es el único existente en Burgos, ni mucho menos (.....) manifiesta que en ningún momento le vio la cara, sino que solamente le ve la mano, sin que indique ninguna característica extraordinaria de la mano de nuestro mandante', señalando a continuación la prueba de descargo presentada por la defensa.

SEGUNDO.-La presunción de inocencia significa el derecho de todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mínima, pero suficiente, prueba de cargo válidamente obtenida y acreditativa de los hechos motivadores de la acusación y de la participación en ellos de la acusada, prueba desarrollada o contrastada y ratificada en el juicio oral, con sujeción a los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad. Así pues, se vulnera la presunción de inocencia cuando se condena: a) sin pruebas de cargo; b) con la base de unas pruebas no válidas, es decir ilícitas por vulnerar otros derechos fundamentales; c) con la base de actividad probatoria carente de garantías; d) sin motivar la convicción probatoria; e) sobre la base de pruebas insuficientes; o f) sobre la base de una motivación ilógica, irracional o no concluyente ( sentencia del Tribunal Supremo nº. 653/16 de 15 de Julio).

En el presente caso existe prueba de cargo integrada por la declaración incriminatoria de la víctima, Estibaliz quien, en su exploración instructora grabada en fecha 7 de Junio de 2.017 y que se incorpora al expediente digital, manifiesta que el día de los hechos iba hacia el Instituto por la acera izquierda de la CALLE000 y observa que, casi al lado del mismo, a la altura del nº. NUM000 de la CALLE000, estaba un vehículo Mini verde, con el capot blanco y unas rayas blancas horizontales, no conociendo otro igual en Burgos; el vehículo estaba estacionado en doble fila al lado derecho de la calle; ella solo vio un brazo de hombre que sobresalía de la ventanilla y que iba con una ropa naranja; no le llegó a ver la cara; siguió andando hasta el Instituto donde habló con un compañero, Víctor, y luego con la Jefa de Estudios; el vehículo lo conoce muy bien porque la hija del propietario era su mejor amiga; el acusado tocó el claxon y Víctor le dijo que le estaban llamando.

En el acto del Juicio Oral Estibaliz ratifica lo dicho en su exploración instructora y nos dice que los hechos ocurrieron sobre las 08:25 horas; iba al Instituto por la CALLE000, por la acera de la izquierda dirección al instituto, y a la altura del nº. NUM000 ( DIRECCION001) vio el coche de Emiliano, estacionado en doble fila en el lado derecho en la misma dirección, conocía el coche porque lo había visto desde pequeña ya que era la mejor amiga de la hija de Emiliano, un mini muy característico y antiguo, con el capot blanco, llantas doradas y rayas; se puso muy nerviosa y miró hacia el coche, vio que llevaba una prenda de dolor naranja porque llevaba el brazo apoyado en la ventanilla y la mano era de hombre, escuchó un pitido del claxon y en la puerta se encontró con un amigo, Víctor, que le dijo que le estaban llamando desde el coche, entró en el Instituto y fue a hablar con la Jefa de Estudios; la matrícula del coche que vio era la del coche de Emiliano, ....-BYV; cuando paso a la altura del coche, el conductor arrancó y circuló despacio a la velocidad de la menor y cuando ésta llegó al instituto hizo sonar el claxon y se fue; no tuvo ningún género de dudas de que era el brazo de Emiliano (momentos 54:07 y siguientes de la grabación del Juicio Oral que como acta audiovisual del mismo se incorpora al expediente digital).

La declaración de la víctima se constituye como prueba de cargo bastante para la quiebra de la presunción de inocencia que al acusado beneficia, al amparo de lo previsto en el artículo 24.2 del Texto Constitucional. Ello es debido a la distinta naturaleza de las declaraciones de las partes --acusación y defensa-- en el proceso penal, que deriva de la distinta posición que ocupan la víctima y el acusado en el mismo, al efectuar sus respectivos relatos acerca de los hechos que se están enjuiciando. De ahí que no puedan situarse en el mismo plano de valoración las declaraciones del acusado, cuya naturaleza probatoria resulta más que discutida, y las de la víctima de los hechos. Porque mientras aquél comparece amparado por el derecho que le otorga el artículo 24.2 de la Constitución Española, a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, pudiendo mentir, incluso, abiertamente, sin que de ello se le siga consecuencia adversa de ninguna clase, la declaración de la víctima sólo accede al proceso como testifical, y, en tal condición, con la obligación de contestar a cuantas preguntas se le formulen y a decir la verdad, pudiendo, en otro caso, ser perseguida por los delitos de desobediencia a la autoridad y de falso testimonio.

De ahí que una reiteradísima jurisprudencia haya venido señalando que las declaraciones de la víctima o perjudicado tienen el valor de prueba testifical de cargo siempre que se practiquen con las debidas garantías y se hayan introducido en el proceso de acuerdo con los principios de publicidad, contradicción e inmediación, siendo hábiles por sí solas para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia. De manera específica es relevante esta doctrina en aquellos delitos, como el enjuiciado, que, por sus circunstancias, se suelen cometer en la sola presencia de la víctima y el acusado. En otro caso se pueden propiciar situaciones de incuestionable impunidad, pudiendo, en consecuencia, condenarse con la declaración de un solo testigo, como señala la sentencia del Tribunal Supremo nº. 725/07 de 13 de Septiembre, con cita de las sentencias del mismo Tribunal nº. 409/04 de 24 de Marzo; 104/02 de 29 de Enero; y 2.035/02 de 4 de Diciembre.

Ahora bien, para atribuirle tal valor probatorio, viene exigiéndose que la valoración venga sustentada en la ponderación de ciertos criterios orientativos que, en definitiva, están encaminados a constatar la inexistencia de razones objetivas que puedan hacer dudar de la veracidad de lo que se dice, y que el Juez o Tribunal sentenciador debe efectuar una cuidada valoración del testimonio de la víctima, atendiendo, entre otros posibles factores a los siguientes criterios: 1º) Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil espurio en la acusación, como puede ser la enemistad anterior, el odio, el deseo de venganza o similares. Que no existan esas razones no supone que deba aceptarse necesariamente la versión del testigo, pero permiten excluir la existencia de motivos para no hacerlo. 2º) Verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo que la avalen, especialmente cuando tal corroboración es posible dadas las características del hecho concretamente denunciado. 3º) Persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, lo que puede ser compatible con que el relato no haya sido siempre y en todo momento idéntico milimétricamente, ya que es normal que existan modificaciones y alteraciones: lo relevante es que el núcleo central sea mantenido. Sin olvidar también que, aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones ( sentencia de 11 de Mayo de 1.994).

En el presente caso, la declaración de la víctima, Estibaliz, es persistentemente mantenida a lo largo de las actuaciones, sin que este Tribunal de Apelación aprecie dudas o contradicciones en sus elementos esenciales. Baste para comprobarlo con comparar la manifestado en el acto del Juicio Oral con su declaración instructora, grabada con los requisitos de la prueba preconstituida (a presencia judicial y con posibilidad de contradicción por la letrada de la defensa).

La declaración de Estibaliz se encuentra corroborada con otras pruebas o indicios complementarios, objetivos y periféricos que le dotan de una mayor credibilidad.

Así, en primer lugar, se aporta prueba testifical de referencia integrada por la declaración de Caridad, Jefa de Estudios de Estibaliz en la fecha de los hechos, quien refiere en el Juicio Oral que, sobre las 08:30 horas del día de los hechos, Estibaliz se dirige a su despacho, en un estado de mucha ansiedad y nerviosismo, debido a que cuando se dirigía al centro escolar por la CALLE000 había visto al acusado; le describió el coche que había visto y que era muy característico (mini de color verde con franjas blancas en el capot) y la chaqueta de color naranja que vestía el conductor; no era normal que Estibaliz acudiese a su despacho si no pasaban nada anormal; llamó a la madre de Estibaliz y puso los hechos en conocimiento de la Policía; le indicó que había reconocido perfectamente el vehículo, incluso dándole el número de la matrícula (momentos 01:07:39 de la grabación del Juicio Oral).

La madre de Estibaliz, Inocencia, sostiene que el día de los hechos le llamó la Jefa de Estudios del Instituto DIRECCION000, le dice que Estibaliz ha llegado muy nerviosa, llorando, y le pasa con su hija; le dice que, de camino al instituto ha visto el coche de Emiliano y a él y se ha asustado mucho; fue a buscarla al instituto y le cuenta lo sucedido, que había visto el coche parado en la CALLE000, que al pasar ella arrancó y la siguió despacio y que cuando llegó al instituto le tocó el claxon, que un amigo de su hija le dijo que la estaban llamando desde el coche con el claxon, que vio un brazo del conductor con una prenda naranja pero no la cara del mismo; antes de acudir al instituto a buscar a su hija, se puso en contacto por WhatsApp con la pareja de su sobrina, Gustavo, que trabaja en el Parque de DIRECCION002, como el acusado, para averiguar si el acusado estaba trabajando, su sobrino se pudo en contacto con sus compañeros y éstos le dijeron que le habían llamado por megafonía y que no estaba en el Parque, luego su sobrino le puso un mensaje, sobre las 10 horas diciéndole que había llegado a esa hora (momentos 41:05 y siguientes de la misma grabación).

Comparece en juicio Gustavo relata que su pareja de hecho es la sobrina de Inocencia; sobre las 08:30 o 09:00 horas del día de los hechos recibe una llamada de Inocencia preguntándole si podía enterarse si Emiliano se encontraba en el Parque de DIRECCION002; llamó a la central de DIRECCION002 y le pregunta a quien le coge el teléfono, Secundino, si ha visto entrar a trabajar al acusado y le responde que no le ha visto, Secundino le paso con Teofilo y le pide que busque al acusado, al rato le llama y le dice que no lo ha encontrado, llamándole por megafonía y no contesta; posteriormente le llama Secundino diciéndole que le acababa de ver entrar, sobre las 09.30 o algo más; el acusado solía vestir para trabajar una sudadera naranja fosforita, no sabiendo si la llevaba siempre (momentos 01:22:49 y siguientes de la grabación del Juicio Oral)

Teofilo y refiere que el día de los hechos trabajaba en el Parque de DIRECCION002, fichando a las 19:45 horas y en ese momento no vio al acusado en el lugar de trabajo; estando trabajando le llamo un compañero de trabajo, Gustavo, y le dijo que mirase a ver si estaba el fontanero ( Emiliano) en el Parque, como no lo encontró personalmente lo llamó por el sistema de megafonía y no le respondió; posteriormente llegó el acusado, no le dijo dónde había estado y le preguntó para qué le estaba buscando; el uniforme que suele llevar el acusado es una chaqueta naranja (momentos 01:13:33 y siguientes de la citada grabación).

Finalmente Secundino nos dice que el día de los hechos estaba trabajando en el Centro de Comunicaciones del Parque de DIRECCION002, siendo requerido por otro compañero, Teofilo, para que llamase por megafonía al fontanero, el acusado, y para que éste se pusiera en contacto con la extensión del garaje; hizo dos llamamientos y desconoce si se localizó al acusado; antes de la llamada no había visto en el Parque al acusado, después, sobre las 09:30 horas, el acusado llamó al telefonillo del parque para que le abriese y le abrió; en aquella época el acusado llevaba para trabajar una chaqueta o sudadera naranja (momentos 03:58 y siguientes de la grabación en Vídeo segundo del Juicio Oral).

Las declaraciones testificales indicadas corroboran indiciariamente las manifestaciones de Estibaliz en el sentido de que, a la hora en la que dice haber visto al acusado en las proximidades del Instituto DIRECCION000, éste no se encontraba en su puesto de trabajo, y que en esas fechas vestía como ropa de trabajo una chaqueta o sudadera naranja fosforito, como señala la víctima que vestía el acusado cuando lo vio al volante de su característico vehículo Mini, reconociendo la víctima dicho vehículo por sus características diferenciadoras y su número de matrícula. No podemos atribuir a una mera casualidad que Estibaliz señale día y hora en que ocurrieron los hechos y ropa que vestía el acusado, arriesgándose a que el acusado pudiese acreditar encontrarse trabajando o aportase testigos que con él estuviesen en ese momento, y que, precisamente, en ese día y hora y con esa ropa el acusado no se encontrase en su puesto de trabajo, sino fuera de él, lo que le permitía la comisión de los hechos denunciados.

Finalmente, su declaración está dotada de plena credibilidad subjetiva, pues la existencia de una mala relación previa entre el acusado y Estibaliz no se constituye como obstáculo para dudar de la credibilidad de su manifestación y hacer pensar en una denuncia falsa, sino que los antecedentes de los hechos se configuran como causa directa de la actuación de Emiliano que venía obligado a mantener la prohibición de aproximación y comunicación con la menor y que sin embargo quebranta, dando lugar al presente procedimiento penal.

TERCERO.-La defensa del acusado, Emiliano, presenta como prueba de descargo documental consistente en fotografías del navegador y del recorrido que, según el mismo indica, realizó en la misma mañana, día y hora en que ocurrieron los hechos denunciados, intentando justificar de esta forma que se encontraba en lugar distinto del reseñado por la víctima como lugar de encuentro y la imposibilidad de comisión del delito objeto de acusación.

Dicha prueba documental es valorada por la Magistrada-Juez de instancia, indicando en el fundamento de derecho tercero que 'la prueba de descargo practicada no desvirtúa la eficacia de la prueba incriminatoria practicada. Se aporta por la defensa un documento en el que el acusado plasmó, según sus manifestaciones, las tres rutas realizadas el día 5 de mayo de 2017 siguiendo las indicaciones de su Letrado para aportarlas en un procedimiento de quebrantamiento de condena anterior y las fotografías que fue realizando al GPS de su vehículo en cada uno de los trayectos realizados. Comparece como testigo D. Francisco, Letrado del acusado en las diligencias previas 148/2017, quien manifiesta que encargó al acusado realizar esas rutas incluyendo todos los recorridos posibles desde su lugar de trabajo hasta DIRECCION003. pasando siempre por la CALLE001 NUM001 porque era donde se localizaba su teléfono en el día de los hechos por los que se seguía el procedimiento 148/2017. Señala el testigo que el acudo el día 5 de mayo le dijo que ya había hecho las rutas y le dio un documento con las calles y unas capturas de pantalla, pero no le pudo atender porque estaba ocupado y después, por la tarde, le llamo para decirle que le estaban deteniendo y se acercó a comisaria con el papel que le había dado su cliente y la Policía le dijo que enviara por correo los pantallazos de las fotografías que había sacado. Las Agentes de Policía Nacional NUM002 y NUM003 ratifican que el acusado les envió por correo los pantallazos de dos de las fotografías.

A la vista de las fotografías que constan en las actuaciones, esta Juzgadora considera que las mismas no acreditan que esas fotografías fueran hechas el día 5 de Mayo de 2.017. En primer lugar, existen fotos de un navegador de un vehículo sin que conste a que vehículo pertenece dicho navegador, apareciendo en las fotos del navegador una hora, en concreto y la que ahora nos interesa a las 8.24 horas, pero no se indica el día, por lo que se desconoce si esa imagen de la pantalla del navegador es del día 5 de Mayo de 2.017. La defensa considera que la fotografía enviada por el acusado a la Policía en la que se observa la pantalla el navegador y en la parte superior las palabras HOY y el número 8:24 acreditan que la fotografía fue hecha el día 5 de mayo y a las 8:24. Las Agentes de Policía afirman que al ver la palabra HOY en la fotografía, entendieron que la fotografía había sido hecha ese mismo día, el día 5 de Mayo, ya que aparecía la expresión HOY. Sin embargo, surgen dudas a quien suscribe ya que no se hizo ninguna de prueba para comprobar que dicha fotografía se correspondiera con el navegador del vehículo del acusado y tampoco se solicitaron los detalles de la fotografía que todo teléfono móvil ofrece, donde se ve el lugar y la hora en el que se hizo la fotografía. Las máximas de experiencias derivadas de la utilización de los dispositivos móviles permiten concluir que las imágenes y fotografías pueden ser alteradas y es algo conocido por cualquier usuario de teléfonos móviles que si se realiza una captura de pantalla, es decir, una fotografía con el teléfono móvil a otra fotografía que ya tenemos en ese teléfono, independientemente de la fecha en la que se haya hecho la fotografía, aparecerá la leyenda HOY, quedando grabada dicha fotografía en la memoria del teléfono y, si se envía a un tercero esa foto, no aparecerá la fecha real en la que se hizo sino la palabra HOY. Por lo tanto, la fotografía aportada por la defensa no acredita que se haya realizado el día 5 de Mayo de 2.017 a las 8:24 sino que esa captura de pantalla se hizo el día 5 de Mayo de 2.017 a las 8:24 desconociéndose la fecha en la que se hizo la fotografía. Por otro lado, tampoco ha comparecido como testigo el jefe del acusado, que según manifiesta este, tenía pleno conocimiento de que iba a realizar ese día las rutas ya que le había dado su autorización expresa para ello'.

Dicha valoración es plenamente compartida por este Tribunal de Apelación, no quedando acreditada por la prueba testifical y documental indicada que el navegador al que se realiza la fotografía fuese el correspondiente al vehículo del acusado (ninguna prueba se practica), ni que las fotografías correspondiesen a un recorrido realizado en el turismo del acusado el día 5 de Mayo de 2.017.

Por todo lo indicado procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto y ahora objeto de examen.

CUARTO.-Desestimándose como se desestima el recurso de apelación interpuesto por Emiliano, procede imponer al apelante las costas procesales que se hubieren devengado en la presente apelación, si alguna se acreditase producida, todo ello en virtud de lo previsto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del principio objetivo del vencimiento que rige en materia de recursos ( artículo 901 del mismo texto legal).

Por todo ello, este Tribunal, administrando justicia en el nombre del Rey, dicta el siguiente:

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por Emiliano contra la sentencia nº. 86/20 de 30 de Marzo, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº. 1 de Burgos en su Procedimiento Abreviado nº. 230/18, y confirmarla referida sentencia en todos sus pronunciamientos, con imposición al apelante de las costas procesales causadas en la presente apelación, si alguna se acreditase devengada.

Esta sentencia no es firme por caber contra ella recurso de casación ante el Tribunal Supremo, en virtud de lo dispuesto en el artículo 792.4, en relación con el artículo 847, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Únase testimonio literal al rollo de Sala y otro a las diligencias de origen para su remisión y cumplimiento al Juzgado de procedencia, que acusará recibo para constancia.

Anótese la presente sentencia en el SIRAJ.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. D. Francisco Manuel Marín Ibáñez, Ponente que ha sido en esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.