Sentencia Penal Nº 281/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 603/2020 de 23 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035

Teléfono: 914934418,914933800

Fax: 914934420

A

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2019/0090641

Procedimiento Abreviado 603/2020

Delito:Contra la salud pública

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 23 de Madrid

Procedimiento Origen:Procedimiento Abreviado 1313/2019

SENTENCIA Nº 281/20

Ilmas Sras. Magistradas de la Sección 29ª

DÑA. PILAR RASILLO LÓPEZ (Ponente)

D. JUSTO RODRÍGUEZ CASTRO

DÑA. MARÍA LUZ GARCÍA MONTEYS

En MADRID, a veintitrés de septiembre de dos mil veinte

Vista en juicio oral y público, ante la Sección Vigésimonovena de esta Audiencia Provincial el rollo PAB 603/20, procedente del procedimiento abreviado núm. 1313/19, del Juzgado de Instrucción número 23 de Madrid, seguida por el trámite de Procedimiento Abreviado, por el delito contra la Salud Pública, contra el acusado D. Marcos, nacido en República Dominicana, el día NUM000/1970, fijo de Maximo y de Magdalena, con cédula extranjera NUM001, sin residencia legal en España, en libertad provisional y sin antecedentes penales. Han sido partes en la causa el MINISTERIO FISCAL, representado por el Ilmo. Sr. José Manuel San Valdomero y el referido acusado, representado por Procurador Dª María Isabel Salamanca Álvaro y defendido por Letrado D, César Almira Brea. Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Pilar Rasillo López.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que causa grave daño a la salud del artículo 368 inciso 1º Código Penal, siendo autor el acusado D. Marcos, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la pena de 3 años y 3 meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 506,85 € con una responsabilidad subsidiaria caso de impago de 2 días de privación de libertad, comiso de los 55 € incautados, destrucción de la droga incautada y pago de las costas. De conformidad con el artículo 89.1 CP solicita la sustitución de la pena de prisión por expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada en España durante 7 años.

SEGUNDO.- La defensa del acusado solicitó su libre absolución.

De la valoración en conciencia de la prueba practicada ha resultado probado y así se declara que sobre las 04:30 horas del día 12 de junio de 2019 el acusado D. Marcos, mayor de edad, nacional de República Dominicana, irregular en España, con NIE NUM002, sin antecedentes penales, cuando se encontraba a la altura del número 65 de la Calle Villajimena de Madrid, vendió a D. Samuel una bolsa de color blanco que contenía una sustancia que tras su análisis resultó ser cocaína, con un peso de 0,431 gramos y una riqueza de 56,1%, a cambio de 40 €. El valor de esta droga ha sido tasado en 32,61 €.

Observada la transacción por la policía nacional, interceptaron al comprador, al que ocuparon la sustancia que acababa de comprar, y al acusado, al que encontraron una bolsa idéntica a la que acababa de vender que contenía una sustancia que analizada resultó ser cocaína, con un peso de 0,443 gr y una riqueza del 60,5% y que hubiera alcanzado en el mercando un valor de 36,15 €. Asimismo le intervinieron los 40 € de la venta y otros 15 € que llevaba y que procedían de la ilícita actividad de tráfico de drogas.

El acusado está irregular en España, no tiene trabajo ni medio de vida conocido ni arraigo familiar o personal.

El acusado fue detenido en el momento de los hechos y puesto en libertad provisional el 13 de junio de 2019.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito de contra la salud pública, de tráfico de cocaína de sustancia que causa grave daño a la salud previsto y penado en el primer inciso y segundo del art. 368 Código Penal.

El delito contra la salud pública se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el art. 368 del Código Penal en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o que de otro modo promuevan, favorezcan, o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes, o sustancias psicotrópicas. En el caso objeto de enjuiciamiento, estamos ante una actividad de menudeo de venta de drogas por parte del acusado, como resulta de la la acción presenciada por los policías (venta de droga a cambio de dinero) y de la sustancia que le fue ocupada al recurrente (que no consume) y dinero que llevaba.

Los policías nacionales con carnet profesional número NUM003 y NUM004 ha declarado que estaban patrullando por la zona y al llegar al callejón de la discoteca presenciaron un intercambio de droga a cambio de dinero, viendo nítidamente cómo el acusado recibía dos billetes de 20 € y a cambio entregaba al comprador una cosa. Se bajaron del coche patrulla y en ese momento, tanto el acusado como el comprador arrojaron lo que tenían en la mano: el acusado el dinero y el comprador la bolsita con droga, quedando tanto los billetes como la sustancia estupefaciente a los pies de ambos. Ante esto proceden a cachearles y encuentran al acusado, en el bolsillo del pantalón, una bolsa similar a la que acababa de vender y que contenía una sustancia que parecía droga.

La declaración de estos agentes es minuciosa, firme y coincidente entre ellos. No existe ningún interés ni motivo para mentir, manifestando de manera rotunda que vieron la transacción, que no tienen duda del intercambio y que lo que cuentan es lo que pasó.

Frente a la coherencia, seguridad y concurrencia de los testimonios de los policías (testigos presenciales de la venta), las declaraciones del acusado y de los otros dos testigos (con un claro interés) ni son coincidentes ni coherentes, incurriendo en contradicciones insalvables entre sí.

El acusado ha negado los hechos. Manifiesta que salió de la discoteca porque su hermano le llamó por teléfono y que estaba acompañado por D. Alvaro, su primo hermano. Que iba caminando y hablando por teléfono y la policía se bajó del coche y paró a un señor que iba delante de él, que cachean a ese señor y entonces le llaman a él, que estaba algo retirado. Niega haber hablado con ese señor, al que dice que no conocía. Le piden el NIE y no tenerlo y decirles que está irregular en España, le dicen que le van a expulsar. Un policía dijo a su compañero que buscara por detrás del coche y ahí encontró algo. Mantiene que la droga que cogieron los suelo no es suya, que no tenía droga y que le incautaron 18 € suyos. Finalmente dice que no consume cocaína y que no tiene trabajo, viviendo de unas rentas que le remite su familia.

El comprador, D. Samuel, dice no conocer al acusado y que no le compró la droga. Reconoce que fue identificado por la policía y manifiesta que cuando eso ocurre estaba charlando con el acusado, que hablaban de futbol y otras cosas, conversación que duró unos cinco minutos. Dice que el acusado estaba solo, que no había nadie cerca de ellos y cuando dejan de hablar se puso a hablar por teléfono. El testigo reconoce que llevaba medio gramo de cocaína para su consumo, que se la requisaron y en cuanto al origen de la sustancia, manifiesta que la había comprado esa misma noche, sin decir dónde ni a quien, limitándose a decir que no fue al acusado. Añade que al encontrarle algo a él, los policías cachearon al acusado y con una linterna iluminaron alrededor de ellos y encontraron algo y a él le dijeron que podía marcharse.

Finalmente el primo del acusado D. Alvaro, que reconoce tener interés en el pleito para que sea favorable para su primo (el acusado), declara que estaba con su primo y salió con él para fumar un cigarrillo y estaba una patrulla de policía, aunque más adelante reconoce que su primo salió solo y que le salió cuando ya estaba la policía, no viendo cómo llegaban. Dice que su primo hablaba por teléfono y apareció un gitano, a quien la policía se llevó, diciendo a su primo que fuera con ellos. Que al gitano le encontraron una bolsita y después le registraron su furgoneta y encontraron algo, entonces se dirigieron al acusado y le dijeron 'tengo que llevarme a uno y te ha tocado a ti', mientras que dejaron marchar al gitano.

De manera que tanto el acusado como los testigos ofrecen una versión distinta entre sí, desdiciendo uno al otro.

Así, el acusado manifiesta que no habló con D. Samuel, que iba hablando por teléfono, y esto lo viene a confirmar su primo. Sin embargo el Sr. Samuel dicen que estaban hablando, que pese a no conocerse y ser las 4 de la mañana entablaron una conversación sobre fútbol y otras cosas, que finalizan justo cuando llega la policía.

Por otro lado mientras que el acusado dice que iba caminando solo y hablando por teléfono y que salió del disco bar al recibir la llamada de su hermano; su primo manifiesta que iban juntos, aunque después, a preguntas de la defensa, reconoce que salió una vez que llegó la policía, viendo al acusado con los agentes. Que iba solo lo dice también D. Samuel, si bien este cuando se acercan y hablan no le ve hablar por teléfono, sino que lo hace cuando llega la policía.

En cuanto a la droga: el acusado dice que la policía la encontró debajo de un coche y se la 'colgaron' a él. D. Samuel reconoce que la policía le encuentra una bolsa de cocaína encima, que reconoce que llevaba para su consumo y respecto del resto, que la policía iluminó por alrededor de él y del acusado y recogieron algo de suelo. Sin embargo, el primo del acusado dice que una bolsa se la encuentran al Sr. Samuel encima y otra en su furgoneta que registran; registro que no mencionan ni el acusado ni D. Samuel.

Todas estas sustanciosas y relevantes contradicciones ponen de manifiesto que los distintos relatos exculpatorios ofrecidos por el acusado y por el comprador y el primo del acusado no se ajustan a la verdad.

Pero además no es verdad que los policías dejaran marchar sin más al comprador, como así dicen el acusado y su primo, pues como manifiestan los agentes procedieron a denunciante por una infracción de la Ley Orgánica de Protección de la Seguridad Ciudadana, cuya copia se unió al atestado (folio 13 bis).

Por otra parte, no podemos desconocer que el acusado no tiene obligación de decir verdad. Que el testigo D. Alvaro es su primo y ha confesado su interés, lo cual no justifica el incumplimiento de su obligación de decir verdad pero alerta sobre el cumplimiento efectivo de esta obligación, que desde luego parece no observar hasta el punto que incurre en contradicciones insalvables en su propia declaración y así dice en un primer momento que salió con su primo a fumar un cigarro y que lo ve todo, cuando después declara que estaba dentro y dieron aviso de que llegaba la policía y que cuando sale ve a su primo ya con la policía. Finalmente en cuanto al comprador, una consolidada jurisprudencia ( SSTS 146/2012 de 6.3, 77/2011 de 23.2, 1415/2004 de 30.11) nos advierte que ' la posición en juicio de testigos adquirentes de droga, presumiblemente adictos a la misma, es extremadamente delicada, como nos enseña la experiencia del foro, pues delatar al vendedor le va a acarrear seguras y graves represalias, no sólo por lo que en sí supone de imputación delictiva, sino por los riesgos que corren, de verse inmersos en problemas judiciales, los eventuales vendedores que decidan suministrarle alguna dosis en ocasiones futuras. A su vez, la simple expectativa de que dichos proveedores se nieguen a venderle la droga que necesita en lo sucesivo puede constituir un condicionante para declarar judicialmente con verdad ante la posibilidad de sufrir el tan temido síndrome de abstinencia.

En definitiva, negar la realidad, encubriendo al suministrador de la sustancia tóxica, elimina todos los riesgos posibles, salvo una remota y poco probable condena por falso testimonio. Por todo ello, el testimonio de un adicto comprador para acreditar una transacción implicando al vendedor no ofrece garantías y se halla desacreditado ante los Tribunales de justicia, según nos muestra la experiencia judicial diaria. La poca relevancia de ese testimonio, permitiría entenderlo en el sentido más favorable al reo y aun así, no tendría repercusión en la convicción del Tribunal, ya formada a través de otras pruebas más serias y fiables.

En igual sentido las SSTS. 150/2010 de 5.3 , 792/2008 de 4.12 y 125/2006 de 14.2 , ya precisaron que no es necesario para desvirtuar el principio de presunción de inocencia complementar los elementos incriminatorios con el testimonio de los adquirentes de la droga porque éstos 'suelen negarse a identificar a sus proveedores por el tenor de represalias y por la necesidad de continuar en el futuro acudiendo a los mismos mercados ilícitos para abastecerse de mercancía para satisfacer su propio consumo'.

Frente a esto, cuando se trata de testimonios dados por los agentes policiales intervinientes en el acto del juicio, no se debe olvidar, como así nos lo recuerda la STS de 12 de Mayo de 2010 remitiéndose a las sentencias 792/2008 de 4 de Diciembre y 181/2007 de 7 de marzo, que el artículo 717 LECriminal dispone que las declaraciones de las autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testifícales apreciables, como éstas, según las reglas del criterio racional. Así tiene declarado esta Sala, STS de 2 de abril de 1996, que las declaraciones testifícales en el plenario de los agentes de la Policía sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales del acto, constituyen prueba de cargo, apta y suficiente, para enervar la presunción de inocencia; STS 2 de diciembre de 1998 , que la declaración de los Agentes de Policía prestadas con las garantías propias de la inmediación, contradicción y publicidad, es prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, correspondiente su valoración, en contraste con las demás pruebas, al Tribunal de instancia, por cuanto la relevancia del juicio oral reside en la posibilidad que tiene el Juez de percibir directamente las pruebas que se desarrollan, que en el caso de la prueba testifical adquiere una mayor importancia, al poder discernir las condiciones del testigo el origen de su conocimiento, su capacidad de comprensión de la realidad, lo que, en definitiva, se resume en la fuerza de convicción de sus testimonios; y en STS. 10 de octubre de 2005 que precisa que las declaraciones de autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testifícales, apreciables como éstas, según las reglas del criterio racional. Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un estado social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 CE .

Y esto es lo que aquí ocurre, gozando el testimonio de los policías nacionales intervinientes de credibilidad para este Tribunal por su coherencia, firmeza, consistencia y lógica y objetividad como hemos expuesto más arriba, frente a la subjetividad que han presentado el acusado, el comprador y el primo del acusado, que dan versiones completamente distintas, contradictorias y discrepantes, además de interesadas, motivos por los que nos resultan inverosímiles, no desvirtuando en absoluto la declaración de los policías.

En otro orden de cosas, la naturaleza, cantidad y valor de la droga son las que se indican en los hechos probados de esta resolución resulta de los informes periciales de análisis de la droga intervenida y de tasación de la misma en informe obstantes a los folios 66 a 69, 78 y 79, que no han sido impugnados, acogiendo los valores menores que se indican en lugar de los máximos recogidos por el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación en beneficio del reo.

Finalmente ha quedado cumplidamente acreditada la cadena de custodia de las droga incautada, que fue llevada a su pesaje en una farmacia (folios 15 y 16) presentada en Comisaría junto al acusado y al dinero intervenido (folio 3) y remitida al Instituto Nacional de Toxicología (folio 7), lo que tuvo lugar el día 16 de mayo siguiente (folio 53), habiendo comparecido a juicio el policía nacional núm. NUM005 que actuó como instructor del atestado y que recepcionó la sustancia y ordenó su remisión a Instituto de Toxicología y el policías núm. NUM006 que realizó el traslado de la droga, quedado de esta manera cumplidamente probada la cadena de custodia de custodia.

SEGUNDO.- Consideramos de aplicación el subtipo atenuado del número 2 del art. 368 C.P. introducido por la LO 5/2010, de 22 de junio, como así informó el Ministerio Fiscal es su informe final. Este número establece que: 'No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370'.

Como se explica en la Exposición de Motivos de la LO 5/2010, de 22 junio, este subtipo atenuado responde a la preocupación del legislador por 'acoger la previsión contenida en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 2005, en relación con la posibilidad de reducir la pena en supuestos de escasa entidad siempre que no concurra ninguna de las circunstancias recogidas en los arts. 369 bis y 370 C. Penal'. Señala la STS de 20 de septiembre de 2011 que se trata de un verdadero subtipo atenuado y no de una mera regla de determinación de la pena; añadiendo que este nuevo párrafo no regula en realidad un supuesto de absoluta discrecionalidad judicial. Como ya decía la STS 33/2011, 26 de enero, esa facultad tiene carácter reglado, en la medida en que su corrección se asocia a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo ('... la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable' ), que han den de concurrir acumulativamente, como se deduce de la propia lectura del precepto y de la utilización de la conjunción copulativa 'y' ( STS 147/2011, 3 de marzo).

El primer presupuesto de la 'entidad del hecho', debe relacionarse con la menor gravedad del injusto típico, por su escasa afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, la salud de la colectividad ( STS 731/2011 de 13 de julio y 19 de julio y 20 de septiembre de 2011). Exponiendo la última de esta sentencias que 'Como referencias, a su vez, para determinar si concurre esa condición se acude unas veces a la cantidad de droga objeto de tráfico. Así cabe citar, entre otros, los supuestos que fueron objeto de las sentencias TS nº 879/2011 de 27 de julio en que se imputaba la entrega por el acusado a otro individuo de dos bolsitas de color azul que contenían 1,29 gramos netos de cocaína con pureza del 49,24% y un precio en el mercado de 108,23 euros; en la sentencia del TS de 26 de Julio del 2011, recurso: 26/2011 se estimó el subtipo atenuado en un caso en el que se ocupó en poder del acusado 20 papelinas de cocaína que poseía con destino al tráfico con un peso neto de 1,81 gramos, con un porcentaje de pureza del 36% como valor medio y en otra sentencia de la misma fecha, resolviendo el recurso 166/2011, también se estimó igual subtipo atenuado en relación a la venta de 0,18 gramos de heroína, con una riqueza media del 17,8%.' Genéricamente en la citada sentencia TS nº 731/2011 se refiere los supuestos en que se trata de cantidades muy próximas a las dosis mínimas psicoctivas o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa. Indicando la STS de 22 de diciembre de 2011, con cita de las sentencias 646/2011, de 16 de junio y 1330/2011, de 22 de noviembre, que es claro que cuando el hecho presenta una entidad tan nimia que lo ubica en el límite de la atipicidad no puede quedar condicionada la aplicación del subtipo atenuado a las circunstancias personales del culpable, pues estas han de operar siempre en el marco de la culpabilidad por la gravedad del hecho cometido y dentro del pronóstico de prevención especial apreciado en el responsable del delito.

Otras veces la jurisprudencia atiende a la ubicación del acto concretamente atribuido en la cadena de los que integran el total procedimiento desde la elaboración a la entrega final al consumidor. Así en el supuesto decidido en la Sentencia del Tribunal Supremo nº 32/2011 en la que se hace referencia a supuestos de vendedores de papelinas, que constituyen el último eslabón en la venta al menudeo, cuando posean escasa cantidad de sustancias estupefacientes.

Y en sentencias como las de nº 1266/2011 de 17 de febrero y 887/2011, de 13 de junio, resolvió aplicar el precepto de que se trata a casos en los que el objeto de comercio fue cocaína en cantidades de 28,19 gramos (del 25,5 y 60,4 % de riqueza) y de 7,50 gramos (del 48,74% de riqueza), respectivamente.

El segundo presupuesto viene constituido por las circunstancias personales del penado. Señala la STS de 20 de septiembre de 2011 que no puede incluirse en principio a estos efectos las circunstancias que dan lugar a la estimación de modificaciones genéricas de la responsabilidad por no ser posible la doble consideración de una misma circunstancia. En igual sentido, STS 32/2011, de 25 de enero, que nos dice: 'Las circunstancias personales del delincuente son aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica. Ni en uno ni en otro caso se trata de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ya que, en tal caso, su integración penológica se produce no como consecuencia de esta regla 6ª (antigua) regla primera del art. 66, sino de las restantes reglas (Cfr. Sentencia 480/2009, de 22 de mayo); en relación al delito de tráfico de drogas, tiene declarado que se produce esa menor gravedad cuando se trata de la venta de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas llevada a cabo por un drogodependiente (Cfr. Sentencia 927/2004, de 14 de julio); cuando se refiere a las circunstancias personales del delincuente, está pensando, como es lógico, en situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, son factores que no sólo permiten sino que exigen modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, sin olvidar la incidencia que, por su cuenta, puedan tener, además, la mayor o menor gravedad del hecho, que debe ser medida no sólo con criterios cuantitativos sino también cualitativos (Cfr. Sentencia 927/2004, de 14 de julio ). Y STS 731/2011 de 13 de julio; 26 de julio de 2011; 879/2011 de 25 de julio; y 20 de septiembre de 2011, recurso 724/2011.

En el supuesto enjuiciado la sustancia vendida fue 0,4331 gramos de cocaína con una riqueza del 56,1% (0,243 g de cocaína pura). Fue vendida por 40 € y el acusado tenía otra cantidad similar para otras venta (0,268 g de cocaína pura) y unas ganancias de 15 €, por lo que su actividad no parecer ser intensa, estándose ante la escasa entidad objetiva de los hechos de conformidad con las sentencias antes citadas. Por su parte, el acusado, no tiene antecedentes penales ni policiales, no constando la implicación del inculpado en ningún otro acto punible relacionado con las drogas ilegales ( STS 1 de diciembre de 2011). Por lo que resulta adecuada la apreciación del mencionado tipo atenuado.

TERCERO.- Del delito es responsable criminal en concepto de autor el acusado D. Marcos, quien ha quedado probado realizaba material y voluntariamente una actividad de tráfico de drogas o de venta droga a terceros, como hemos explicado en la anterior fundamento.

CUARTO.- No concurren circunstancias modificativas de responsabilidad criminal.

QUINTO.- A tenor de los arts. 56, 61 y 66 Código Penal, teniendo en cuenta la escasa cantidad de la droga; la actividad de venta callejera realizada por el acusado; el escaso dinero que le fue incautado y la carencia de antecedentes, estimamos adecuada la pena mínima de un año y seis meses de meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y multa de 35 €, equivalente a la mitad del valor de la droga incautada, al rebajarse un grado también en la pena de multa (acuerdo del Pleno no jurisdiccional del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2007). Caso de impago, se fija una responsabilidad personal subsidiaria de un día.

Al amparo de los artículos 127 y 374 Código Penal procede acordar asimismo el decomiso de la droga y los 55 euros intervenidos, que proceden de la ilícita actividad: 40 € fueron los entregados por el comprador al acusado en la venta vista por la policía; los restantes 15 € han de considerarse acreditado que provienen de esa ilícita actividad pues el acusado carece de trabajo y no acredita la realización de actividad retribuida económicamente ni la recepción de rentas generadas en su país u otras ayudas desde su país de origen, como dice recibir.

SEXTO.- El acusado es extranjero irregular, sin ningún trabajo, ni familiar en España, manifestando que tenía un hermano con residencia legal pero que se ha marchado a su país de origen. Dice el acusado que tiene pareja y que vive de unas rentas de su país que le son enviadas por su familia, hechos que no acredita. Ante la falta de acreditación de arraigo, de conformidad con el artículo 89.1 CP procede acordar la sustitución de la pena de prisión por expulsión del territorio nacional con prohibición de entrar en España por tiempo de cinco años, que entendemos proporcional a la pena impuesta; sustitución que se considera adecuada por el Tribunal Supremo en los casos de vendedor callejeros de papelinas ( STS núm. 1546/2004, de 21 diciembre: ' El análisis de la naturaleza del delito puede aconsejar, dentro de la variedad de tipos penales englobados en el art. 368 CP , que se sustituya la pena en la hipótesis de un vendedor callejero de papelinas (pongamos por caso)...'

SÉPTIMO.- Por imperativo de los artículos 123 del Código Penal y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las costas de este procedimiento se imponen al acusado, responsables criminales del delito.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado D. Marcos como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública de los artículos 368.1 y 2 Código Penal, antes definido, a las penas de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena Y MULTA DE TREINTA Y CINCO (35 €), con un día de responsabilidad personal subsidiaria caso de impago, y al pago de las costas de este procedimiento.

SE ACUERDA LA SUSTITUCIÓN de la pena de prisión por expulsión de España con prohibición de regresar al territorio nacional por tiempo de cinco años. Firme la presente, líbrese oficio a la Brigada de extranjería para que lleven a efecto la expulsión,

SE ACUERDA el decomiso y destrucción de la droga y decomiso del dinero intervenido al acusado, a lo que se dará su destino legal.

Para el cumplimiento de la pena de prisión abónese todo el tiempo que el acusado ha estado privado de libertad en esta causa (12 y 13 de junio de 2019).

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Apelación ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el plazo de DIEZ DÍAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.