Sentencia Penal Nº 282/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 189/2009 de 23 de Junio de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION DECIMOQUINTA

MADRID

Rollo: RP 189/2009

Juicio Oral n.º 681/2008

Juzgado Penal n.º 20 Madrid

S E N T E N C I A n.º 282

Magistrados:

Carlos MARTÍN MEIZOSO

Rosa María QUINTANA SAN MARTÍN

Alberto MOLINARI LÓPEZ RECUERO (ponente)

En Madrid, a 23 de junio de 2009.

Este Tribunal ha deliberado sobre el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado Juan Pablo contra la Sentencia n.º 185/2009 de 06/04/09 dictada en la causa arriba referenciada por la Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal n.º 20 de Madrid.

El apelante estuvo asistido de Letrado del ICAM en la persona de D/a. Julián García Castrillón, colegiado/a n.º 50.192.

Antecedentes

I. El relato de hechos probados de la sentencia apelada dice así:

"Sobre las 13:00 horas del día 2 de agosto de 2007, el acusado Juan Pablo en situación irregular en España, se personó en el Centro Comercial FNAC, sito en la calle Preciados de Madrid, se identificó con un permiso para extranjeros en Régimen Comunitario de España a su nombre nº NUM000 , y solicitó la expedición de una tarjeta para adquirir productos a crédito en el establecimiento, levantando sospechas en la empleada, que avisó al responsable de seguridad y éste a la Policía Nacional, que intervino el citado permiso al no reunir las características técnicas propias de los actos de su clase, habiendo sido elaborado por el acusado u otra persona con su visto bueno, mediante la reproducción en color de un soporte supuestamente original y previamente escaneado".

La resolución impugnada contiene el siguiente fallo:

"Que debo condenar y condeno a Juan Pablo , como autor de un delito de falsedad documental oficial a la pena de seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de seis meses con una cuota diaria de 4 euros, la responsabilidad del art. 53 del Código Penal en caso de impago. Se acuerdo el comiso del documento, y se condena al acusado al pago de las costas".

II. El acusado interesó que se revocara la sentencia apelada y se dictara otra absolutoria.

III. El Ministerio Fiscal instó la confirmación de la resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Uno sólo es el motivo de impugnación, que aunque no se mencione expresamente, por infracción de normas del ordenamiento jurídico por indebida aplicación de los arts. 24 CE y 14 CP, con vulneración del principio de presunción de inocencia.

Se argumenta que no han existido pruebas de cargo tendente a concluir que el documento lo fuera con el fin de utilizarlo y usarlo como falso. No ha quedado acreditado que lo hubiera alterado o manipulado o que haya participado activamente en la ocultación o mutación del mismo. En todo caso, desconocía su falsedad.

Tesis sin embargo que no podemos compartir.

En efecto, una vez acreditada la falsedad del documento, el recurrente ha declarado a lo largo de las actuaciones que desconocía que el NIE fuera falso. Se lo había entregado un "supuesto" abogado al que le pagó primero setecientos cincuenta euros y después seiscientos euros más. Le dijo que como brasileño podía obtener un documento de identidad portugués con motivo de un convenio entre ambos países.

El error en cuanto a la creencia de la autenticidad del documento, al respecto es preciso señalar que reiterada y pacífica jurisprudencia ante la figura del error, sea de una clase u otra, que surgió de manera positiva en el área jurídico-penal con la reforma de 1983 [(artículo 6 bis, a) del anterior Código)], ha sentado como bases esenciales de este concepto las siguientes, que citamos de manera muy sintética:

a) Tiene un carácter excepcional en su aplicación ya que va en contra de la regla general de que la ignorancia de la ley no evita su cumplimiento.

b) Por ello esa ignorancia (o creencia errónea) debe siempre ser probada por quien la alega con inversión de la carga de la prueba.

c) La incidencia del error, dada su naturaleza, no admite ser medida con idénticos parámetros en todos los casos, sino que hay que acudir al caso concreto, pues es muy importante tener en cuenta las circunstancias objetivas concurrentes en cada supuesto, pero, sobre todo, las características personales del sujeto activo de la acción, pues (obvio es decirlo) será más proclive a sufrir error una persona analfabeta o de baja cultura, que otra más culta o que tenga necesidad de saber por su oficio lo que es lícito o ilícito.

En ese sentido, según la opinión de un amplio sector de la doctrina, «generalizar el deber de conocer el derecho, no cabe duda que sería tratar por igual situaciones desiguales, por lo que cuando se alega o aplica el error es necesario acudir a cada caso concreto, a las circunstancias personales de cada sujeto y al ámbito en que la acción se desarrolla».

En el caso enjuiciado no se ha probado de forma alguna por quien correspondía la existencia del error, y mucho menos la del error invencible, pues por prueba no podemos entender el simple enunciado de su existencia.

Además, el error de prohibición, como creencia errónea de obrar lícitamente, debe analizarse desde la perspectiva psicológica y cultural de la persona, atendiendo también a las posibilidades de recibir, o haber recibido, informaciones o asesoramientos adecuados sobre la materia, como también la de acudir a medios que faciliten el conocimiento y trascendencia de la acción.

A mayor abundamiento, tampoco puede invocarse el error de prohibición en aquellas infracciones cuya ilicitud sea notoriamente evidente (STS 6/10/99 , entre otras), pues resulta claro que en el contexto sociocultural en el que nos desenvolvemos el conocimiento de la antijuridicidad de la conducta descrita es ciertamente universal, sin que hayan alegado eventuales circunstancias personales que obliguen a entender lo contrario.

En este sentido ha de excluirse el error de prohibición cuando se tiene conciencia de una alta probabilidad de antijuridicidad (STS 11/10/96 ) como ocurre en el presente caso. En efecto, no cabe duda del carácter que el NIE tiene para identificar a su titular. Se trata de un documento con idéntica función que el Documento Nacional de Identidad (o DNI) pero para los extranjeros residentes legalmente en España que sólo expide el Ministerio del Interior a través de las autoridades policiales.

Como ya hemos señalado, el recurrente declaró en el plenario que desconocía su falsedad y que confío en la persona que se lo ofreció por presentarse como abogado. Por consiguiente cuando menos tuvo que hacerle entrega de una fotografía suya y facilitarle sus datos para incorporarlos al documento, debiendo estampar su firma en el mismo.

Así las cosas, la agente n.º NUM001 como perito, ratificó el informe obrante a los folios 75 y ss., concretando que se trataba de un documento falso que podría haber realizado cualquier persona con un escáner y un equipo informático adecuado.

Por consiguiente, facilitar una fotografía y estampar la firma con el fin de obtener el NIE no puede entenderse sino como una forma de autoría en el delito de falsedad que nos ocupa, y como así lo ha reconocido una línea jurisprudencial de la Sala 2ª del Tribunal Supremo plenamente consolidada (STS de 3-5-2001 , entre otras muchas).

Por consiguiente, la falsedad documental no es necesariamente un tipo de propia mano, de modo que pueden participar en el delito varias personas, realizando en forma colaboradora la acción descrita por el verbo rector del tipo, tomando parte en la ejecución, participando idealmente en la misma, o auxiliando a su comisión con actos necesarios o accesorios. En definitiva la participación criminal es admisible en el delito de falsedad, en cualquiera de las formas propias del concurso de delincuentes.

La conducta del acusado (proporcionando, cuando menos, sus imprescindibles datos identificativos y la correspondiente fotografía) debe entenderse subsumida, en concepto de autor por cooperación necesaria, en la descripción contenida en los artículos 392 , en relación con el artículo 390.1.1º , preceptos que castigan al particular que altera, oculta o muta la realidad del documento en cuestión.

Como ha indicado el Tribunal Supremo en sentencia de 10 de abril de 2000 "constituye prueba de cargo suficiente, razonada y razonablemente valorada por el Tribunal "a quo", la posesión por aquél de los documentos falsos, puesto que la intervención del acusado en las actividades ilícitas falsarias se apoya en una prueba tan consistente como la de la aparición de la fotografía de aquél en los documentos falsificados, lo que evidencia que sólo su colaboración decisiva ha podido suministrar este elemento imprescindible para la confección del documento, por lo que su coparticipación delictiva es incuestionable, decisiva e imprescindible".

En el mismo sentido, la sentencia del mismo Tribunal de 20 de enero de 1993 establece que "es reiterada la Jurisprudencia de esta Sala que considera supuesto de autoría en el delito de falsificación de documento de identidad la aportación de la fotografía propia para ser sustituida por la original. Así, entre otras, las Sentencias de esta Sala de 10 de febrero y 14 diciembre 1989, expresándose en la segunda que "es doctrina constante de esta Sala (SS. De 27 de enero de 1986, 29 febrero y 7 octubre 1988 ) que la entrega de una fotografía al hacedor del documento integra el comportamiento previsto en el artículo 309 del Código Penal (actual artículo 392 ), al tratarse de una cooperación absolutamente necesaria para su confección (...).". En igual sentido se pronuncia la sentencia de 17 de mayo de 1991 en la que se afirma que la aportación de la fotografía implica, al menos, una cooperación necesaria del núm. 3 del artículo 14 (actual artículo 28 ).

Por su parte, la testigo Antonieta , como empleada de la FNAC, declaró que para saber si era o no falso tuvo que pasar el NIE por las lámparas para comprobar que las medidas de seguridad no eran las adecuadas. La empresa solicita el DNI o NIE, unas nóminas y datos bancarios para otorgar una tarjeta de crédito del establecimiento.

Así las cosas, el recurrente reconoció que lleva en España desde el año 2006, está casado y está esperando un bebé; además añadió que "los brasileños por el hecho de serlo, no son portugueses; ni los portugueses, brasileños". Cuando menos resulta insólito que durante todo ese tiempo no hubiera solicitado la residencia y por tanto que desconozca qué organismo gubernamental es quien los expide. Además pagó un total 1350,00 ? por el mismo, cuando el documento es gratuito. De ser cierto lo que argumenta, no se comprende la razón por la que no ha denunciado los hechos.

Todo lo cual revela inequívocamente un conocimiento sobre la ilicitud del mismo. Por ello, cuestión distinta, e irrelevante, es que el acusado no sea persona conocedora del Derecho y no supiera en qué concreta figura penal corresponde incardinar una actuación que, obviamente, conocía como delictiva.

Lo expuesto determina la desestimación del recurso de apelación y por ello la confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- No apreciándose temeridad o mala fe en la interposición del recurso de apelación, procede declarar de oficio las costas de esta segunda instancia.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación formulado por el acusado Juan Pablo contra la Sentencia n.º 185/2009 de 06/04/09 dictada en la causa arriba referenciada por la Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal n.º 20 de Madrid, en la que se condenaba al recurrente como autor de un delito de falsedad en documento oficial a la pena de seis meses de prisión, y accesorias, y multa de seis meses con una cuota diaria de cuatro euros, con aplicación del art. 53 CP en caso de impago, condena que queda así confirmada.

Se declaran de oficio las costas de esta instancia.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes, y devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con testimonio de lo acordado.