Sentencia Penal Nº 282/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 22/2009 de 18 de Junio de 2009

Encabezamiento

Dª MARIA JOSÉ MORENO SÁNCHEZ

SECRETARIO DE LA SALA

ROLLO SALA: 22/2009

D. PREVIAS: 3033/2006

JDO. INSTRUC Nº 19-MADRID

SENTENCIA NUM: 282

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILMOS. SRES DE LA SECCION TERCERA

D. JUAN PELAYO GARCÍA LLAMAS

D.ª MARÍA PILAR ABAD ARROYO

D. FRANCISCO CUCALA CAMPILLO

En Madrid, 18 de junio de 2009.

VISTA, en juicio oral y público ante la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 19 de esta capital seguida de oficio por delitos de estafa y falsedad, contra Carlos Daniel , con DNI NUM000 , mayor de edad, nacido el 28 de diciembre de 1961, hijo de José y de Diana, natural de Madrid y vecino de Villaviciosa de Odón ( Madrid) Plaza de la DIRECCION000 nº NUM001 (actualmente ingresado en el Centro Penitenciario Madrid IV), de ignorado estado civil, profesión y solvencia, y en libertad por la presente causa de la que no consta que haya estado privado. Han sido partes el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª Cristina Elvira Elvira y el acusado citado representada por el Procurador D.Manuel Martinez de Lejarza y Ureña y defendido por el Letrado D.Pedro Bernardo Prada Garrudo, y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN PELAYO GARCÍA LLAMAS.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto de las actuaciones como constitutivos de un delito continuado de falsedad de documento oficial y mercantil, previsto y penado en el artículo 392 en relación al 390.1,1º,2 y 3º y 74 del Código Penal , y un delito de estafa en grado de tentativa previsto en los artículos 248, 250.1.3 y 16 del Código Penal , ambos delitos en concurso ideal conforme al artículo 77 del Código Penal ,reputando como responsable del mismo en concepto de autor al acusado Carlos Daniel , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, solicitando por el delito continuado de falsedad las penas por de prisión de dos años, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de diez meses con una cuota de seis euros, y por el delito de estafa intentada prisión de once meses con igual accesoria, costas y comiso del cheque y DNI manipulados.

SEGUNDO.- La defensa del acusado, en sus conclusiones también definitivas, interesó una sentencia absolutoria por disconformidad con las correlativas del Ministerio Fiscal.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados se han tenido como tales con causa en la actividad probatoria realizada en el acto del juicio oral, con observancia de los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción.

El Tribunal ha partido del derecho a la presunción de inocencia consagrado con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución, que implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la ley (art. 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos ; art. 6.2 del convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Suponiendo que es preciso el desarrollo de una actividad probatoria de cargo cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente la presunción inicial, en cuanto permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos.

La dinámica de los hechos resulta de la testifical de Melchor , uno de los empleados de "La Caixa" que el día 14 de septiembre de 2005 atendió a la persona que intentó cobrar el cheque, resultando intervenido el título valor y el DNI presentados.

La confección fraudulenta de los documentos viene dada por la pericial que figura a los folios 23 y siguientes, realizada por el Grupo de Documentoscopia de la Brigada Provincial de Policía Judicial y que ha sido expresamente admitida por la defensa.

Están por último los documentos intervenidos y contenidos en el sobre que figura como folio 26 de la causa, y señaladamente el DNI cuya fotografía permite apreciar y afirmar que se corresponde con el acusado, Carlos Daniel , al que el Tribunal ha visto y escuchado.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de: A) un delito de falsedad en documento oficial y mercantil cometido por particular, previsto y penado en los artículos 392 en relación con el 390.1.2º del Código Penal ; B) un delito de estafa intentada cualificada por la realización mediante cheque, tipificado en los artículos 248, 250.1.3º, 16 y 62 del Código Penal .

El delito de falsedad documental viene dada por la confección íntegramente mendaz o fraudulenta del cheque,-documento mercantil- con inclusión de todos los datos necesarios para su cobro, y del documento nacional de identidad, documento oficial. El bien jurídico es la protección y la seguridad del tráfico jurídico, y, en último término, la confianza que la sociedad tiene depositada en el valor probatorio de los documentos (por todas S.T.S. de 13 de septiembre de 2002 ) y concurren todos y cada uno de los requisitos que ha señalado la jurisprudencia:

a) Un elemento objetivo consistente en la mutación de la verdad por medio de alguna de las conductas tipificadas en la norma penal, en el presente caso es la realización íntegra de los documentos.

b) Que dicha «mutatio veritatis» afecte a elementos esenciales del documento y tenga suficiente entidad para afectar a la normal eficacia del mismo en las relaciones jurídicas ,de ahí que para parte de la doctrina no pueda apreciarse la existencia de falsedad documental cuando la finalidad perseguida por el agente sea inocua o carezca de toda potencialidad lesiva, lo que no es el presente caso. La apariencia de los documentos es de autenticidad en todos y cada uno de sus elementos externos e internos.

c) Un elemento subjetivo consistente en la concurrencia de un dolo falsario, esto es, la conciencia y voluntad de alterar la realidad documental.

Pese a tratarse de dos documentos, y de diversa naturaleza, el Tribunal descarta la consideración de la falsedad como continuada. Lo relevante no es tanto la unidad o pluralidad de documentos sino la secuencia temporal distinta y la pluralidad de destinatarios de los efectos falseados, pues tales hechos acreditan la realidad de la comisión de otros tantos delitos autónomos, TS 19 de abril de 2001, 26 de octubre de 2001, 16 de julio de 2003 y 21 de marzo de 2005, entre otras. En el presente caso se trata de dos documentos, que bien pudieron confeccionarse en el mismo momento y cabe pensar que así fue por responder a igual mecánica y a un mismo fin, su presentación conjunta para el cobro del cheque que era nominativo, consecuentemente no cabe hablar de pluralidad de acciones ontológicamente diferenciadas.

El delito de estafa viene dado por la presentación al cobro del cheque fraudulento y nominativo a favor de Cornelio , junto con un DNI falso para hacerse identificarse como el legítimo tenedor del título. Concurren todos los requisitos exigidos por el tipo penal que, sintéticamente expuestos y siguiendo la sentencia del TS de TS 2ª 30 Oct. 1997 atendiendo al artículo 248 del Código Penal , son : a) un engaño precedente o concurrente, concebido en la actualidad con un criterio amplio, dada la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece; b) dicho engaño ha de ser bastante para la consecución de los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso patrimonio; c) la producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de lo que constituía la realidad; d) una acto de disposición patrimonial por parte del sujeto pasivo, con el consiguiente perjuicio para el mismo; e) un nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio de la víctima, con lo que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente el dolo subsuquens, y f) el ánimo de lucro, incorporado a la definición legal desde la L.O. 8/1983 de 25 de junio , que constituye el elemento subjetivo del injusto y que consiste en la intención de obtener un enriquecimiento de índole patrimonial que la jurisprudencia ha extendido a los beneficios meramente contemplativos.

La estafa se presenta como cualificada por la utilización del cheque, habiendo admitido la jurisprudencia la compatibilidad entre la falsedad del título valor indicado, con su consiguiente punición, y la agravación del apartado tercero del artículo 250 , en Acuerdo del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 2002 : "La falsificación de un cheque y su utilización posterior por el autor de la falsificación para cometer una estafa, debe sancionarse como concurso de delitos entre estafa agravada del artículo 250.1 3, del C.P . y falsedad en documento mercantil del artículo 392 del mismo cuerpo legal" .

En la medida que se realizaron por el sujeto activo todos los actos que objetivamente deberían haber producido el resultado, no originándose empero el desplazamiento patrimonial al comprobarse por los empleados, previamente a su pago, la legitimidad del cheque, ante lo cual quien lo había presentado abandonó el establecimiento bancario, la estafa si bien ejecutada en todos los actos que dependían de la voluntad del autor no ha producido el resultado perseguido, por lo que se presenta en grado de tentativa.

Finalmente el delito de falsedad documental y el de estafa intentada aparecen en la relación de concurso medial o instrumental prevista en el artículo 77 del Código Penal .

TERCERO.-De dichos delitos es responsable en concepto de autor, artículo 28 párrafo primero del Código Penal , Carlos Daniel por su realización voluntaria y material.

Se hace preciso advertir de entrada que la falsedad no es un delito de propio mano, siendo indiferente si los documentos se confeccionaron por Carlos Daniel o de acuerdo con él por una tercera persona. Como se expone en la sentencia del TS 552/2006 de 16.5 , el delito de falsedad documental admite la posibilidad de la autoría mediata y aunque normalmente el autor será el que materialmente ha confeccionado (alterado o dañado) el documento ,sin embargo es posible admitir la autoría (no solo por la vía de la autoría mediata o la inducción) en casos en los que la persona no ha sido quien materialmente confeccionó el documento. Son los supuestos de coautoría en los que existe un dominio funcional del hecho conforme al plan trazado por los autores.

Afirmada, por lo expuesto en el fundamento primero, la correspondencia entre el acusado y la persona cuyo retrato que aparece en el DNI íntegramente mendaz como correspondiente a Cornelio , nombre que aparece como persona determinada (en términos del art.111 a de la Ley Cambiaria y del Cheque) a la que ha de pagarse el cheque , cabe concluir de acuerdo con la lógica y la experiencia la autoría del acusado en ambos delitos, siendo el beneficiario de la falsedad y de la estafa intentada. Es contrario a la dinámica criminal la confección de un DNI mendaz, que se corresponde en los datos de identidad con el beneficiario del cheque nominativo, en el que sin embargo se inserte una fotografía o imagen distinta de la persona que lo va a presentar al cobro, que no podía desconocer que para su pago le sería exigida la oportuna identificación.

CUARTO.- En la realización de los delitos expuestos no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

En cuanto a las penas a imponer han de individualizarse en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hechos, artículo 66.1.6 del Código Penal , atendiendo para el delito intentado al peligro inherente al intento y el grado de ejecución alcanzado, y con el límite previsto para el concurso medial, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 66.16, 62 y 72.2 del Código Penal .

En lo que hace al delito de falsedad documental, descartada la continuidad y ponderando que se trata de dos documentos, confeccionados íntegramente y de una forma que, atendiendo al informe pericial, revela una cierta cualificación o habilidad técnica con la consiguiente dificultad para su detección, el Tribunal considera adecuada la pena de prisión de un año, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, de conformidad con el artículo 56.1.1ª del Código Penal , y multa de ocho meses, siendo en ambos casos una pena levemente superior al mínimo posible.

Por lo que se refiere a la estafa, se presenta como acabada si bien, y al parecer por haberse cobrado otra cheque similar en su origen al presentado el 14-9- 2005, los empleados de la sucursal estaban avisados de la necesidad de comprobar su autenticidad, por ello cabe considerar como menor, que no inexistente, el peligro del intento. Conjugando ambos datos se opta por imponer la pena inferior en un solo grado pero en el mínimo posible, prisión de seis meses, con la accesoria ya indicada para la falsedad, y multa de tres meses. Esta pena pecuniaria ha sido omitida por el Ministerio Fiscal en su escrito de calificación pero su imposición resulta preceptiva. Resultando en cualquier caso unas penas inferiores tanto a las solicitadas por el Ministerio Fiscal como a la que resultaría de imponer la correspondiente a la falsedad, infracción que tiene la consideración de más grave, en su mitad superior.

Dado que se ignora todo lo relativo a la situación económica patrimonial de Carlos Daniel en los términos exigidos por el artículo 50.5 del Código Penal , y que el acusado a la fecha del juicio se encentra privado de libertad por otras responsabilidades, se opta por fijar la cuota diaria de multa en cuatro euros, 120 euros al mes. El impago de la pena de multa acreditada la insolvencia, y sin perjuicio de la posibilidad establecida en el artículo 50.6 en orden a su aplazamiento o pago fraccionado, llevará aparejada la responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión por cada dos cuotas impagadas.

QUINTO.- Que procede acordar el comiso del cheque y DNI intervenidos, y que las costas vienen impuestas por la Ley a toda persona responsable criminalmente de un delito o falta, artículo 123 del Código Penal .

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos Carlos Daniel como responsable en concepto de autor de un delito de falsedad en documento oficial y mercantil y otro de estafa intentada, ya definidos y sin que concurran circunstancias que modifiquen su responsabilidad criminal a las penas de:

Por la falsedad prisión de un año de duración, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y multa de ocho meses con una cuota diaria de cuatro euros.

Por la estafa intentada prisión de seis meses, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y multa de tres meses con una cuota diaria de cuatro euros.

El impago de las penas de multa, acreditada la insolvencia, dará lugar a la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

Se imponen a Carlos Daniel el pago de las costas procesales.

Acordamos el comiso del cheque y DNI intervenidos.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo por término de cinco días a partir de la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.