Sentencia Penal Nº 282/2010, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 2, Rec 381/2010 de 09 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLON

SECCION SEGUNDA

Rollo de Apelación Penal nº 381/2010

Juicio Oral nº 125/2009 del

Juzgado de lo Penal nº 4 de Castellón.

SENTENCIA Nº 282/2010

Ilmos. Sres.

Presidenta

D. José Luis Antón Blanco.

Magistrados

D. Horacio Badenes Puentes.

D. Antonio Fernández Hernández.

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En Castellón de la Plana a nueve de julio de dos mil diez.

La Sección Segunda la Audiencia Provincial de Castellón, constituida por los Ilmos. Sres. Magistrados anotados al margen, ha visto y examinado el Rollo de Apelación Penal nº 381/2010, incoado en virtud del recurso interpuesto contra la Sentencia número 145/2009 de fecha 17 de junio de 2009, dictada por el Juzgado de lo Penal número cuatro de Castellón, en los autos de Juicio Oral nº 125/2009, dimanante de las Diligencias Urgentes nº 64/2009 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer número uno de Castellón.

Han intervenido en el recurso, como Apelante, Pio , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Eva María Pesudo Arenós y defendido por el Letrado D. José Ignacio Ayuso Climent, y como Apelado, el Ministerio Fiscal, siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Horacio Badenes Puentes, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia objeto de recurso declaró probados los hechos siguientes: "Ha resultado probado y así se declara como consecuencia de la prueba practicada consistente en testificales y documental, que en fecha de 19/3/09, en el bar "Kiko", sito en la calle Ceramista Gallart nº 1 de Castellón, se inició una discusión entre Pio y Antonia , matrimonio, que fue subiendo de tono hasta Pio cogió un taburete de plástico y lo tiró a Antonia , dándole en la espalda, y diciendo que la iba a matar; una vez el matrimonio estaba en la parte de dentro de la barra, Pio tiró al suelo a Antonia y la agarró del cuello fuerte, produciéndole rojeces, consiguiendo una testigo que el marido soltase a su mujer, la cual se dirigió al fregadero, cogió un cuchillo, que terminó clavándose en su estómago, sin que conste que en dicha conducta tuviera intervención alguna el acusado; en el momento de los hechos estaba presente la hija menor de edad del matrimonio".

SEGUNDO.- El fallo de la sentencia de instancia dice: "Que debo condenar y CONDENO a Pio , como autor penalmente responsable de un delito de violencia de género, previsto y penado en el artículo 153.1 y 3 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad, a las siguientes penas: 55 DÍAS DE TRABAJOS EN BENEFICIO DE LA COMUNIDAD, PRIVACIÓN DEL DERECHO A LA TENENCIA Y PORTE DE ARMAS POR TIEMPO DE 1 AÑO Y 1 DÍA, PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE A Antonia , SU DOMICILIO Y LUGAR DE TRABAJO A MENOS DE 200 METROS, Y DE COMUNICARSE CON ELLA POR CUALQUIER MEDIO, POR UN PERIODO DE UN AÑO Y SEIS MESES, y al pago de las costas procesales".

TERCERO.- Publicada y notificada la Sentencia, se interpuso contra la misma recurso de apelación por la Procuradora de los Tribunales Dª. Eva María Pesudo Arenós, en nombre y representación de Pio , y en base a las alegaciones que realizaba, terminó suplicando se eleven las actuaciones a la Audiencia Provincial de Castellón para que previo reparto, se dicte sentencia estimando el presente recurso y absolviendo a su representado del delito de violencia de género del artículo 153, 1º y 3º del cp., por el que ha sido condenado, por los motivos expuestos en el cuerpo del presente escrito, y de manera subsidiaria y para el caso de que no se estime la anterior pretensión, se sirva revocar la medida prevista en el artículo 57del cp. de prohibición de aproximación a su patrocinado a su esposa, su domicilio y lugar de trabajo, por los motivos antes expuestos.

Tramitado el correspondiente recurso de apelación por providencia de fecha 7 de septiembre de 2009 se dio traslado del mismo a las partes, y por el Ministerio Fiscal se impugnó el recurso de apelación interpuesto, interesando se dicte en su día sentencia desestimando el recurso y se confirme la sentencia apelada con imposición de costas a la parte apelante.

CUARTO.- Recibidas las actuaciones en la Audiencia Provincial de Castellón el día 20 de mayo de 2010 , se turnaron a la Sección Segunda, señalándose para deliberación y votación el día 9 de julio de 2010.

QUINTO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recurrida condena a Pio , como autor penalmente responsable de un delito de violencia de género, previsto y penado en el artículo 153.1 y 3 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad, a la pena de cincuenta y cinco días de trabajos, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por un año, y prohibición de aproximarse a Antonia , a su domicilio y lugar de trabajo a menos de doscientos metros, y de comunicarse con ella por cualquier medio por un año y seis meses.

Por la parte recurrente se dice que se ha vulnerado el artículo 24, 2 de la Constitución por inaplicación del principio de presunción de inocencia. Se añade que la sentencia se basa en la declaración testifical de Florinda , que es contradictoria con la de otros dos testigos directos, y también resulta inverosímil e incoherente. Dice que no resulta verosímil que Pablo no viera el incidente cuando estaba sentado en un taburete justo delante de la barra, y mientras el matrimonio estaba dentro de la barra, y más aun, cuando el acusado aprieta a su mujer del cuello durante cinco minutos, un buen rato, según Florinda . También se dice que si estuvo apretando el cuello de su mujer durante cinco minutos, la misma hubiera sufrido consecuencias fatales, además de marcas evidentes a simple vista. Dice también que los facultativos que atendieron a la denunciante, le hubieran visto marcas visibles, lo que lleva a dudar de manera más que razonable sobre la afirmación de que estuvo un buen rato apretándole el cuello, sin que nadie de los allí presentes hiciera nada al respecto. También es poco verosímil e incoherente lo relatado por Florinda respecto a las amenazas de muerte, ya que de haberse producido, lo hubieran escuchado los otros testigos, y de haberse producido, se hubieran producido en el idioma nativo de las partes.

En segundo lugar se alega por el recurrente infracción del ordenamiento jurídico por aplicación errónea del artículo 153, 1 y 3 del cp., ya que los hechos no son constitutivos de un delito de violencia de género, sino de faltas del artículo 617, 2º y artículo 620, 2 del cp., ya que la única lesión que consta en el informe de urgencias, es una herida punzante que la propia esposa se hace accidentalmente ella sola. Y para ello justifica la aplicación errónea en el artículo 1 de la Ley de Violencia de Género . Se cita también la Circular de la Fiscalía General del Estado al respecto, la Sentencia del Tribunal Supremo de 13/04/06 y otras muchas sentencias de Audiencias. Por ello se dice que en el presente supuesto, existe una situación de enfrentamiento recíproco como oposición de las dos personalidades encontradas, y que en todo caso fue puntual, sin que la actitud de esposo responda a un patrón de dominación o sometimiento del hombre respecto a la mujer.

Por último se recurre también la Sentencia alegando infracción de las normas del ordenamiento jurídico por aplicación errónea del artículo 48, 57, y 33 del cp., alegando que ninguna motivación se establece en dicha resolución para aplicar la pena añadida, no teniéndose en cuenta la voluntad de la víctima, a la que se relega.

Por el Ministerio Fiscal se dice que la Sentencia condenatoria que se recurre es consecuencia del resultado de hechos probados consistentes en lesiones producidas por el acusado a la víctima como en la misma se explica, y sin que se haya imputado al acusado la lesión del cuchillo y sí la ocasionada con el taburete y con las manos en el cuello, por lo que se rechaza la argumentación esgrimida de contrario, al no haberse infringido los preceptos mencionados por el recurrente.

SEGUNDO.- Por parte del acusado Pio se niegan los hechos, y por parte de Antonia en el acto del juicio, se reconoce que hubo una discusión, si bien dice que no es cierto que le tirara un taburete, que no es cierto que la cogiera del cuello, que le dijera que la iba a matar, ni la zarandeara, ni la tuvieran que separar, ni le llegara a coger de alguna manera, y que tampoco es cierto que resultara mareada. Dice también que la lesión causada en el abdomen con el cuchillo, se la causó ella accidentalmente cuando se acercó al lavadero. Añade que su hijo estaba en la calle cuando discutieron, y que en todo momento hablaron en chino entre ellos, y en ningún momento hablaron en castellano.

La versión dada por la testigo Florinda es totalmente contradictoria a las versiones de los implicados anteriores. Florinda vuelve a decir lo mismo que ya manifestó tanto en las dependencias policiales, como en el Juzgado de Guardia. En el juicio oral dice que frecuenta el bar del acusado, y dice que empezó una discusión entre el matrimonio en chino, pero que ella no entendía nada. Dice que el tono subió, ella cogió un cenicero, y lo tiró al suelo con rabia, no hacia él. Ella oyó te voy a matar en castellano. Dice que Antonia fue a llamar a su hermano, y al darse la vuelta, el marido cogió un taburete, y se lo tiró a la espalda de ella y le dio en la espalda. La declarante le dijo a los que estaban en el bar, que sacara a Kiko fuera, y a los dos o tres minutos volvieron a entrar. Añade que Kiko se da cuenta que coge el teléfono Antonia , y es cuando él va a por ella, y la declarante se puso por en medio. Pero Kiko, cogió a su mujer, la tiró al suelo y la cogió del cuello durante un buen rato. Ella lo que intentó es decirle a Kiko que "... se la iba a buscar". Kiko la suelta, y Antonia va hacia el fregadero, y coge un cuchillo, y ella misma, al estar mareada, se lo llega a clavar. Dice que la niña pequeña estaba presente, y que el resto de personas, se quedaron afuera. Añade que la declarante en ningún momento le miró el cuello, no le miró si tenía una herida en la espalda, y sólo se preocupó de la herida del cuchillo. Añade que sabe que ella iba a llamar a su hermano, porque Antonia lo dijo. Dice también que también ha visto alguna otra discusión, pero no tan fuerte. En el local habían también otros clientes habituales, que eran amigos de Kiko, ya que cuando cierran, se quedan a jugar allí. .

El Policía Local número NUM001 dijo en el acto del juicio que acudió al Bar Kiko, y se ratifica en el atestado. Dice que hablaron con los implicados en castellano, y que la víctima tenía miedo, y cuando llegaron habían familiares de ella o de él. El declarante le preguntó a ella lo que había pasado, y ella no le quiso contestar. Dice que cuando llegaron estaban ya limpiando el bar. Dice que no sabe quien llamó a la central diciendo que una mujer estaba siendo golpeada, y le habían clavado un cuchillo, Dice que los otros testigos dijeron que no habían visto nada, y lo que hicieron ellos -los Agentes- fue no dilatar más la actuación, y se limitaron a coger sus datos. Dice que les dijeron que la niña también estaba en el bar. El Agente dice que le vio a Antonia marcas en el cuello, rojeces. El Agente de la Policía Local número NUM000 dice que los posibles testigos de los hechos estaban muy reacios a hablar, y querían irse, y uno de ellos le reconoció que había sido él, el que había llamado a la Central. Añade que había allí una niña. Dice que le suena haber visto a la víctima con alguna herida en el cuello, y una herida en el abdomen. Ella no oyó a la víctima hablando español. Intentó hablar con varias personas que estaban en el local, pero sólo habló con Iluminada, ya que el resto fueron reacios a hablar.

Justino dice que es cliente habitual del local y estaba dentro. Dice que él solo vio que estaban discutiendo en chino. Dice que es mentira que el agresor tirara un taburete, y que no es cierto que cogiera a su mujer por el cuello. Estuvo todo momento dentro del local. Dice que Florinda estaba dentro del local. Estaban discutiendo y él se largó, y lo de la sangre pasó después, pero él no la tocó para nada. Dice que llamó a la policía uno de los amigos pero no sabe quien. Dice que no salieron de la barra mientras discutían. Iluminada no les llamó la atención para que la ayudaran. Salió Kiko a la calle y cuando salió fueron con él. Dice que cree que ya no entró para nada y se quedó en la calle. Cuando llegó la policia estaba afuera. La niña estaban el bar con ellos.

Pablo dice que estaba en el Bar Kiko, y que casi todos los días va al Bar. Dice que él estaba leyendo el periódico marca como siempre. Que la mujer salió de la cocina, diciéndole algo, y él le hizo algo con la mano. Dice que ella tropieza o se cae, y cuando se levanta le ve un cuchillo en la mano, y entonces vieron algo de sangre en el costado. Añade que Kiko se pone nervioso, rodea por detrás, y salió afuera. Y entonces llamaron a la ambulancia, pero no sabe quien llamó. Dice que Kiko no hizo nada, y no pasó nada más. Dice que él no se negó para contar lo sucedido a la Policía. Dice que el cuchillo se lo cogió él a Antonia , y que no hubo ningún incidente anterior, ni la cogió del cuello, y no sabe lo que se dijeron porque hablaban en chino. Dice que no es cierto lo del taburete, porque estaba el declarante allí. Añade que la familia de ellos llegaron después, el hermano de ella y el hermano de él. Dice que la testigo Iluminada lo único que vio, fue lo de la sangre, porque todo lo otro ya había pasado. Dice que cuando estaban discutiendo, tenía enfrente a Antonia y su marido, y no vio ni lo del cenicero, ni un taburete que cayera. La niña entraba y salía y se iba al parque. A los Agentes de la Policía les dio su número, y le dijo lo que había visto, y que el chico no había hecho nada. El no llamó a la Policía.

La sentencia recurrida establece la siguientes argumentación: "En el presente caso, la prueba practicada permite concluir que nos encontramos en presencia de una de las modalidades contenidas en el referido artículo, en concreto, ante un delito de violencia de género, consistente en un maltrato de obra sin que conste lesión, cometido por el marido sobre su esposa.

En primer lugar, sobre la relación matrimonial de acusado Pio y víctima Antonia , no existe controversia alguna, desprendiéndose de las declaraciones de ambos en el plenario.

La perjudicada declaró en el plenario, previa información del derecho que le asistía en virtud del artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y haciéndole saber de manera expresa que en caso de no hacer uso de la dispensa legal, estaba obligada a decir verdad, que el falso testimonio es un delito, castigado con pena privativa de libertad, y le fue tomado juramento o promesa de decir verdad con el apercibimiento referido; tras ello la víctima decidió declarar, lo que no hizo en sede de instrucción; así depuso que sí tuvo una discusión con su marido el día en cuestión en el bar que la misma regenta, en presencia de clientes, y que su hija estaba fuera del local; negando que su marido: le lanzase un taburete, que le agarrase del cuello, que le dijera que la iba a matar, que la zarandease o empujase, ni que nadie tuviera que separarles; igualmente declara que estando recogiendo los platos y cubiertos apilados para fregar, al acercarse al fregadero resbaló y se causó una herida en el abdomen con un cuchillo, lo que se produjo de manera accidental, sin ningún tipo de intervención por parte de su marido; que la discusión con su marido fue en chino, que sí habla castellano pero es básico; que cuando fue al médico forense no le manifestó si tenía otras heridas además de la del estómago; que no tuvo heridas ni en el cuello ni en la espalda.

Preguntada la persona acusada por los hechos objeto de acusación el mismo niega: haber lanzado un taburete a su mujer, haberle agarrado del cuello y lanzado al suelo; que su mujer no resultó lesionada ni mareada; así mismo explicó que él trabaja en la obra y que quien regenta el bar es su mujer, aunque él le ayuda los fines de semana y los festivos; que el día 19/3/09 sobre las 10:30 horas sí estaba en el bar junto con su mujer y más clientes, iniciando una discusión entre ambos, en la que no hubo insultos, si bien sí levantaron la voz.

Las manifestaciones del acusado deben "prima facie" tenerse por ciertas en tanto que no queden desvirtuadas por prueba de cargo suficiente, teniendo en cuenta que además la víctima niega haber sido objeto de cualquier tipo de maltrato por parte de su marido, sin embargo, en las presentes dichas manifestaciones, tal y como ya se ha hecho referencia, han quedado contradichas en los términos que se dirán, por el resultado de la prueba practicada, que a continuación se pasa a examinar.

En el presente caso, se cuenta con la prueba incriminatoria contra el acusado consistente en la testifical directa de Florinda , la cual se estima prueba de cargo apta para desvirtuar el principio de presunción de inocencia que asiste al mismo. Así pues "persiguiendo el proceso penal el descubrimiento de la verdad real para absolver al inocente y condenar al culpable, dentro siempre de las garantías a que las partes tienen derecho, especialmente el acusado (STC 30/82 ), el ordenamiento español admite, en orden a destruir el constitucional derecho a la presunción de inocencia, el valor probatorio que ofrecen las manifestaciones de los perjudicados, aunque fuera el solo y exclusivo de la propia víctima, siempre que, en este caso, no aparezcan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o provoquen en el Tribunal una duda que excluya su convicción, siendo labor del órgano jurisdiccional que goza del principio de inmediación, el que, en definitiva, debe pronunciarse sobre su veracidad y valor acreditativo de los hechos, en sí y en relación con otras posibles pruebas" (SSTS 27.10.92; 3.2.95 y 10.1.96 )", debiendo concurrir: 1º) Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones entre el acusado y la víctima que pudieran concluir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre. 2º) Verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio -declaración de conocimiento prestada por una persona ajena la proceso- sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento. 3º) Persistencia en la declaración; esta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo la única prueba enfrentada a la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad- STS 29/12/97 .

Trasladando la anterior doctrina al presente caso, no se ha alegado ni acreditado ningún móvil espurio en Florinda contra el acusado que le hubiera podido llevar a declarar hechos que no fueran ciertos, esto es, no se alega ni acredita ninguna circunstancia que pudiera reflejar un ánimo distinto en la testigo que no sea el inherente a su derecho-deber de denunciar a fin de que se persiguiera y exigiera la responsabilidad correspondiente al agresor, habiéndose preguntado expresamente por ello a los demás testigos.

En segundo lugar, ofrece absoluta credibilidad el relato de hechos efectuado por la testigo, siendo su declaración, en todo momento lógica, coherente y razonable, además de la percepción directa del modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad. Así la testigo explica de forma muy detallada que: es cliente habitual del bar, que el día de autos estaba sentada en el interior del bar tomando café, que todo estaba bien hasta que escuchó unos gritos entre el matrimonio, en idioma chino, que el tono fue subiendo, que de pronto Antonia se acercó a su marido y cogió un cenicero que había en la barra del bar y con rabia lo tiró al suelo; al ver dicha escena y escuchar cómo Pio había dicho, en castellano, algo así como que la iba a matar, y que Antonia en estado de nerviosismo dijo, en castellano, que iba a llamar a su hermano, Pio cogió un taburete de plástico y lo tiró a Antonia , dándole en la espalda, y sin que por ello la víctima se quejara, simplemente hizo un gesto de rabia con la cara desencajada; ante ello, la que declara dijo a los clientes presentes que sacasen a Pio , lo que hicieron, si bien el acusado volvió al interior del bar; una vez el matrimonio estaba en la parte de dentro de la barra, Pio tiró al suelo a Antonia y la agarró del cuello fuerte, como la que declara lo vio le pidió al agresor que aflojara, diciéndole "te la vas a buscar", consiguiendo que el marido soltase a su mujer, la cual se dirigió al fregadero cogió un cuchillo, y se lo clavó ella misma en el abdomen, explicando la testigo que entiende que Antonia estaría mareada por la presión que su marido había ejercido en su cuello, razón por la cual, al coger el cuchillo mareada, por su propio peso, cayó encima del mismo, clavándoselo; que le quitaron de las manos el cuchillo a la víctima la declarante junto con otro cliente; que la hija del matrimonio estaba en el bar, llorando; Florinda explica que no miró el cuello ni la espalda de la víctima ya que solo se centró en la herida sangrante del estómago.

Por último su incriminación es persistente, ya que la testigo Florinda ha mantenido en todo momento, su versión de los hechos, no apreciándose en su declaración ninguna contradicción que permita poner en duda la credibilidad de la misma; así, en la declaración en sede policial, f. 17 y 18, en instrucción, f. 43 y 44, y en el plenario.

La versión de los hechos proporcionada por la testigo Florinda , aparece además corroborada por las testificales de los Policías Locales nº NUM001 y NUM002 . De la deposición del primero se desprende que cuando llegó al bar había un mutismo total, y varias personas de rasgos asiáticos estaban limpiando el lugar, teniendo que pedirles que parasen; que hablaron en castellano con el matrimonio, si bien la mujer no quiso contestar aunque a veces asentía, la cual presentaba una herida en el abdomen; que pudo percibir el miedo de la mujer a su esposo, percepción de la que no le cabe duda alguna; que ese momento estaba en el bar la hija menor de edad del matrimonio, nerviosa; que salvo la testigo Florinda , que les explicó lo que había presenciado y por tanto es lo que hicieron constar en el atestado, las demás personas presentes en el bar, gente mayor, nada decían o decían que nadie había visto nada, de modo que únicamente tomaron la filiación de los mismos; que sí vio rojuras en el cuello de Antonia ; que la víctima no estuvo muy dispuesta a ir al médico. De la declaración del segundo agente se desprende que cuando llegaron al bar la gente que allí había querían mantenerse al margen y marcharse, que uno de ellos reconoció que fue la persona que llamó a la policía, si bien le hizo el comentario de que ya había hecho bastante, que todos los presentes estaban reacios a hablar, nadie quería saber nada, que la única persona que les manifestó lo que había presenciado fue Florinda ; que la esposa tenía algo rojo en el cuello, y que la niña estaba dentro del bar.

La versión de la testigo Florinda y de los Policías Locales, versión de éstos de referencia en relación a lo ya sucedido cuando llegaron al bar, y directa en cuanto a lo que vieron y pudieron percibir cuando se personaron en el lugar, resulta realmente distinta de la proporcionada por los testigos de la defensa, dos de los cuales consta en el atestado recogida su filiación como presentes en el lugar; todo lo cual se pasa a analizar.

De la declaración de Justino resulta que estaba en el bar junto con otros clientes habituales, que también estaba Florinda , que el matrimonio estaba discutiendo en chino, que no vio ni lo del taburete ni agarrón de cuello, que lo del cuchillo sucedió cuando él ya se había marchado del bar, que no vio a nadie limpiar sangre, que Antonia regenta el bar y para pedirle algo le tienes que señalar, que él estaba en la barra tomando cerveza, que el matrimonio estaba dentro de la barra uno junto al otro, que nada se rompió, si bien no estaba pendiente de la conversación; que Florinda no les avisó pidiéndoles ayuda; que Pio salió solo del bar y los demás clientes que estaban con él que declara salieron detrás, que él no vio entrar al acusado después, que Pio no estaba en el bar cuando llegó la policía y que la niña sí estaba en el bar.

De esta testifical de Justino hay que hacer las siguientes observaciones: el testigo niega que Florinda solicitase ayuda para detener la situación, afirmando que no vio ni lanzamiento de taburete ni agarrón del cuello, sin embargo el mismo reconoce que ya se había marchado del local cuando tuvo lugar el episodio del cuchillo, esto es que perfectamente pudo marcharse antes incluso de que tuvieran lugar los demás hechos anteriores que relata la testigo Florinda , esto es el lanzamiento del taburete y la amenaza de muerte, que es precisamente cuando Florinda manifiesta que pidió a los clientes que había en el bar que le ayudasen para sacar a Pio del local, y realmente tampoco pudo ver el agarrón del cuello, que según Florinda tuvo lugar instantes antes de clavarse la víctima el cuchillo. Por otra parte el testigo Justino ha pretendido hacer ver en Sala que Antonia no entiende nada el castellano ya que ha afirmado que incluso hay que señalarle lo que uno quiere en el bar para que ella le atienda; dicha declaración ha resultado bastante desacertada, pues la propia Antonia en el plenario, si bien ha hecho uso de intérprete, la misma ha declarado que sí habla y entiende el "castellano básico", lo que además parece de sentido común si es que, como todos los intervinientes han declarado, regenta un bar con clientela española desde hace un año. En cuanto a las declaraciones del mismo consistentes en que no vio limpieza de sangre, que el acusado una vez salió del bar ya no volvió a entrar, no resulta incompatible con que ello sucediera, tal como relata y afirma Florinda , y ello dado que él mismo reconoce que se marchó del bar antes del episodio del cuchillo.

El testigo Pablo ha declarado que es cliente habitual del bar, y que el día en cuestión estaba en la barra leyendo el periódico, viendo cómo la mujer tropieza, cae, ve un poco de sangre y que llevaba un cuchillo en la mano, que entonces el marido pasó por detrás de la misma y se marchó a la calle saliendo detrás el propio testigo, que Pio no hizo nada y así lo refirió a la policía cuando llegó; que el declarante le cogió a Antonia el cuchillo de su mano, ayudado por Florinda ; que nada vio de un taburete, ni de un cenicero, que no escuchó amenaza alguna, que no vio a nadie limpiando el bar; que si bien estaba leyendo el periódico se percató de todo lo que sucedía; que sí vio que hubo una discusión entre el matrimonio y que Pio levantó la mano a Antonia , que también escuchó ruidos, y que miraba de reojo; que efectivamente Florinda ayudo a Antonia con la herida, que se "portó muy bien"; que la hija del matrimonio entraba y salía del bar; que no fue él quien llamó a la policía.

De esta testifical resulta que sí hubo una discusión entre el matrimonio, y que escuchó ruidos; el testigo niega haber visto lanzamiento de taburete ni de cenicero, si bien afirma que escuchó ruidos, los cuales al entender de esta Juzgadora debieron ser fuertes, ya que en el plenario se percibe que este testigo, como el mismo afirmó, tiene algún problema de sordera, siendo que los ruidos que afirma son compatibles con la versión de la testigo Florinda , en cuanto que si se lanza con rabia un cenicero al suelo y un taburete por el aire, algún sonido ha de generar; por otra parte pese a que el testigo afirma que estaba pendiente de todo, igualmente declara que estaba leyendo el periódico, por lo que es posible que no viera el episodio que relata la testigo Florinda del agarrón, ya que según la misma se produjo en el interior de la barra, estando el matrimonio en el suelo, y ello además dado que Pablo comienza su relato de los hechos en el momento en el que la mujer aparece con un cuchillo en la mano y sangre en el estómago, esto es, que resulta posible que el mismo no viera lo que antes sucedió.

Por otra parte, resulta sorprendente la conducta que narra el testigo Pablo , consistente en que llevando un cuchillo la víctima en la mano y sangrando por el estómago, el marido pase detrás de ella y simplemente se marche a la calle; y llama la atención, por el hecho en sí, y dado que en este punto resulta compatible con el relato de Florinda y de Pablo , consistente en que quien atendió a Antonia fue Florinda , e incompatible con lo declarado por el testigo Justino , de cuya declaración se desprende que el marido había salido del bar, junto con otros clientes, cuando sucedió lo del cuchillo.

En cuanto al parte de urgencias, f. 32 y al Informe Médico Forense, f. 42, los mismos se circunscriben a la herida corto-punzante del estómago de la víctima.

A la vista de toda la prueba practicada, pese a la negativa de los hechos objeto de acusación por parte tanto del acusado como de la víctima, se entienden probados los mismos y ello por la declaración de Florinda , la cual ha sido clara, contundente, firme, detallada, persistente, sin contradicción alguna, coherente y creíble, apoyada por las circunstancias que encontraron en el lugar los agentes de la Policía Local, de cuyo testimonio directo no resulta duda ni contradicción alguna, y a la vista de las contradicciones en que han incurrido los demás testigos traídos a la causa; en cuanto a la declaración de los agentes de policía consistentes en: que varias personas de nacionalidad asiática limpiaban el local, que la hija menor estaba muy nerviosa, que salvo Florinda nadie quería decir nada, que negaban que algo hubiera sucedido, la negativa a hablar por parte de Antonia , en definitiva una serie de indicios que resultan compatibles con tratar de ocultar lo que allí había acontecido. Por último, ambos Policías Locales han declarado que sí pudieron observar unas "rojuras" en el cuello de la víctima, lo que resulta totalmente compatible con el agarrón del cuello que relata la testigo de los hechos; por último no resulta sorpresivo que ni en la hoja de urgencias ni en el Informe Forense no se haga constar nada referido a rojos en el cuello o a algún tipo de señal en la espalda de la víctima, sino que se centraran en lo evidente, esto es, en una herida en el estómago por arma blanca, teniendo en cuenta: en primer lugar que la víctima ha reconocido en Sala que nada dijo respecto de ello a quien le atendió; que en la Hoja de urgencias se hace constar que si bien la paciente aparentemente entiende el idioma no colabora; y en segundo lugar, que puede que el golpe en la espalda con un taburete de plástico no hubiera dejado señal y que los rojos del cuello hubieran desaparecido, afirmando además la propia víctima que no tuvo herida alguna ni en el cuello ni en la espalda. Por último, las dos testificales de la defensa no son incompatibles con el relato de la testigo Florinda , tal y como ya ha sido razonado, dado que uno de ellos se marchó del bar en un momento dado, pudiendo no haber visto los hechos que se declaran probados, y el otro testigo, que estaba leyendo el periódico, si bien escucha ruidos, empieza su relato de lo que vio cuando, según Florinda , ya habían sucedido los episodios violentos del marido contra su mujer.

Por todo lo expuesto, se entiende que la presunción de inocencia de Pio ha quedado desvirtuada, debiendo ser condenado por el delito objeto de acusación, esto es, delito de violencia de género, al subsumirse los hechos en el tipo de maltrato de obra sin que conste causación de lesión, tipificado como delito en el artículo 153.1 y 3 del Código Penal , al constar igualmente acreditado que los hechos sucedieron en presencia de la hija común de ambos, menor de edad".

Como ya he tenido ocasión de pronunciarse esta Sala en repetidas ocasiones, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Magistrado en cuya presencia se practicaron, por lo mismo que es este Juzgador, y no el de alzada, quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de pruebas, y de valorar correctamente su resultado apreciando personal y directamente, sobre todo en las pruebas personales, ya sea declaraciones de las partes o de testigos, su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas vacilaciones, coherencia y, en definitiva, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados, ventajas todas ellas, derivadas de la inmediación de las que carece el Tribunal de Apelación, llamado a revisar esa valoración en segunda instancia, lo que justifica que deba respetarse, en principio, el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, lo que es plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y de tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia.

De esta manera, el juicio revisorio en la segunda instancia supone ser especialmente cuidadoso, a fin de que no implique sustituir la valoración realizada por el Juzgador de instancia, y más cuando se trata de testimonios que el Juzgador ha aquilatado en cuanto al alcance y fiabilidad de determinadas declaraciones. Por ello, para que el Tribunal de la segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera, se precisa que, por quien se recurra, se acredite que así procede por concurrir alguno de los siguientes casos: a) Inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba; b) Que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo. c) Que haya sido desvirtuado por pruebas practicadas en segunda instancia. Consecuencia de lo anterior será la imposibilidad que tiene el Tribunal de apelación, de valorar por sí mismo cualquier prueba sometida al principio de inmediación, esto es, las personales, de forma distinta a como lo ha hecho el Juez que la presenció. (S.S.T.C. 197/2002, de 28 de octubre; 198/2002 , de 28 de octubre; 200/2002, de 28 de octubre; 212/2002, de 11 de noviembre; 230/2002, de 9 de diciembre; 41/2003, de 27 de febrero).

Y en virtud de lo anteriormente dicho, esta Sala, valorando los hechos probados, y la prueba practicada, y el propio visionado de la grabación realizada, no puede sino llegar a la misma conclusión condenatoria realizada por la Juzgadora de Instancia, ya que, de la Sentencia dictada, de sus correctos razonamientos y de su extensa motivación y argumentación valorando cada una de las declaraciones efectuadas y su contradicciones, no se aprecia, ni manifiesto error en la apreciación de la prueba, inexactitud de la prueba, o que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo, o que el mismo pueda ser desvirtuado por pruebas practicadas en segunda instancia -extremo éste último que tampoco concurre-.

La Sentencia recurrida, como se ha dicho, valora de forma pormenorizada y exhaustiva todas las declaraciones de las partes, y concede total credibilidad a la declaración de la testigo Florinda -como igualmente lo hace esta Sala-. No existe ningún móvil espurio que lleva a dicha testigo a declarar como lo hace, existen corroboraciones periféricas de sus declaraciones, como son las declaraciones de los Agentes de la Policía Local, y además, su versión ha permanecido invariable desde el primer momento. Sin embargo, los testigos que han declarado a instancias de la defensa, además de incurrir en varias contradicciones que han sido apreciadas de forma exquisita por la sentencia recurrida, no aportan la credibilidad debida a su testimonio. En un primer momento, fueron totalmente reacios a declarar o aportar su versión a los Agentes de la Policía, pero sin embargo han declarado en el acto del juicio oral, aportando una versión totalmente contradictoria, a la versión dada por la testigo de los hechos, lo que ha llevado a esta Sala a pensar si se trataba de los mismos hechos por lo que se había incoado el procedimiento. La testifical de Florinda ha sido totalmente coherente con lo manifestado a los Agentes de la Policía Local, en su declaración en la Comisaría y en su declaración en el Juzgado. Los otros testigos dicen que ninguno de ellos vio que se tirara ningún taburete, ni que la víctima fuera cogida del cuello. Justino dice que vio la discusión, y que el llamado Kiko se marchó fuera, y lo del cuchillo pasó después, y que llamó a la policía uno de los amigos, pero no sabe quien. Pablo dice que estaba en el Bar y que la mujer salió de la cocina, diciéndole algo, y él le hizo algo con la mano, y entonces ella tropieza o se cae, y cuando se levanta le ve un cuchillo en la mano, y entonces vieron algo de sangre en el costado. Kiko se pone nervioso, rodea por detrás y salió afuera. Y entonces llamaron a la ambulancia, pero no sabe quien llamó. Dice que Kiko no hizo nada y no pasó nada más. Estas testificales, además de contradictorias, no son creíbles para esta Sala. Además de ello, el reflejo en el informe médico sobre la existencia o no de marcas en la víctima tanto en el cuello como en la espalda, puede ser debido a la falta de cooperación de la propia víctima para relatar los hechos a los médicos que la atendieron, o el lugar en que podía tener lesiones, centrándose éstos únicamente en aquello más visible que era la herida del cuchillo. Además, si bien es cierto que Florinda no vio, o no se fijó, que la víctima tuviera marcas en el cuello, o en la espalda, los Agentes de Policía si que vieron rojeces en el cuello de Antonia . Por todo lo anterior y sin mayor argumentación porque la Sentencia recurrida valora y justifica de forma muy correcta toda la valoración de la prueba, es preciso concluir que existe prueba de cargo suficiente como para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado.

Tampoco cabe apreciar o tener en cuenta algún tipo de infracción al principio de "in dubio pro reo", aunque no haya sido alegado de forma expresa. Tal principio constituye una máxima dirigida al Juez decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado, cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria. Se trata de una norma de interpretación de naturaleza procesal, no integrada en precepto sustantivo alguno, de tal suerte que su aplicación entra de lleno en el ámbito exclusivo del Juzgador de instancia, y en su libertad de criterio para formar la decisión definitiva. Pero, además, existiendo prueba de cargo acreditativa de la existencia de los hechos y de la participación en los mismos del recurrente, queda sin contenido la aplicación del referido principio. El único caso en que podría vulnerarse dicho principio es cuando el Juzgador, a pesar de expresar en la sentencia sus dudas sobre la prueba de la autoría, dicte sentencia condenatoria. Y de la simple lectura de la sentencia impugnada se desprende la ausencia de cualquier género de duda en la Sra. Magistrada en la Instancia en su apreciación de la prueba practicada, llegando en cambio a la plena convicción sobre los hechos que estima probados.

En vista de cuanto antecede, los motivos alegados por la parte deben ser desestimados, confirmando la sentencia recurrida.

TERCERO.- En segundo lugar se alega por el recurrente infracción del ordenamiento jurídico por aplicación errónea del artículo 153, 1 y 3 del cp., ya que los hechos no son constitutivos de un delito de violencia de género sino de faltas del artículo 617, 2º y 620, 2 del cp., ya que la única lesión que consta en el informe de urgencias, es una herida punzante que la propia esposa se hace accidentalmente ella sola.

La sentencia de Instancia establece que: "Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de violencia de género, previsto y penado en el artículo 153.1 y 3 del Código Penal , en la redacción dada al mismo a raíz de la reforma del Código Penal operada a través de la LO 1/2004, de 28 de diciembre , de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género -la cual entró en vigor el día 29 de junio de 2005-, precepto en el que el legislador ha querido dar la calificación de delito a las acciones que se describen en los artículos 617 del Código Penal como falta, así por una parte cuando se causa una lesión física o psíquica de las que no son constitutivas de delito (artículo 617.1 del Código Penal ), o el de golpear o maltratar a otro de obra (artículo 617.2 ), cuando concurre en el sujeto pasivo alguna de las relaciones de parentesco familiar o de afectividad definidas en el actual artículo 173.2 del mismo texto legal. Se convierte, pues, en delito, con el consecuente incremento punitivo, lo que por el resultado causado constituiría unas infracciones penales de carácter leve -faltas penales- atendiendo a la condición de la víctima de la acción o sujeto pasivo del delito.

En el presente caso, la prueba practicada permite concluir que nos encontramos en presencia de una de las modalidades contenidas en el referido artículo, en concreto, ante un delito de violencia de género, consistente en un maltrato de obra sin que conste lesión, cometido por el marido sobre su esposa.

En primer lugar, sobre la relación matrimonial de acusado Pio y víctima Antonia , no existe controversia alguna, desprendiéndose de las declaraciones de ambos en el plenario...."

El artículo 153 1 del cp. establece que el que por cualquier medio o procedimiento causare a otro menoscabo psíquico o una lesión no definidos como delito en este Código, o golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión, cuando la ofendida sea o haya sido esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o persona especialmente vulnerable que conviva con el autor, será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año o de trabajos en beneficios de la comunidad de treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años, así como, cuando el Juez o Tribunal lo estime adecuado al interés del menor o incapaz, inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento hasta cinco años. Por lo tanto, el precepto anterior, es del todo aplicable al presente supuesto, puesto que nos encontramos ante una agresión entre una pareja, matrimonio, Pio y Antonia , y dicha agresión ha consistido en lesiones físicas, como consecuencia de lanzar el agresor, hombre, un taburete a la mujer víctima, y de cogerla por el cuello, diciéndole también, que la iba a matar. Y además de ello, concurriendo la modalidad agravada del párrafo tercero del mismo artículo, al haberse producido los hechos delante de la hija menor de edad del matrimonio. No puede entenderse que se esté ante una falta de los artículos 617, 1 y 2 del Código Penal , puesto que no existe en este hecho una riña mutuamente aceptada por las partes, o un enfrentamiento recíproco entre ellas en un plano de igualdad, y en la que ambos resultan lesionados, y lo único que hace la víctima es tirar un cenicero al suelo, como consecuencia de la rabia que tenía, por lo que en ningún caso sería de aplicación las Sentencias que cita la parte de esta misma Sección. Estamos por tanto, en el supuesto del artículo 1 de la Ley de Violencia de Género , realizándose el hecho delictivo como consecuencia de la situación de dominio del hombre sobre la mujer, y por todo ello, la calificación jurídica realizada por el Juzgado de lo Penal es del todo correcta.

CUARTO.- En tercer lugar, se alega por la parte recurrente infracción de las normas del ordenamiento jurídico por aplicación errónea del artículo 48, 57, y 33 del cp., alegando que ninguna motivación se establece en dicha resolución para aplicar la pena añadida, no teniéndose en cuenta la voluntad de la víctima, a la que se relega a la decisión de un tercero.

El fundamento cuarto de la sentencia recurrida establece que: "Igualmente procede, por imperativo del artículo 57 en relación al 48 del Código Penal , oportunamente interesado por el Ministerio Fiscal, imponer a Pio la prohibición de aproximarse a Antonia , su domicilio y lugar de trabajo a menos de 200 metros, y de comunicarse con ella por cualquier medio, por un periodo de un año y seis meses".

El artículo 57, 2 del Código Penal establece que "En los supuestos de los delitos mencionados en el primer párrafo del apartado 1 de este artículo cometidos contra quien sea o haya sido el cónyuge, o sobre persona que esté o haya estado ligada al condenado por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o sobre los descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente, o sobre los menores o incapaces que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente, o sobre persona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar, así como sobre las personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a su custodia o guarda en centros públicos o privados se acordará, en todo caso, la aplicación de la pena prevista en el apartado 2 del art. 48 por un tiempo que no excederá de diez años si el delito fuera grave o de cinco si fuera menos grave, sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo segundo del apartado anterior".

Y el artículo 48 del cp. establece como pena privativa de derechos, "1 . La privación del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos impide al penado residir o acudir al lugar en que haya cometido el delito, o a aquél en que resida la víctima o su familia, si fueren distintos. 2. La prohibición de aproximarse a la víctima, o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, impide al penado acercarse a ellos, en cualquier lugar donde se encuentren, así como acercarse a su domicilio, a sus lugares de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ellos, quedando en suspenso, respecto de los hijos, el régimen de visitas, comunicación y estancia que, en su caso, se hubiere reconocido en sentencia civil hasta el total cumplimiento de esta pena. 3. La prohibición de comunicarse con la víctima, o con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, impide al penado establecer con ellas, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual. 4. El juez o tribunal podrá acordar que el control de estas medidas se realice a través de aquellos medios electrónicos que lo permitan".

El artículo 57, 2 del Código Penal habla de que se acordará en todo caso, la aplicación de la pena prevista en el apartado 2 del artículo 48 , por lo que su imposición se debe realizar siempre. En la Sentencia SAP Barcelona de 1 de julio de 2009 se habla de pena preceptiva y pena accesoria, y en otra de la misma fecha y de la misma Audiencia (AP Barcelona, sec. 20ª, S 1-7-2009, nº 928/2009, rec. 412/2008 . Pte: Zabalegui Muñoz, Mª del Carmen), en su fundamento jurídico Tercero se dice: "Aunque desestimamos el recurso de apelación, en la presente sentencia debemos dejar sin efecto la pena de prohibición de comunicación por estricta aplicación del principio de legalidad al que los Jueces estamos sometidos.

En efecto, a tenor del art. 57,2 del C.P . la única prohibición cuya imposición es preceptiva es la prohibición de aproximación por la remisión que el precepto efectúa al art. 48,2 del C.P , por lo que para la imposición, además, de la prohibición de comunicación (recogida en el art. 48,3 del C.P ) debe efectuarse la oportuna motivación al respecto, y al no haberse motivado en la sentencia recurrida esa concreta pena accesoria -de comunicación-, ignoramos las razones que llevaron a la Magistrada de lo Penal a la imposición de aquella prohibición de comunicación, razón por la cual estamos obligados a dejarla sin efecto en esta alzada. En consecuencia procede revocar parcialmente la sentencia recurrida, tan solo en ese extremo".

Por todo ello, y dado que la única pena preceptiva es la del artículo 48, 2 del Cp ., pero no la establecida en el artículo 48, 3 del mismo texto penal, debe dejarse sin efecto únicamente la pena de comunicación con la víctima, pero no así el alejamiento en los términos que vienen establecidos en la Sentencia de Instancia, dado que no se ha motivado su imposición en la Sentencia que se recurre.

QUINTO.- Al ser estimado en parte el recurso de apelación, aunque en el sólo sentido de dejar sin efecto la medida de prohibición de comunicación, las costas se imponen de oficio, de acuerdo con lo establecido en los artículos 239 y 240 de la LECrim .

VISTOS los preceptos legales de pertinente aplicación

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª. Eva María Pesudo Arenós, en nombre y representación de Pio , contra la Sentencia número 145/2009 de fecha 17 de junio de 2009, dictada por el Juzgado de lo Penal número cuatro de Castellón , en los autos de Juicio Oral nº 125/2009, dimanante de las Diligencias Urgentes nº 64/2009 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer número uno de Castellón, debemos confirmar y confirmamos la misma en todo su contenido, modificando únicamente el fallo respecto a la prohibición de comunicarse, que se deja sin efecto, y todo ello, con imposición de las costas procesales de oficio.

Así, por esta Sentencia, de la que se llevara certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.