Sentencia Penal Nº 282/2010, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3, Rec 278/2010 de 23 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00282/2010

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 de ZARAGOZA

Domicilio: CALLE COSO NUMERO 1

Telf: 976 208 377

Fax: 976 298 686

Modelo: SE0200

N.I.G.: 50297 39 2 2010 0303476

ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000278 /2010

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 9 de ZARAGOZA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000385 /2010

RECURRENTE: Alejo

Procurador/a: ROBERTO POZO PARADIS

Letrado/a: SERGIO CASABON ALEGRE

RECURRIDO/A:

Procurador/a:

Letrado/a:

SENTENCIA NÚM. 282/10

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

DON JOSÉ RUIZ RAMO

MAGISTRADOS

DON MAURICIO MURILLO y GARCÍA ATANCE

DONN JOSÉ ALBERTO NICOLÁS BERNAD

En Zaragoza, a veintitrés de Diciembre de dos mil diez.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Procedimiento Abreviado número 385 de 2010, procedente del Juzgado de lo Penal Número Nueve de Zaragoza, Rollo número 278 de 2010, seguidas por DELITO DE ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS, contra Don Alejo , con D.N.I. nº NUM000 , hijo de Enrique y Mercedes, nacido el 17 de Julio de 1973, natural de Barcelona y vecino de Zaragoza, de estado no consta y de profesión tampoco consta, de solvencia no acreditada, con antecedentes penales no computable, y en libertad provisional por esta causa de la que aparece privado los días dieciséis y diecisiete de Octubre de 2009; representado por el Procurador de los Tribunales Don Roberto Pozo Paradís y asistido por el Letrado Don Sergio Casabón Alegre. Es parte acusadora el MINISTERIO FISCAL, y es Ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Magistrado D. MAURICIO MURILLO y GARCÍA ATANCE, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En los citados autos recayó sentencia con fecha veintisiete de Octubre de dos mil diez , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Alejo a una pena de SEIS MESES DE PRISIÓN con la accesoria de INHABILITACION ESPECIAL DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, como autor responsable del un delito de ROBO CON FUERZA en las cosas en grado de tentativa, previsto y penado en los artículos 237, 238.2º, 240, 16 y 62 del Código Penal , sin que concurran circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, y a que indemnicen a la mercantil SACYR, propietaria de la obra sita en C/. Batalla del Ebro de Zaragoza, en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por los daños causados en la valla perimetral de la citada obra. El importe de dicha indemnización será la cantidad a la que ascienda la factura de reparación de los mismos; factura que deberá aportarse a los autos en el plazo de diez a la notificación de esta resolución; en su defecto, si dicha factura no se presenta en el plazo citado, el importe de la indemnización serán doscientos euros (200 €), el importe de la tasación pericial.

Las costas causadas en este procedimiento deberán ser abonadas por los condenados.

Procédase a la destrucción de los objetos intervenidos y remitidos por la Comisaría de Policía (un par de guantes de color arena), que constan en depósito judicial (folio 26)".

SEGUNDO.- La sentencia apelada contiene la siguiente relación fáctica: "HECHOS PROBADOS: Apreciando en conciencia la prueba practicada, expresa y terminantemente se declara probado:

El día 16 de octubre de 2.009, sobre las 01:05 horas, en la C/. Batalla del Ebro, en el interior del recinto vallado de la obra sita en dicha calle, propiedad de la empresa SACYR, Alejo es sorprendido por agentes del Cuerpo Nacional de Policía, con un carretillo lleno de tapas de alcantarillado (cuatro) y portando en sus brazos otra tapa de alcantarilla.

Alejo sobre las 1:00 horas del día 16 de octubre de 2.009, tras fracturar la valla perimetral de la obra que la mercantil SACYR se encontraba realizando en la C/. Batalla del Ebro (Zaragoza), accedió al interior del recinto, con ánimo de lucro ilícito y sin autorización de su propietario, y, tomo cinco tapas de alcantarilla, que se encontraban apiladas en un palé en el interior del citado recinto, con la intención de hacerlas suyas y lucrarse con dicha acción. Su intención era sacarlas de ese lugar, para lo cual se ayudaba de un carretillo; depositarlas en el vehículo de su propiedad, Renault 11 matrícula VI-....-Y , estacionado en el exterior de la valla, justo en frente del lugar donde la valla se encontraba fracturada; y, posteriormente, poder disponer de ellas. Cuando había depositado cuatro tapas de alcantarilla en el carretillo y portaba una más en sus brazos fue sorpendido por agentes del Cuerpo Nacional de Policía, que se encontraban de servicio, y que fueron comisionados por la sala 091 para que se personaran en la citada calle, por haber recibido aviso de la posible comisión de una infracción penal (sustracción de material de una obra).

Alejo no llegó a disponer de las cinco tapas de alcantarilla, al ser sorprendido en su acción por los agentes de policía.

En el vehículo VI-....-Y , propiedad de Alejo , que fue inspeccionado por los agentes en el lugar de los hechos, se hallaban diversos efectos: materiales de obra como alcantarillas, puntales, un mazo y un martillo. No se ha acreditado la propiedad de dichos efectos.

La valla que delimitaba perimetralmente la obra e impedía el acceso de personas ajenas a la misma, al término de la jornada laboral del día 15 de octubre de 2.009 se encontraba en perfecto estado. Al inicio de la jornada laboral del vigilante de obra -"controlador de servicios"- de la empresa Bauser, que presto servicios en la citada obra la noche del día 15 al 16 de octubre de 2.009 (jornada con inicio a las 19:00horas y término a las 7:00 horas de la mañana siguiente), la valla se encontraba en perfecto estado, y las cinco tapas de alcantarilla, anteriormente mencionadas, se encontraban apiladas en un palé, en el interior del recinto vallado.

El vigilante de la obra, Sr. Jose Augusto no autorizó a Alejo para que sacase del recinto material de chatarra.

Los daños causados en la valla que delimitaba la obra han sido tasados pericialmente en 200 euros. Dichos daños fueron causados por Alejo , en la noche del día 15 al 16 de octubre de 2.009 (su momento exacto no ha sido determinado), para acceder al interior del recinto de la obra y sustraer material.

Las cinco tapas de alcantarilla, propiedad de la empresa SACYR, han sido tasadas pericialmente en 500 euros (100 euros cada una de ellas), y fueron recuperadas por su propietario sin daño alguno".

Hechos probados que como tales se aceptan.

TERCERO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la representación procesal del acusado, alegando como motivos de recurso los que constan en su escrito y que luego se dirán y, admitido en ambos efectos, se dio traslado tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Audiencia señalándose para votación y fallo del recurso el día veintiuno de Diciembre de 2010, en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alega como motivo del recurso infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución. Se entiende que la prueba indiciaria es insuficiente para condenar y procede, por aplicación del principio in dubio pro reo, el dictado de una sentencia absolutoria.

SEGUNDO.- En cuanto a la pretendida vulneración del principio contemplado en el artículo 24.1 de la Constitución, referido a la presunción de inocencia, la STS 936/2006 de 10.10 , al ser la Constitución norma jurídica suprema de aplicación directa e inmediata (máxime en materia de derechos y garantías fundamentales) obliga a los distintos órganos de jurisdicción ordinaria a reinterpretar, conforme al principio de constitucionalidad de las normas jurídicas, los preceptos que afecten o puedan afectar a la tutela judicial efectiva del derecho constitucional a la presunción de inocencia, de modo que aquellos preceptos resulten compatibles con aquella Súper Ley. Por tanto, atendiendo al derecho constitucional a la presunción de inocencia presente en el artículo 24.2 CE , se impone reinterpretar el "dogma" de la libre valoración con las pautas ofrecidas por el Tribunal Constitucional, singularmente en la ya histórica sentencia de 27.8.81 , complementada en la de 26.7.82 , lo que en definitiva, impone un modelo constitucional de valoración de la prueba e implica que para que se dé un Fallo condenatorio es preciso deslindar como fases perfectamente diferenciadas dentro del proceso de análisis de las diligencias, las dos siguientes:

1ª) Una primera de carácter objetivo que podría calificar de constatación de existencia o no de verdaderas pruebas, fase en la que a su vez habría que diferenciar dos operaciones distintas: a) precisar si en la realización de las diligencias probatorias se han adoptado y observado las garantías procesales básicas; y b) precisar si, además, tales diligencias probatorias suponen o aportan objetivamente elementos incriminatorios o de cargo.

2.ª) Una segunda fase de carácter predominante subjetivo, para la que habría que reservar «strictu sensu» la denominación usual de «valoración del resultado o contenido integral de la prueba», ponderado en conciencia los diversos elementos probatorios, en base a los cuales se forma libremente la conciencia del Tribunal.

En la primera fase operaria la presunción de inocencia, en la segunda el principio «in dubio pro reo». Así, la presunción de inocencia se desenvuelve en el marco de la carga probatoria y supone ( STC 31 mayo 1985 ) que no es el acusado a quien corresponde demostrar que es inocente frente a la acusación que contra él se formula, sino que es a quien la mantiene a quien compete acreditar la imputación mediante las correspondientes pruebas, practicadas con validez jurídica y que puedan objetivamente reputarse como pruebas de cargo, y por su parte, el principio «in dubio pro reo», presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal a quien compete su valoración en conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos (artículo. 741 LECrim ). La importancia de esta distinción es fundamental en la práctica dado que al juzgador de instancia compete realizar en toda su extensión el íntegro proceso de análisis de las diligencias probatorias practicadas comprensivo, por tanto, de las dos fases indicadas. De igual manera compete al Tribunal de la apelación concretar si en las resoluciones judiciales impugnadas se ha realizado escrupulosamente el análisis o examen que aquella primera fase «objetiva» impone, y en caso negativo es de su propia incumbencia el corregir los posibles errores judiciales que se hayan cometido, con las diversas consecuencias jurídicas inherentes en una y otra forma de control. Ello es aplicación ineludible del derecho constitucional a la presunción de inocencia, como asimismo el escrupuloso respeto por el Juzgador de instancia de tal principio, debe llevar a éste, cuando de tal examen resultare la inexistencia de «pruebas de cargo» obtenidas con las garantías procesales, a la libre absolución del acusado. No hacerlo así sería un «error judicial» revisable por las vías indicadas. Sin embargo, respecto de la segunda fase, dentro de lo que hemos calificado como predominantemente subjetiva, en la que el Juez de instancia valora el resultado de la prueba, ponderando en conciencia los distintos elementos probatorios presentes en las actuaciones y formando ya en base a tales datos objetivos libremente su convicción, con la importante precisión de que también en esta segunda fase sigue operando, respecto del juzgador de instancia, el derecho constitucional analizado, pero ahora ya con la clásica formulación de «in dubio pro reo».

En este sentido habrá que señalar que dicho principio es una condición o exigencia subjetiva del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso ( STC. 44/89 ) de forma que si no es plena la convicción judicial se impone el fallo absolutorio.

Por tanto debe distinguirse el principio "in dubio pro reo" de la presunción de inocencia. Ésta supone el derecho constitucional imperativo de carácter público, que ampara al acusado cuando no existe actividad probatoria en su contra y aquél es un criterio interpretativo, tanto en la norma como de la resultancia procesal a aplicar en la función valorativa, o lo que es lo mismo, si a pesar de toda la actividad probatoria, no le es dable al Tribunal subsumir los hechos acaecidos en el precepto, no queda convencido de la concurrencia de los presupuestos negativos y positivos del juicio de imputación el proceso penal debe concluirse, por razones de seguridad jurídica, con una declaración negativa de culpabilidad, al ser menos gravoso a las estructuras sociales de un país la libertad de cargo de un culpable que la condena de un inocente ( STS. 20.3.91 ).

Es decir, que la significación del principio "in dubio pro reo" en conexión con la presunción de inocencia equivale a una norma de interpretación dirigida al sentenciador que debe tener en cuenta al ponderar todo el material probatorio y tiene naturaleza procesal ( SSTS 15.5.93 y 30.10.95 ) por lo que resultará vulnerado cuando el Tribunal determine la culpabilidad del acusado reconociendo las dudas sobre la autoría del mismo o sobre la concurrencia de los elementos objetivos del delito, pero no resulta aplicable cuando el órgano jurisdiccional en uso de las facultades otorgadas por el artículo 741 LECrim , llega a unas conclusiones, merced a la apreciación en conciencia de una bagaje probatorio de cargo conducente a afirmaciones incriminatorias llevadas a la resolución. Como precisa la STS 27.4.98 , el principio "in dubio pro reo", no tiene un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve un mandato: el no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza, mediante la apreciación racional de una prueba en sentido incriminatorio, constitucionalmente cierta y celebrada en condiciones de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación, esto es, en las condiciones de un proceso justo. En definitiva, a pesar de la íntima relación que guardan el derecho de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico favor rei, existe una diferencia sustancial entre ambos, de modo que su alcance no puede ser confundido. El principio in dubio pro reo sólo entra en juego cuando practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia.

Dicho en otros términos, la aplicación de dicho principio se excluye cuando el órgano judicial no ha tenido dudas sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas ( SSTS. 1.3.93 , 5.12.2000 , 20.3.2002 , 18.1.2002 , 25.4.2003 ). Por ello no puede equipararse la duda externamente derivada de existir dos versiones contrapuestas -como ocurre en casi todos los procesos de cualquier índole- a la que nazca en el ánimo del Juez, cuando oídas por el directamente las personas que, respectivamente, las sostienen, llega la hora de acoger una u otra, ya que sólo y exclusivamente en ese momento decisivo debe atenderse al principio pro reo, inoperante cuando el Juez ha quedado convencido de la mayor veracidad de una de las versiones, es decir, que a través del examen en que se constata esa situación de versiones contradictorias tan frecuente en el proceso penal, el Juez puede perfectamente valorar la prueba, esto es, graduar la credibilidad de los testimonios que ante él se viertan y correlacionar toda la prueba, sentando la culpabilidad de lo denunciado cual acontece en el caso que nos ocupa.

Y en cuanto a la presunción de inocencia cuando en esta vía se alega infracción de ese fundamental derecho, la función de la Sala (STS 1064/2005 de 20.9 ), no puede consistir en realizar una valoración de las pruebas practicadas a la presencia del juzgador de instancia, porque a éste sólo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Juez «a quo» contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y en correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS. 1125/2001 de 12.7 ). Así pues, corresponde al Tribunal comprobar que el Juez "a quo" ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues ante la condena impuesta en la instancia es obligado realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS 9.3.2004 ). De ahí que sea preciso insistir en que el juicio sobre la prueba practicada en el juicio oral es sólo revisable en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de los hechos de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. Por el contrario tiene dicho el Tribunal Supremo que son ajenos al objeto del recurso aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Juez de instancia.

La cuestión estriba, pues, en determinar si la prueba practicada es suficiente para llegar a la calificación jurídica determinada con el fallo condenatorio realizado. El propio recurrente reconoce que se encontraba en el interior del recinto vallado teniendo en su poder varias tapas de alcantarilla, y el Vigilante de Seguridad manifiesta que no existía ninguna fractura en la valla perimetral del mismo lo que nos lleva aun juicio puro y racional del acceso al recinto por parte del acusado tal y como se argumenta en la sentencia recurrida, dando el pertinente valor a al atestado policial debidamente ratificado por los agentes que lo confeccionan, constituyendo todo ello prueba indiciaria suficiente para llegar al fallo condenatorio impugnado puesto que tiene la carga suficiente para quebrar el derecho constitucional a la presunción de inocencia ya que tanto el TC (SS 174/85 , 175/85 , 160/88 , 229/88 , 111/90 , 348/93 , 62/94 , 78/94 , 244/94 , 182/95 ) como el TS (sentencia 196/2006, de 14 de Febrero ), han precisado que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, si bien esta actividad probatoria debe reunir una serie de exigencias para ser considerada como prueba de cargo suficiente para desvirtuar tal presunción constitucional. Se coincide en resaltar como requisitos que debe satisfacer la prueba indiciaria los siguientes: que los indicios, que han de ser plurales y de naturaleza inequívocamente acusatoria, estén absolutamente acreditados, que de ellos fluya de manera natural, conforme a la lógica de las reglas de la experiencia humana, las consecuencias de la participación del recurrente en el hecho delictivo del que fue acusado y que el órgano judicial ha de explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de esos indicios probados, ha llegado a la convicción de que el acusado realizó la conducta tipificada como delito. En definitiva, como señalan las Sentencias del Tribunal Constitucional 24/1997 y 68/98 , que la prueba indiciaria ha de partir de hechos plenamente probados y que los hechos constitutivos de delito deben deducirse de esos indicios (hechos completamente probados) a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, explicitado en la sentencia condenatoria.

La Juez a quo ha realizado una rigurosa valoración de los testimonios, tal y como se aprecia de la lectura de su sentencia quien en contacto directo con las fuentes de prueba (inmediación), y percibiendo la totalidad de lo manifestado y expresado por el acusado y los testigos, así como de los datos objetivos obrantes, ha alcanzado una conclusión razonable, racional y adecuadamente argumentada que conlleva a un fallo condenatorio correctamente calificado.

El recurso no puede prosperar.

TERCERO.- Las costas de esta alzada se declaran de oficio.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación del Código Penal, el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

Que DESESTIMANDO INTEGRAMENTE el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Don Alejo , CONFIRMAMOS la sentencia dictada con fecha veintisiete de Octubre de dos mil diez por la Ilma. Sra. Magistrada Juez de lo Penal Número Nueve de Zaragoza, en el Procedimiento Abreviado número 385 de 2010 .

Las costas de esta alzada se declaran de oficio.

Devuélvanse las actuaciones de primera instancia al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando definitivamente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.