Sentencia Penal Nº 282/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 23/2011 de 04 de Julio de 2012

Encabezamiento

PO: 23/11

S: 1/11

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN N.º 6 DE GETAFE

SENTENCIA N.º 282/11

MAGISTRADOS:

CARLOS FRAILE COLOMA (ponente)

SANTIAGO TORRES PRIETO

CARLOS ÁGUEDA HOLGUERAS

En Madrid, a 4 de julio de 2012.

Este Tribunal ha visto en juicio oral y público el Procedimiento Ordinario n.º 23/11, dimanante del sumario n.º 1/11 del Juzgado de Instrucción n.º 6 de Getafe, seguido por delitos de abusos sexuales contra el procesado Alberto , de 28 años de edad, hijo de Hilario y de Ana, natural de Santo Domingo (República Dominicana), con domicilio en Getafe, CALLE000 , NUM000 , NUM001 , sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada, en libertad provisional por esta causa, habiendo sido privado de ella durante los días 21 y 22 de abril de 2009, representado por la Procuradora de los Tribunales D.ª María del Mar Gómez Rodríguez y asistido de la Letrada D.ª Leonor Baeza Fernández; compareciendo, como acusación particular, Felicisimo , en representación de su hijo Luciano , representado por la Procuradora de los Tribunales D.ª Teresa Vidal Bodi y asistido de la Letrada D.ª Lucía García Mateos; siendo parte además el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- Las presentes actuaciones se iniciaron por un atestado policial, que dio lugar a la incoación de diligencias previas en el Juzgado de Instrucción n.º 6 de Getafe, posteriormente transformadas en sumario, en el que resultó procesado Alberto . Concluida la fase de instrucción, la causa fue remitida a este Tribunal, al ser el competente para el enjuiciamiento, el cual, tras los trámites preceptivos, señaló la vista del juicio oral, llevándose a cabo su celebración el 4 de julio de 2012. En dicha vista, se practicaron las siguientes pruebas: interrogatorio del acusado; declaraciones testificales de Luciano , Estrella , Felicisimo , Regina , Apolonia , agentes de la Policía Municipal de Getafe con números de identificación profesional NUM002 , NUM003 y NUM004 ; informes periciales de Jesus Miguel , Benito , Laura , Fructuoso y Violeta ; y documental.

SEGUNDO .- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito continuado de abuso sexual con penetración, previsto y penado en el art. 181, apartados 1 , 4 y 5, en relación con los arts. 180.1, apartados 3 º y 4 º, y 74, del Código Penal (L. O. 5/2010), considerando autor al acusado, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que solicitó la imposición de la pena de diez años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta, según lo previsto en el art. 55 del Código Penal , así como el abono de las costas procesales y la condena a indemnizar a Luciano en la cantidad de 10.000 euros por las secuelas psíquicas.

TERCERO .- La acusación particular, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de abusos sexuales del art. 181, apartados 1 º y 2º, del Código Penal , y de un delito continuado de abusos sexuales del art. 182, apartados 1 º y 2º, en relación con el art. 180.1.3ª del mismo cuerpo legal , considerando autor al acusado, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que solicitó la imposición de la penas de dos años y seis meses de prisión, por el primer delito, y nueve años de prisión, por el segundo, así como la prohibición de aproximarse a la víctima en un radio de doscientos cincuenta metros y de comunicarse con ella durante diez años, accesorias y costas procesales, y la condena a indemnizar a Luciano en la cantidad de 6.000 euros por daños morales y secuelas.

CUARTO .- En igual trámite, la defensa, alegando que no había cometido ningún hecho constitutivo de infracción penal, solicitó la libre absolución de su defendido.

Hechos

En el verano de 2007, el acusado Alberto , nacido el NUM005 de 1983, en Santo Domingo (República Dominicana), sin antecedentes penales y en situación regular en España, con el propósito de satisfacer sus deseos libidinosos orientados hacia jóvenes de corta edad de su mismo sexo, comenzó a invitar a su domicilio, sito en la CALLE000 , NUM000 , NUM001 , de Getafe, entre otros, a Luciano , nacido el NUM006 de 1994. Los menores acudían a la vivienda del acusado, varias veces por semana, atraídos por los videojuegos, películas y otros entretenimientos similares, que este ponía a su disposición.

El acusado centró su atención especialmente en Luciano , considerándolo idóneo para el cumplimiento de sus objetivos, dado que mostraba una personalidad dependiente, con tendencia a la sumisión y temor a ser rechazado en caso de discrepar con quienes se relacionaba. Por otra parte, el acusado se percató de la facilidad de atraer al menor con regalos, dado que tenía conocimiento de que su familia estaba en una situación de notable precariedad económica, al ser los progenitores emigrantes de nacionalidad polaca, que apenas hablaban español, los cuales, además de Luciano , tenían otra hija de menor edad, estando el padre jubilado por enfermedad y la madre desempeñando un trabajo no cualificado de escasa remuneración.

Como medio de adentrar al menor en prácticas homosexuales, para las que este carecía de interés, el acusado le explicó que mantenía una relación de tal naturaleza con otro joven, llamado Fructuoso , con el que estaba peleado y al que quería dar celos, y le propuso que se mostrase ante dicho joven como si fuese su pareja, cosa a la que Luciano accedió, seducido por las dádivas del acusado, que incluso consiguió que Luciano paseara con él agarrado de la mano y que le diese un beso en público delante del otro joven.

Paulatinamente, apoyándose con entregas de dinero y de diversos regalos tales como calzado, ropa, consolas de videojuegos de los modelos Play Station 2, PSP y DS, el acusado consiguió que el menor aceptase, ya en la intimidad del domicilio, besos, tocamientos y masturbaciones, situación que se prolongó durante varios meses, hasta el invierno siguiente durante el cual el acusado convenció al menor, al que excitaba sexualmente mediante películas pornográficas, para que le penetrase por vía anal, prometiéndole que le compraría un ordenador, cosa que llevó a cabo posteriormente. Este tipo de contactos se mantuvo con frecuencia regular, al menos semanal, siendo alternado más adelante, a partir de una fecha no determinada, con penetraciones anales del acusado al menor quien, a pesar de que tales prácticas no le resultaban agradables, las toleraba por el afán de mantener las dádivas del acusado y por su aversión a resultar rechazado si le contrariaba.

Al mismo tiempo, el acusado, para allanar su acceso al menor y desplegar un creciente control sobre él, fue entablando amistad con sus padres, acompañándoles a alguna entrevista con los profesores del colegio de Luciano , y ofreciéndose para dar clases particulares al menor, cosa que los progenitores aceptaron. Además, para reforzar la relación y justificar los regalos de mayor entidad, el acusado vendió a los padres de Luciano , a muy bajo precio, una televisión plana de 32 pulgadas, y el ordenador, redactando, en septiembre de 2008, un recibo que incluía tales objetos, así como las consolas Play Station 2, PSP y DS, y videojuegos para ellas, que la madre del menor firmó en la creencia que se refería solamente al televisor.

En diciembre de 2008, Luciano inició una relación de noviazgo con Apolonia , joven de edad parecida a él, quien comenzó a recelar de los estrechos vínculos y frecuentes contactos que Luciano mantenía con el acusado. La influencia de su pareja, los conflictos que provocaban las interferencias del acusado, y el quebranto psicológico y el rechazo que le producían las indeseadas prácticas homosexuales, llevaron a Luciano a comunicar al acusado que quería poner fin a ellas. El acusado reaccionó estrechando su control al menor para impedirle poner fin a los contactos. Con ese propósito realizó acciones tales como decir a los padres del menor, ante una asistente social, con la que se estaban entrevistando por un asunto relacionado con la hermana de Luciano , que este y su novia se hacían vídeos eróticos y se los mostraban a la hermana; llamar a Estrella , madre de Apolonia , haciéndole comentarios relacionados con los estudios de Luciano ; y llevarse el ordenador de Luciano , obligándole a prometer que continuaría con él antes de devolvérselo. Asimismo, el acusado advirtió al menor que, si le dejaba, diría a sus padres que había dejado de asistir con frecuencia al colegio para que estos le enviasen a Polonia. A causa de todo ello pero, especialmente, ante el temor de que lo último se llevase a cabo, Luciano aceptó continuar los contactos sexuales con el acusado.

En la tarde del 20 de abril de 2009, Apolonia exigió a Luciano una explicación sobre su relación con el acusado, dirigiéndose ambos al domicilio de este, quien reconoció ante Apolonia que había mantenido contactos homosexuales con Luciano , lo que contrarió mucho a Apolonia que se marchó inmediatamente, yéndose con ella Luciano , al que estuvo llamando por teléfono el acusado sin obtener respuesta alguna, por lo que procedió a telefonear a la madre de Apolonia , quien se comunicó con su hija, que le sugirió que llamase al acusado para que este le explicase lo ocurrido. Estrella llamó acto seguido al acusado y este le manifestó que había mantenido relaciones sexuales con Luciano . Más tarde, encontrándose Luciano en casa de Apolonia , el acusado telefoneó desde el domicilio del primero y le dijo que su padre estaba enfadado con él, por lo que Luciano acudió a su casa. Mientras tanto, el acusado se había llevado de dicha vivienda el ordenador de Luciano y había regresado a ella. El acusado y el menor salieron a la calle, dirigiéndose a un aparcamiento sito en la calle Velarde de Getafe, donde Luciano insistió al acusado en que quería poner fin a su relación y devolverle los regalos. El acusado respondió que aceptaba, pero pidió a Luciano un último beso, momento en el cual el acusado procedió a clavarle en el cuello un objeto punzante, causándole unas heridas por las que ha sido condenado como autor de un delito de lesiones, en sentencia dictada, con la conformidad del acusado, por el Juzgado de lo Penal n.º 1 de Getafe, el 14 de junio de 2012 , cuya firmeza fue declarada en la misma fecha.

Como consecuencia de estos hechos, el menor sufre un síndrome de estrés postraumático crónico, del que está siendo asistido por un psicólogo, habiendo recibido también tratamiento farmacológico.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito continuado de abusos sexuales, previsto y penado en el art. 182.1, en relación con los arts. 181, apartados 1 y 3 , y 74 del Código Penal , en su redacción vigente en el momento de aquellos, que es la anterior a la reforma de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio.

Las dos acusaciones se formulan por delito de abusos sexuales. Este delito, como todos los que atentan contra la libertad e indemnidad sexuales, toma en consideración conductas realizadas con ánimo libidinoso, siendo rasgos particulares del abuso sexual en cualquiera de sus modalidades, por un lado, la ausencia de empleo por el sujeto activo de medios violentos o intimidatorios a través de los cuales se domeña o vence la voluntad contraria de la víctima -medios que caracterizan el delito de agresión sexual-, y, por otro lado, que la víctima tampoco presta un verdadero consentimiento valorable como libre ejercicio de su libertad sexual.

La sentencia del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 2010 , señala que este delito tiene tres manifestaciones diversas. La primera, cuando el ataque a la libertad sexual se consuma sin que medie el consentimiento de la víctima. La segunda, es cuando se consideran no consentidos los abusos sexuales sobre menores de 13 años o sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuyo trastorno mental se abusase. Y la tercera, cuando el ataque a la libertad sexual tiene lugar con el consentimiento de la víctima, obtenido al prevalerse de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima.

Cada una de estas tres tipologías posibles de "abuso" sexual previstas en el artículo 181 -y diferenciadas de las de "agresión" del art. 178 y ss.- es a su vez susceptible de presentar en el desvalor de la acción un incremento contemplado por el legislador en los distintos subtipos agravados, o más exactamente agravaciones específicas, que son aplicables a los tipos generales del artículo 181. Esas agravaciones son precisamente las del artículo 182, y carecen por sí mismas de autonomía típica, en cuanto incorporan un plus de antijuridicidad por el especial alcance sexual del comportamiento, respecto de aquel desvalor general propio de los tipos del artículo 181 asentado en el aspecto negativo de la ausencia de consentimiento. Ese desvalor de los subtipos se desarrolla a su vez en dos niveles: por un lado sustituyendo las penas previstas al artículo 181 por otras más graves cuando el "abuso sexual" -esto es el delito de que se trate según el art. 181- consista en acceso carnal, por vía vaginal, anal o bucal o introducción de miembros corporales de por alguna de las dos primeras vías, lo que constituye la agravación del artículo 182 párrafo primero; y por otro lado imponiendo esas nuevas penas agravadas en su mitad superior cuando esos comportamientos agravantes del párrafo primero se hicieran concurriendo la circunstancia 3ª o la 4ª de las previstas en el art. 180.1 CP . (Víctima especialmente vulnerable por razón de su edad o prevalimiento de una relación de superioridad o parentesco), lo que configura la agravación del párrafo segundo del mismo artículo 182. En definitiva ninguno de los párrafos del artículo 182 es tipológicamente autónomo, sino que representan sucesivas agravaciones de los "abusos sexuales" previstos en el artículo 181, (de igual modo que lo son también los arts. 179 y 180 respecto a la agresión sexual del art. 178), siendo aplicables cuando la acción, calificable como abuso sexual según el artículo 181, consista precisamente en alguno de los comportamientos previstos en el artículo 182. Así lo evidencia la utilización por el artículo 182, en su previsión típica, del concepto de "abuso sexual" que solo se describe en el artículo 181 en función de la presencia o ausencia del consentimiento, -que es lo esencial en el abuso- mientras que el artículo 182, presuponiendo lo abusivo, se centra en la descripción de concretas acciones de especial significación o contenido sexual, que justifican por ello mismo una mayor antijuridicidad respecto a la que ya es propia de cualquier comportamiento sexual por el hecho de ser abusivo, es decir no consentido libremente por la víctima.

En el presente caso, tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular recogen en el catálogo fáctico que sustenta sus respectivas pretensiones de condena la existencia de contactos sexuales del acusado con Luciano , iniciados antes de cumplir este los trece años, señalando que el consentimiento del menor a tales prácticas fue obtenido por el acusado mediante la entrega inicial de dinero y regalos (lo que la acusación particular califica como engaño) y más tarde a través de medios intimidatorios (amenazas de contar a los padres del menor que faltaba a clase, para que le enviasen a Polonia, en el escrito del Ministerio Fiscal, y de contar a los progenitores un mal comportamiento, en el de la acusación particular).

Ahora bien, los tipos penales invocados por las acusaciones y el principio acusatorio obligan a la Sala a descartar de antemano tales conductas intimidatorias, al menos como base de la aplicación de otros tipos que, como la agresión sexual requieren el empleo de la violencia psíquica para vencer la oposición de la víctima. Como hemos dicho, no es necesario en el abuso sexual el empleo de medios violentos o intimidatorios: basta con que no haya consentimiento o con que este se halle viciado por la vulnerabilidad de la víctima, en virtud de su edad, enfermedad o situación de inferioridad, por razón de parentesco o de otro orden, respecto del sujeto activo. Cosa distinta será el que tales conductas intimidatorias, de resultar acreditadas, sirvan para apreciar la situación de inferioridad del menor y un correlativo aprovechamiento de ella por el acusado para obtener el consentimiento de aquel, dando lugar a la modalidad de abusos sexuales tipificada en el apartado tercero del art. 181 del Código Penal .

Conviene precisar, por otra parte, que el Ministerio Fiscal invoca el Código Penal en la redacción dada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, cosa que carece de explicación, puesto que, por una parte, todos los hechos que relata en sus conclusiones se sitúan en fechas anteriores a la entrada en vigor de la reforma y, por otra, las penas establecidas en la nueva regulación no son más benévolas, por lo que no procede la aplicación retroactiva que impone el art. 2.2 del texto punitivo para supuestos de modificaciones legislativas que resulten beneficiosas para los acusados.

Dado que los artículos del Código Penal citados por el Ministerio Público contienen una descripción de las conductas típicas idéntica a la de los artículos vigentes en el momento de los hechos y que también es igual la penalidad, consideramos que no hay inconveniente, desde la perspectiva de los derechos del acusado a la defensa y a ser informado de la acusación y del principio acusatorio, para abordar el posible encaje de los hechos en aquella tipicidad por la que ha optado el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, cosa que, por otra parte, está también amparada en el tenor de las conclusiones de la acusación particular, que, aun sin citarla expresamente, claramente se decanta por la redacción del texto punitivo anterior a la actual.

Por lo tanto, conjugando los hechos reflejados en las conclusiones elevadas a definitivas por el Ministerio Fiscal y la acusación particular, y de los preceptos del Código Penal que sustentan las respectivas peticiones de condena, debe plantearse el Tribunal: 1) si el acusado mantuvo con el menor relaciones sexuales; 2) si estas incluyeron actos de penetración por vía anal o solamente besos, caricias, tocamientos y masturbaciones; 3) si alguno de esos actos se realizó antes de que el menor cumpliese la edad de 13 años; 4) si los que, en su caso, hubiesen tenido lugar con posterioridad al cumplimiento de dicha edad, se realizaron con consentimiento del menor o sin tal consentimiento; 5) en el supuesto de que hubiesen sido consentidos, si el consentimiento fue libre o estuvo determinado por el prevalimiento por parte del acusado de una situación de manifiesta superioridad sobre el menor, que coartase la libertad de este; y 6) si, además de esto último, y compatible con ello, hubo otras circunstancias que pudieron agravar la conducta del acusado, como una especial vulnerabilidad de la víctima o el aprovechamiento por aquel de una situación de superioridad sobre esta.

Todas estas cuestiones han de ser resueltas mediante la valoración de la prueba practicada en el juicio, en la que destaca, como suele ser habitual en este tipo de delitos, la declaración de la víctima, dado que se trata de infracciones que no dejan huellas o vestigios perceptibles a simple vista y que para su comisión, por otro lado, se procura la intimidad, buscando los autores lugares en los que no pueda ser observada la actividad delictiva por terceros. Resulta ocioso citar, la abundantísima y sostenida jurisprudencia que mantiene que la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, estableciendo la necesidad de comprobar la concurrencia de las siguientes notas o requisitos:

a) Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador-acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

b) Verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio, declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso, sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ); en definitiva, es fundamental la constatación objetiva de la existencia del hecho.

c) Persistencia en la incriminación: esta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo la única prueba enfrentada a la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de este es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad.

En todo caso, el órgano sentenciador, conforme a la jurisprudencia citada, habrá de ser el que libremente valore la consistencia o credibilidad de la declaración de la víctima efectuada el día del juicio, pudiendo acogerla como base de los hechos a declarar como probados, incluso aunque contenga determinadas incongruencias o contradicciones, siempre que puedan hallar una razonable explicación en diversas circunstancias, muy comunes en estos casos, tal y como sucede con el temor de la propia víctima a desvelar determinados hechos especialmente degradantes para ella y que pudieran trascender a su entorno, cosa que atañe especialmente a las víctimas menores de edad, para las cuales puede suponer una singular dificultad el relato de hechos cuya trascendencia y finalidad última escapan a su comprensión, además de provocar un natural rechazo a expresarlos y proporcionar detalles.

Teniendo en cuenta todo lo expuesto, en el presente caso, podemos concluir que la declaración de la víctima en el juicio oral ha sido clara y contundente, pues ha narrado con todo lujo de detalles el origen, desarrollo y conclusión de su prolongada relación con el acusado y descrito los contactos sexuales mantenidos con este, así como las razones de su consentimiento inicial a tales prácticas y del mantenimiento de ellas hasta el desenlace, por los hechos acaecidos el día 20 de abril de 2009.

No habiendo motivos para cuestionar la credibilidad subjetiva del menor sobre la base de relaciones previas de enemistad, animadversión, intereses o móviles espurios que pudieran poner en entredicho su declaración, estima el Tribunal que además se cumplen los requisitos de verosimilitud objetiva y persistencia en la incriminación que la jurisprudencia exige para sustentar una sentencia condenatoria con pleno respeto al derecho del acusado a la presunción de inocencia. Esta conclusión no está reñida con las variaciones en las sucesivas declaraciones, las inexactitudes o inseguridades, a las que nos referiremos más adelante y que no impiden dar por probado el núcleo de los hechos enjuiciados. Como ha puesto de manifiesto la prueba pericial psicológica, las iniciales reticencias del menor a efectuar un relato completo y articulado con plena coherencia de todo lo acontecido son producto del impacto producido por los propios hechos, del sentimiento de culpabilidad, de la vergüenza de admitir su consentimiento a las prácticas sexuales solicitadas por el acusado. Este modo de proceder, según los peritos es el más habitual en las víctimas de abusos o agresiones sexuales. Solamente el tratamiento psicoterapéutico y el apoyo familiar han permitido la paulatina apertura del menor y la instauración de un clima propicio a la expresión de un relato completo de todo lo acontecido.

No podemos olvidar, por otra parte, las corroboraciones periféricas de la narración definitiva, alguna de las cuales procede del propio acusado, como lo manifestado por este a dos testigos, sobre la realidad del mantenimiento con el menor de las relaciones sexuales que ha venido negando a lo largo del procedimiento. O, en la misma dirección, el violento desencadenante del fin de los hechos, por el que el acusado ha sido condenado, con su conformidad, como autor de un delito de lesiones contra el menor. Pero, especialmente, resulta corroborado el testimonio de la víctima por la prueba pericial que ha permitido objetivar un importante síndrome de estrés postraumático, que perdura en la víctima en la actualidad, pese al tiempo transcurrido desde que los hechos concluyeron. Dicho síndrome, claramente compatible con un historial de abusos sexuales prolongado en el tiempo, no tiene, según la prueba pericial, otra explicación razonable.

Procede, por lo tanto, dar respuesta a cada una de las cuestiones anteriormente planteadas, teniendo todo ello en cuenta. La primera de dichas cuestiones, relativa a si el acusado mantuvo con el menor relaciones sexuales, no puede obtener otra respuesta que la afirmativa. Así se desprende de lo declarado desde el primer momento en este procedimiento de manera invariable por Luciano ; de lo manifestado por la novia de este, Apolonia , respecto a que tanto Luciano como el acusado le dijeron, cuando exigió explicaciones a Luciano por su sospechosa vinculación con el acusado; de lo declarado por Estrella , madre de Apolonia , sobre lo que el propio acusado le reconoció en una conversación telefónica sostenida con él el día 20 de abril de 2009, en que el acusado lesionó a Luciano ; y, en fin, de las repercusiones psicológicas negativas producidas en el menor y reveladas en la prueba pericial.

Los mismos elementos, si bien centrados específicamente en la declaración del menor, llevan también a concluir que, entre las prácticas sexuales, hubo actos de penetración por vía anal del menor al acusado en principio y del acusado al menor más adelante, y no solamente besos, caricias, tocamientos y masturbaciones. Esta cuestión, segunda de las anteriormente planteadas, no puede ser respondida razonablemente de otro modo de acuerdo con la prueba practicada. Es cierto que el menor, en sus declaraciones iniciales, no incluyó claramente este tipo de prácticas. No obstante, en la primera de las realizadas ante el Juzgado de Instrucción, encontramos una posible referencia a las penetraciones del menor al acusado ("primero tuvieron relaciones dándole él a Alberto , pero nunca al revés"), junto a una frontal negativa de penetraciones en sentido contrario. En cualquier caso, a los efectos de la tipificación de los hechos, la cuestión resultaría irrelevante, en virtud del acuerdo del pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 2005, según el cual es equivalente acceder carnalmente a hacerse acceder. No obstante, la razón de la variación de las declaraciones del menor podemos observarla en la prueba pericial psicológica, que revela que el menor fue renuente a admitir que el acusado le penetraba analmente por el sentimiento de vergüenza que ello le provocaba frente a sus seres queridos y solamente a través del tratamiento fue posible que fuese expresando de manera paulatina todas las vivencias que le angustiaban. Por lo tanto, encontrándose una explicación adecuada a través de la prueba pericial a la reticencia primigenia del testigo y habiéndose mantenido invariable la versión del testigo en este punto, una vez superada aquella, el Tribunal considera suficientemente probados los actos bilaterales de penetración anal.

La tercera cuestión es la relativa a la edad que tenía el menor cuando comenzaron estos hechos. Las acusaciones sitúan el inicio cuando no había cumplido todavía los 13 años. Sin embargo, esta conclusión, basada en las declaraciones ulteriores de Luciano , choca con lo manifestado por él en el momento inmediatamente posterior a la agresión que dio origen a estas actuaciones. Dicha agresión tiene lugar el día 20 de abril de 2009. El día siguiente, el agredido declara ante la policía y manifiesta que había venido manteniendo con el agresor relaciones sexuales desde hacía año y medio, cuando él tenía 13 años, cosa que se ratifica en la posterior declaración ante el Juzgado de Instrucción. Es más tarde, cuando el menor comienza a relatar ante el psicólogo que le asiste que tenía doce años de edad cuando se iniciaron los contactos sexuales con el acusado, postura esta que mantiene en la última declaración judicial y también en el juicio oral. A diferencia de lo que ocurre con la narración de los actos de naturaleza sexual, donde hemos considerado razonablemente explicada la variación o, mejor dicho, la ampliación de las manifestaciones iniciales, optando por estimar probada la versión ampliada final, no podemos seguir el mismo camino en este apartado, ya que las diferencias más bien parecen aquí producto de una confusión del menor a la hora de situar las fechas, dado que -a excepción de lo relativo a los últimos cuatro meses, coincidentes con su relación con Apolonia , sobre los que más adelante volveremos- no se adivinan variaciones significativas de la repercusión o gravamen que al menor podría suponerle el reconocimiento de que había mantenido relaciones sexuales desde los 12, en lugar de a partir de los 13. Por lo tanto, siendo también plausible -dada la edad a la que el testigo sufrió los abusos- la hipótesis de la confusión sobre la fecha de inicio, se suscitan al Tribunal dudas que han de resolverse, en virtud del principio in dubio pro reo, de acuerdo con la posibilidad más beneficiosa para el acusado, estimando en consecuencia que ninguno de los hechos enjuiciados acaeció antes de que el menor cumpliese la edad de 13 años.

La cuarta cuestión a resolver es si los actos sexuales se realizaron con consentimiento del menor o sin tal consentimiento. Ninguna duda puede plantearse en el arranque de los hechos: Luciano ha declarado desde el primer momento en estas actuaciones, y mantiene también en el juicio oral, que las relaciones sexuales que mantuvo con el acusado fueron consentidas por él, y que su aceptación fue debida a los regalos que el acusado le hizo. La prestación de consentimiento, al menos formalmente, por el menor a los actos de naturaleza sexual se mantuvo también hasta el final del período en el que tuvieron lugar los hechos enjuiciados.

La conclusión anterior nos lleva a la pregunta de si el consentimiento fue libre o estuvo determinado por el prevalimiento del acusado de una situación de manifiesta superioridad sobre el menor, que coartase la libertad de este. La Sala estima que tal situación resulta difícilmente apreciable en el inicio de los contactos sexuales. El menor, como él mismo declara, acudía a la vivienda del acusado junto con otros jóvenes de su edad. El acusado fue ganándoselo a través de regalos hasta que el menor aceptó mantener los contactos sexuales. Esa aceptación está indudablemente basada en una seducción que, aunque nacida de en una posición de superioridad del acusado frente al menor como consecuencia de la diferencia de edad y de la mayor capacidad económica, no puede decirse que produjese una auténtica coerción de la capacidad de determinación del menor para acceder a las solicitudes del acusado o para rechazarlas. Vemos en ello más bien la presencia de un engaño -término utilizado también por la acusación particular en la narración fáctica de sus conclusiones- que llevó a cambiar las percepciones del menor, su valoración de la sexualidad, determinando una cierta banalización de esta frente a los beneficios inmediatamente obtenidos con las dádivas del acusado, impidiendo vislumbrar al menor las graves repercusiones psicológicas que su aceptación iba a producirle, como finalmente se ha comprobado.

El engaño podría llevar la tipificación de los hechos al ámbito del art. 183 del Código Penal , en el que se contemplan actos sexuales, con o sin acceso carnal, a los que el sujeto pasivo consiente por inducción de la actuación engañosa del agente. Este tipo no ha sido invocado por ninguna de las dos acusaciones en sus conclusiones. No es necesario, sin embargo plantearse si su utilización por el Tribunal para una eventual condena del acusado podría vulnerar el principio acusatorio, ya que la acusación se formula por delito continuado y sirven para configurar dicho delito los demás actos que se consideran probados, producidos especialmente en los últimos meses del período enjuiciado, entre los que se incluyen penetraciones anales, y en los que la capacidad de libre decisión del menor fue coartada por el acusado.

Como se refleja en el relato fáctico, la evolución de la relación se caracterizó por el incremento del control del acusado sobre el menor, mediante el acercamiento a la familia de este, la participación en entrevistas con los profesores del colegio, las clases particulares impartidas, las comunicaciones con la madre de la novia del acusado. Todo ello configuró al final una situación de clara superioridad del acusado que permitió a este aprovecharse para coartar la libertad del menor, impidiéndole poner el fin que deseaba a los contactos sexuales y obligándole a mantenerlos por el temor de que el acusado llevase a cabo sus amenazas de utilizar su ascendiente sobre los padres para convencerles de que le mandasen a Polonia, lo que el menor consideraba como una verdadera catástrofe para el futuro de la relación con su novia. Al mismo tiempo, el temor de que el acusado divulgase esos contactos sexuales que había mantenido con el menor, y de que pudieran enterarse familia y novia de este suponía para él un fuerte elemento de presión.

Como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de noviembre de 2010 , para afirmar la existencia del delito no basta constatar una relación sexual entre una persona adulta y un adolescente que ya ha superado el umbral de los 13 años. El Código Penal no criminaliza toda relación sexual con personas adolescentes, sino solo aquellas en las que el consentimiento otorgado por el menor de edad se encuentra viciado por la superioridad manifiesta que concurre en la otra persona y a la que alude el art. 181.3 del CP . Es decir, la edad de la víctima puede dar lugar a la situación de superioridad, pero no la predetermina automáticamente.

La jurisprudencia de esta Sala, continúa la mencionada sentencia, ha expresado la necesidad de interpretar el art. 181.3 del CP en términos que no rebasen el fundamento de su incriminación. Así, hemos dicho que "... esta última modalidad típica es apreciable en muy distintas situaciones y variadas circunstancias. Pero no significa que se encuentren dentro del ámbito de lo típico todos los casos en que se aprecie cualquier desigualdad entre las personas, o una falta de equilibrio o paridad de capacidades, situaciones personales o posibilidades reales de influir, convencer o conducir el ánimo o la decisión del otro. Es necesaria una manifiesta superioridad y un prevalimiento de ella en términos tales que resulten incompatibles con un verdadero ejercicio de la libertad personal, entendida como capacidad de autodeterminarse. (...) La edad de la víctima, por si sola irrelevante cuando alcanza el límite de los trece años, en que el legislador ha querido situar la capacidad de consentir relaciones sexuales, puede tener significación si se le unen otros datos que en conjunto denotan el prevalimiento del tipo ( STS 35/2009, 5 de enero ).

La doctrina de la Sala viene aludiendo a una doble exigencia, referida a que la situación de superioridad sea, al mismo tiempo, notoria y evidente -"manifiesta"-, es decir, objetivamente apreciable y no sólo percibida subjetivamente por una de las partes, y también "eficaz", es decir, que tenga relevancia suficiente en el caso concreto para coartar o condicionar la libertad de elección de la persona sobre quien se ejerce (cfr. SSTS 170/2000, 14 de febrero , 658/2004, 24 de junio y 568/2006, 19 de mayo , entre otras).

Sobre esta doble exigencia insiste la STS 1469/2005, 24 de noviembre , afirmando que "... se deja fuera del tipo toda conducta de esta naturaleza, realizada en el contexto de una situación objetiva que pudiera ser definida como de superioridad, si la misma no ha significado coerción para la libertad de determinación sexual de la víctima o, lo que es lo mismo, si dicha situación no ha generado vicio que haya condicionado seriamente su consentimiento. De esta forma, se excluye la aplicación automática del tipo derivada de la mera existencia de una situación objetiva de superioridad, lo que no deja de estar justificado en una sociedad cuyos miembros, cualquiera que sea su sexo, han alcanzado de hecho un considerable grado de libertad para autodeterminarse sexualmente".

La prueba practicada acredita que Luciano fue determinado por el acusado, mediante la posición de dominio adquirida por este a lo largo de la relación, a seguir otorgando el consentimiento, haciéndolo por el temor a sufrir daño (separación de su novia, reproche de sus padres, divulgación de las relaciones homosexuales), e impidiéndole dar cauce a su verdadera voluntad, que no era otra que poner fin a tales relaciones. Si en el principio no hubo coerción de la libertad para otorgar el consentimiento, ni aprovechamiento por el acusado de una situación de superioridad, sí se dieron tales circunstancias más adelante y, por lo tanto, debe estimarse la concurrencia de todos los elementos del delito de abuso sexual.

Finalmente, nos planteamos si, además de esto último, y compatible con ello, hubo otras circunstancias que pudieron agravar la conducta del acusado, como una especial vulnerabilidad de la víctima o el aprovechamiento por aquel de una situación de superioridad ( art. 180.1 , 3 .ª y 4.ª, del Código Penal ). La respuesta ha de ser necesariamente negativa. De lo ya razonado sobre las circunstancias concurrentes en el inicio de los hechos y sobre las razones que determinaron al menor a consentir, puede desprenderse sin esfuerzo alguno una ausencia de vulnerabilidad especial en el menor. Por otra parte, el aprovechamiento por el acusado de la situación de superioridad sobre el menor que había fabricado mediante las estrategias de control sobre él y de intervención en la vida familiar, ya ha sido tenido en cuenta para apreciar el tipo básico de abusos con acceso o penetración por prevalimiento del art. 182.1, en relación con el art. 181.3, del Código Penal . No es posible tomar de nuevo en consideración esa circunstancia para aplicar el subtipo agravado de abuso sexual del artículo 182.2 del mismo cuerpo legal . Lo contrario equivaldría a valorar doblemente los mismos hechos, cosa que ha venido siendo descartada como improcedente por la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Se trata en realidad de aplicar la denominada regla de inherencia que asume el artículo 67 del Código Penal , cuyo fundamento está en el principio non bis in ídem, que proscribe la doble valoración de un elemento o circunstancia, que forme parte de la esencialidad del tipo, o incluso de otros concomitantes o progresivos que establezcan un marco penal distinto o agravado en relación con el tipo básico.

En este sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 2008 , relativa a un caso de abusos sexuales con acceso carnal a niña de 13 años cumplidos por parte del acusado a una amiga de sus hijas que pasaba los fines de semana en su domicilio, en la que se condenó en primera instancia por delito continuado de abusos sexuales de los arts. 182, en relación los arts. 181.3 , 180.1.3ª, del Código Penal . Señala el Tribunal Supremo que la edad de 13 años recién cumplidos, junto con la integración en la familia de su amiga íntima, es lo que tuvo en cuenta la sentencia recurrida, tanto para conformar ese tipo del 181 y 182 (por la equiparación que se establece en el 181.3), como para aplicar la agravación específica del 180.1.3ª, y que ello supone la doble valoración contra reo de una misma situación de inferioridad de la víctima frente al autor del delito, lo que ha de tener como consecuencia la imposibilidad de aplicación de esta última norma.

Finalmente, como ambas acusaciones reclaman, debe apreciarse la continuidad delictiva. La jurisprudencia del Tribunal Supremo no exceptúa de la figura del delito continuado las infracciones contra la libertad sexual aunque estas ofenden, evidentemente, bienes eminentemente personales. Pero es preciso, de acuerdo con la definición que ofrece el artículo 74.1 del Código Penal , que el autor realice la pluralidad de acciones "en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión". Y, tratándose de atentados contra la libertad sexual, es necesario además que las acciones incidan sobre un mismo sujeto pasivo con el que el autor establece una abusiva relación sexual, duradera en el tiempo, en la que no es fácil particularizar los diversos episodios en que se concreta. Sentado lo anterior, todas estas exigencias concurren en el presente caso, puesto que se dan una pluralidad de actos de similar naturaleza, que suponen el aprovechamiento por el acusado de ocasiones análogas, atacan al mismo bien jurídico protegido y se proyectan sobre la misma víctima. No ha lugar, en consecuencia, a la diferenciación de los actos con y sin penetración que sirve a la acusación particular para la tipificación de dos delitos distintos. Todas las acciones reúnen las características necesarias para entrar a formar parte del delito continuado, siendo la figura más grave la que ha de servir de referencia para la aplicación a todo el conjunto de las consecuencias punitivas señaladas en el art. 74 del Código Penal .

SEGUNDO .- Del mencionado delito continuado de abusos sexuales es responsable en concepto de autor, por su participación directa y material, en virtud de lo establecido en los arts. 27 y 28 del Código Penal , el acusado Alberto .

TERCERO .- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

CUARTO .- En cuanto a la penalidad, el punto de partica ha de ser la prisión de cuatro a diez años señalada en el apartado 182.1 del Código Penal, que es el delito más grave de todos los que integran el continuado. Con arreglo al art. 74 del texto punitivo, dicha pena habrá de fijarse en la mitad superior, lo que nos lleva a un mínimo de siete años y un día, privación de libertad que la Sala estima adecuada a la entidad de la conducta del acusado.

Además, dada la naturaleza del delito y a sus repercusiones en la víctima, y atendiendo también al acto violento que se produjo al final de estos hechos, se consideran pertinentes, conforme al art. 57 del Código Penal , la penas de alejamiento y prohibición de comunicación solicitadas por la acusación particular, así como su duración superior en tres años a la de prisión anteriormente señalada.

QUINTO .- En virtud de lo dispuesto en el artículo 116 del Código Penal , toda persona criminalmente responsable de un delito o falta, lo es también civilmente, estando obligada al resarcimiento en los términos señalados en los artículos 109 y siguientes del mismo cuerpo legal .

En el presente caso, se estiman adecuadas las cantidades interesadas por la acusación particular para indemnizar los perjuicios que, derivados de la actividad delictiva, se produjeron al menor ya que aquellas son incluso de inferior cuantía a las solicitadas por el Ministerio Fiscal y debemos tener en cuenta que, esta materia, es plenamente disponible para los perjudicados y el tribunal está sujeto al principio de petición de parte.

SEXTO .- A tenor de lo establecido en los artículos 123 del Código Penal y 239 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Alberto , como autor responsable de un delito continuado de abusos sexuales, precedentemente definido, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de siete años y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial durante igual tiempo para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, y a la prohibición de aproximarse a menos de doscientos cincuenta metros de Luciano y de comunicarse con él por cualquier medio durante diez años, así como al abono de las costas procesales y a que, en concepto de responsabilidad civil, indemnice a Luciano en la cantidad de seis mil euros, que devengará el interés legal, incrementado en dos puntos desde la fecha de esta sentencia.

Para el cumplimiento de la pena principal y, en su caso, de la responsabilidad personal subsidiaria, se declara de abono todo el tiempo de privación de libertad sufrido durante la tramitación de esta causa, si no se hubiera aplicado a otra.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.