Sentencia Penal Nº 282/2012, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 82/2011 de 05 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

PALMA DE MALLORCA

APELACIÓN PENAL

ROLLO NÚM. 82/11

AUTOS NUM. 383/07

Juzgado de lo Penal 1 Palma

SENTENCIA NÚM. 282/12

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. EDUARDO CALDERON SUSIN

Magistrados:

D. DIEGO GOMEZ REINO DELGADO

DÑA. MÓNICA DE LA SERNA DE PEDRO

En la Ciudad de Palma de Mallorca, a cinco de noviembre del año dos mil doce.

VISTO ante esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca en trámite de apelación el proceso penal Rollo de Sala núm. 82/11, dimanante de los autos núm. 383/07 del Juzgado de lo Penal núm. uno de los de Palma de Mallorca, seguidos por delitos contra la Hacienda Pública, al haberse interpuesto recurso por la Procuradora Dª. Ana María Aníz Rozas, actuando en nombre y representación de D. Agustín , y por el Procurador D. José Luis Sastre Santandreu, haciéndolo en el de D. Evaristo ; con la oposición, en calidad de partes apeladas que han solicitado la confirmación de la sentencia recurrida, del Ministerio Fiscal y del Letrado del Estado actuando en representación de la AEAT.

Ha sido ponente para este trámite el Magistrado EDUARDO CALDERON SUSIN, quien expresa el parecer de este Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 14 de diciembre de 2010, por el Juzgado de lo Penal número uno de los de Palma de Mallorca, se dictó sentencia cuyo fallo literalmente dice:

Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Agustín y Evaristo como autores responsables, concurriendo la circunstancia atenuante analógica muy cualificada de dilaciones indebidas, de dos delitos contra la Hacienda Pública precedentemente definidos, a las penas, para cada uno de ellos, por el primer delito, 6 MESES DE PRISION con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de la administración de empresas durante el tiempo de la condena, y multa de 149.175 € con una responsabilidad personal subsidiaria de diez días en caso de impago, y pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de un año y medio. Y por el segundo delito contra la Hacienda Pública, 6 MESES DE PRISION con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de la administración de empresas durante el tiempo de la condena, y multa de 157.841 € con una responsabilidad personal subsidiaria de diez días en caso de impago, y pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de un año y medio.

En concepto de responsabilidad civil, se les condena, conjunta y solidariamente, al pago a la Administración Tributaria de la cantidad de 49.641.433 pesetas (298.351,02 €) más los intereses desde el 31/01/2000; más la cantidad de 52.525.305 pesetas (315.683,44 €) más los intereses desde el 31/01/2001; con responsabilidad civil subsidiaria de CONSTRUCCIONES Y ESTRUCTURAS ESAN SL.

Que DEBO ABSOLVER y ABSUELVO a Iván de los dos delitos contra la Hacienda Pública y de los dos delitos contables de los que venía siendo acusado.

Se condena a Agustín y Evaristo a pagar, cada uno de ellos, una tercera parte de las costas causadas en esta instancia incluidas las de la Acusación Particular, declarándose de oficio la tercera parte restante.

SEGUNDO.- Contra la misma se interpusieron recursos de apelación por las partes que se mencionan en el encabezamiento de la presente, que fueron tramitados tal y como prescribe el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Hechos

Sometido el conocimiento pleno de lo actuado a la Audiencia Provincial, procede declarar como hechos probados los de la sentencia recurrida, que son los siguientes:

PRIMERO.- Probado y así se declara que los acusados Evaristo y Agustín (mayores de edad, sin antecedentes penales y en libertad de la que no han estado privados por la presente causa), como administradores de hecho y de derecho de la sociedad CONTRUCCIONES Y ESTRUCTURAS ESAN SL, dedicada a la realización de todo tipo de construcciones y obras de albañilería y cualquier actividad relacionada con la construcción, con la finalidad de eludir el pago de sus obligaciones tributarias, presentaron las declaraciones tributarias por el Impuesto sobre el Valor Añadido del ejercicio de 1999 de forma parcial, omitiendo operaciones realizadas en dicho ejercicio, operaciones que no fueron contabilizadas, por importe de 278.141.057 pesetas. Asimismo se incluyeron en dicha declaración como exentos, importes no justificados, al margen de existir facturas mal contabilizadas o contabilizadas por importes menores. Por último, como IVA soportado se declararon 89.373.955 pesetas, que no estaban justificados, estando acreditado como IVA soportado sólo 47.799.268 pesetas. Consecuentemente, la sociedad dejó de ingresar a la Agencia Estatal de la Administración Tributaria la cantidad de 49.641.433 pesetas (298.351,02 €) por dicho tributo y ejercicio.

La citada cuota tributaria resulta de haber realizado en el citado período tributario operaciones con clientes sujetos a IVA por importe de 692.327.314 pesetas que, al tipo del 7% y 16%, arroja un IVA repercutido de 107.622.855 pesetas.

Dado que la citada sociedad soportó en ese ejercicio tributario un IVA de 47.799.268 pesetas, y que había ingresado en la autoliquidación 10.182.154 pesetas, la cuota defraudada fue de 49.641.433 pesetas (298.351,02 €).

SEGUNDO.- Por lo que se refiere al ejercicio 2000 la sociedad presentó las declaraciones trimestrales relativas al Impuesto sobre el Valor Añadido del ejercicio 2000 del primer, segundo y tercer trimestre. Sin embargo, no presentó la declaración trimestral correspondiente al cuarto trimestre ni la declaración anual del ejercicio 2000. Tampoco presentó la declaración anual por el Impuesto de Sociedades del ejercicio 2000.

En cuanto al Impuesto sobre el Valor Añadido, la sociedad omitió con la finalidad de eludir el pago de sus obligaciones tributarias la realización de operaciones por importe de 751.108.824 pesetas que, al tipo del 7% y 16%, arroja un IVA repercutido de 84.346.607 pesetas.

Habida cuenta de que la sociedad soportó en ese ejercicio tributario un IVA de 29.965.368 ON pesetas y que había ingresado en las autoliquidaciones trimestrales 1.855.994 pesetas, la cuota eludida por el IVA del ejercicio 2000 asciende a 52.525.305 pesetas (315.683,44 €).

TERCERO.- La sociedad ha presentado los Libros de Contabilidad y los Libros Registros del IVA del ejercicio 1999, si bien con importantes anomalías. La sociedad no ha aportado la Contabilidad ni los Libros Registros del IVA del ejercicio 2000.

CUARTO.- No ha quedado acreditado que el acusado Iván (mayor de edad, sin antecedentes penales y en libertad de la que no ha estado privado por la presente causa), como administrador de derecho de la entidad CONSTRUCCIONES Y ESTRUCTURAS ESAN SL -mancomunado con Evaristo - desde 3 1/12/1998 hasta 15/04/1999, tuviera participación en las operaciones descritas previo acuerdo con los otros dos acusados a fin de eludir el pago de sus obligaciones tributarias.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan en lo esencial, y se incorporan a la presente, los de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- En el recurso interpuesto en interés y defensa del Sr. Agustín se nos pide la revocación de la sentencia y que "se absuelva a D. Agustín con todos los pronunciamientos favorables de los delitos imputados, y en su defecto se fije la pena a imponer en 1 mes de prisión por cada delito contra la hacienda pública".

Para fundamentar la pretensión principal se alega error en la valoración de la prueba y la inexistencia de hecho alguno imputable al Sr. Agustín ; y en concreto se argumenta que "tras analizar el recurso con detenimiento la doctrina relativa al delito contra la hacienda pública objeto de acusación y la jurisprudencia del Tribunal Supremo respecto de dicho ilícito, la sentencia considera que concurre el elemento objetivo del injusto, sobre el que no se ha formulado oposición alguna, y deja huérfano de contenido el fundamento de derecho tercero, que analiza el elemento subjetivo"; y se queja el recurso de que no se ha descendido a analizar la concreta participación de cada uno de los acusados, y en especial la de D. Agustín .

Se argumenta además que en la sentencia combatida no se explica de qué manera pudo Agustín defraudar a la hacienda pública si sólo estuvo vinculado a ESAN durante los tres primeros meses desde su nombramiento como administrador, tal y como se acreditó con certificado de vida laboral adjuntado en la primera sesión de juicio oral, al que para nada se refiere la sentencia ahora recurrida, tratándose de documento oficial; y se añade que, según se deduce de las diferentes escrituras públicas obrantes en la causa, el Sr. Agustín fue nombrado administrador de la sociedad y el mismo día, con número de protocolo subsiguiente, apoderó al coacusado Sr. Evaristo para el más amplio manejo de la sociedad, de donde deduce "que Agustín es víctima de un engaño por parte de Evaristo , quien desaparece de cara al Registro pero mantiene la administración de hecho de la empresa gracias al apoderamiento referido", y que "es evidente que si mi mandante apodera a Evaristo el mismo día que es nombrado administrador, mi confirente deja de ser el administrador de hecho, aunque lo sea de derecho, y que quien mantiene dicha administración y el control de la sociedad no es otro que el coacusado Sr. Evaristo ".

Pero no discutido el tipo objetivo, el elemento subjetivo fluye de los hechos probados y se explica no sólo en el fundamento de derecho tercero sino que se completa también, y sobradamente, en el cuarto.

Ya de por sí resulta llamativo que el Sr. Agustín descargara toda la responsabilidad en el Sr. Evaristo , y que éste último la atribuya exclusivamente a aquél (y expresivo al respecto es además el escrito del Letrado Sr. Vives Reus, obrante a los folios 947 a 950, refiriendo, para excusarse de declarar amparándose en el secreto profesional, la existencia de serias contradicciones entre las versiones que prestaban D. Agustín y D. Evaristo y apreciar que la asunción de la defensa de ambos era totalmente incompatible).

Como bien ponen de relieve el Ministerio Fiscal y el Abogado del Estado, al impugnar este recurso, la participación del Sr. Agustín en la gestión o administración de la entidad no era tangencial o accidental, sino que se caracterizaba por ser esencial y absoluta, puesto que él era precisamente el administrador (representante de derecho, y también de hecho) de dicha entidad, siéndolo no desde su constitución, sino asumiendo voluntariamente su cargo desde el 15 de abril de 1999, y siéndolo en los ejercicios en que se concretan las cuotas fiscales defraudadas, y fue además quien otorgó poder a favor de otro condenado, Sr. Evaristo , para que ejerciese también funciones representativas y de gestión de la sociedad y quien otorgó "representación tributaria" a favor de distintas personas para que representaran a la entidad ESAN ante la Inspección Tributaria; asimismo los testigos, como apreció la Juzgadora de instancia con su inmediación, se refirieron a los Sres. Agustín y Evaristo como "sus jefes", "los encargados" o "quienes les daban órdenes"; y que es la firma del Sr. Agustín como administrador social la que figura en las declaraciones tributarias que la entidad ESAN presentó.

Son pues múltiples hechos que revelan la evidencia de que el Sr. Agustín participó activamente en la gestión fáctica de la entidad.

Y no debe olvidarse, como enfatiza el Abogado del Estado, que el cargo de "administrador social" no tiene carácter impuesto, obligado o imperativo, sino que es esencialmente "voluntario", y que expresamente fue aceptado por el Sr. Agustín , que tampoco ha acreditado que nadie más participase en la gestión económica financiera de la entidad; que el que el Sr. Agustín confiriese un poder a favor del Sr. Evaristo , no significa que "abandonase" la gestión de la sociedad, sino que pasaron a compartirla; y que el Sr. Agustín haya prestado servicios laborales para otras entidades, no significa que haya dejado de gestionar ESAN, ya que el artículo 1 del Estatuto de los Trabajadores permite "ser trabajador" para una empresa y no impide que a la vez se sea trabajador de otra o, como el caso del Sr. Agustín , administrador de otra entidad, de forma independiente.

TERCERO.- La pretensión subsidiaria es la de que se rebaje en dos grados las penas por la estimación como muy cualificada de la atenuante de dilaciones indebidas.

La Juzgadora de instancia apreció la atenuante y lo hizo como muy cualificada; y de lo que se queja el recurrente es de que no haya rebajado las penas en dos grados en vez de en uno como se hace en la sentencia.

Al efecto se aduce que "la sentencia objeto del recurso, en ejercicio de una mala técnica procesal, entiende adecuado rebajar un grado la pena en atención de la gravedad de los hechos por la cantidad defraudada", y que "parece palmario que la gravedad del hecho debe ser utilizada de cara a fijar la pena dentro de los márgenes establecidos por la Ley (1 a 4 años)".

Ocurre sin embargo que la sentencia, a la hora de decidir sobre la rebaja en uno o dos grados, no se refiere sólo a la gravedad de los hechos, sino que su razonamiento completo, e impecable, es el de que, "si bien es cierto que han transcurrido aproximadamente diez años ente la fecha de comisión del hechos punible y la del enjuiciamiento, esta Juzgadora estima adecuado imponer la pena inferior en grado, atendida la gravedad de los hechos en atención a la importante cuantía defraudada (en total 600.000€ aproximadamente), así como a la complejidad de la causa derivada de la imputación de varias personas con residencia fuera de la isla"; y aún añade, "precisamente por las características del hecho, la debilitación de la necesidad de pena a consecuencia del transcurso de un tiempo excesivo, no alcanza a justificar una degradación de la penalidad en un segundo grado".

Descender en dos grados sería una burla a la justicia, y se cuidó la Juez a quo de no incurrir en tamaño disparate; si algo cabe reprocharle es de haber sido benévola pues, no sólo descendió en un grado, sino que en el marco penal resultante bajó hasta el mínimo.

CUARTO.- El recurso deducido en defensa del Sr. Evaristo interesa la absolución o que se rebaje la pena.

La solicitud de absolución, extensamente argumentada, empieza con la afirmación de que "se consideran hechos probados, y entendemos que no cuentan con el respaldo de la necesaria prueba de cargo para ello, interpretado con el obligatorio tamiz de los principios de presunción de inocencia e " in dubio pro reo "; y ello por entender "que en modo alguno pueda considerarse como hecho probado el que mi principal fuera administrador de hecho de la sociedad Construcciones y Estructuras ESAN S.L.", y debido a que "en cuanto al elemento objetivo de las cantidades que se dicen defraudadas en modo alguno procede tener por ciertas las que esgrime la Administración Tributaria y se consideran en la relación circunstanciada de hechos probados de la sentencia, cantidades que desde luego han sido determinadas sin el debido rigor" y que "en todo caso se colige mal la existencia de ánimo de defraudar, elemento esencial del delito contra la Hacienda Pública, con el hecho de no ingresar las cuotas correspondientes al impuesto que no han sido realmente percibidas".

Desarrolla esta argumentación con reiteradas denuncias de haberse incurrido en error en la valoración de la prueba, y que por ello se ha aplicado indebidamente al caso el artículo 305 del Código Penal .

El argumento principal, o de mayor relevancia, es el de que, como quiera que en el impuesto sobre el Valor Añadido el sujeto pasivo actúa como simple intermediario entre quien realiza el pago y la Hacienda Pública, resultó que buena parte de las cantidades que se dicen defraudadas no fueron cobradas por "ESAN", lo que quedó acreditado por los documentos no impugnados que fueron aportados al comienzo de las sesiones del juicio oral, y ratificados por diversos testigos, quienes se refirieron asimismo al impago de otros importantes clientes; y se queja de que a todo ello no se haga mención en los hechos probados de la sentencia.

Mas no se hace mención a ello en los hechos probados, pero sí en la fundamentación jurídica, donde la Juez señala que "en relación a eventuales impagados importantes, la perito Sra. María Luisa , despejando cualquier duda al respecto, señaló que si bien es cierto que la Ley permite deducir el IVA pero con unos requisitos, de los que el principal es hacer una factura rectificativa, que en las suspensiones de pagos es como una anulación de la factura; es decir, la ley prevé modificaciones de la Base Imponible, pero siempre declaradas y en el momento del auto declarando la quiebra (o por el transcurso del tiempo sin cobrar); y que la Agencia Tributaria hubiera comprobado tales presuntos impagos sólo si ESAN se hubiera presentado diciendo que no había declarado el IVA porque no lo habían cobrado, cosa que no hizo".

Precisamente por la pericial de la inspectora Doña. María Luisa , y la documental que con su informe se introdujo como prueba en el juicio oral, quedó acreditado el fraude que se relata en los hechos probados de la sentencia; pericial que dejó claro lo que se acaba de transcribir de la sentencia apelada, lo que es remarcado por el Abogado del Estado, al impugnar el recurso, cuando señala que la pericial dejó constancia de que la deducción que pretende el recurrente no sería de aplicación automática, sino que habría de determinarse operación por operación, y de que en ningún caso podría ESAN acogerse a dichas consideraciones, ya que ESAN no modificó las facturas oportunas, ni registró "impagos" en su contabilidad, ni presentó declaraciones complementarias al respecto, como le habría sido exigible ( artículos 89 , 114 , a 167 de LIVA y 101 y 102 LGT ).

Por lo demás, negar que el Sr. Evaristo fuera el principal administrador de hecho de la empresa roza el sarcasmo; valgan las consideraciones efectuadas al respecto cuando hemos examinado la concurrencia del elemento subjetivo en el otro acusado, a las que hay que añadir que el Sr. Evaristo había creado un entramado de sociedades-empresas en las que actuó de forma similar, con tácticas tendentes a estar en un segundo plano para taimadamente tratar de eludir sus responsabilidades, y en el caso de ESAN no deja de ser significativo el acrónimo que se conformaba con las letras iniciales de los dos apellidos; se deduce de toda la prueba practicada que era todo un experto en tener pleno dominio del hecho en la sombra; y claro que ningún testigo refirió intervención alguna del Sr. Evaristo en el proceso de contabilización de gastos o ingresos o de la preparación y presentación de declaraciones tributarias, pero los hubo que dejaron evidente constancia de que los Sres. Agustín y Evaristo eran sus jefes, los encargados y quienes les daban órdenes; y del conjunto de toda la prueba lo que se deduce es que el jefe principal era él.

QUINTO.- También en este recurso se interesa alternativamente, para el supuesto de que no se estime la absolución, que procede aplicar la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, con rebaja de dos grados, atendiendo a las circunstancias concurrentes.

Y tampoco debe prosperar por lo que ya hemos significado en el análisis del recurso interpuesto por la representación del Sr. Agustín .

SEXTO.- Los recursos deben ser desestimados, confirmándose la sentencia apelada, sin que se haga expresa imposición de las costas de esta alzada.

Fallo

En atención a todo lo expuesto la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca.

HA DECIDIDO

DESESTIMAR los recursos de apelación respectivamente interpuestos por la Procuradora Dª. Ana María Aníz Rozas, actuando en nombre y representación de D. Agustín , y por el Procurador D. José Luis Sastre Santandreu, haciéndolo en el de D. Evaristo , contra la sentencia número 508/2010, de 14 de diciembre, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. uno de los de Palma de Mallorca en el Procedimiento Abreviado núm. 383/07, del que dimana el presente Rollo de Sala, y, en consecuencia, CONFIRMAR dicha sentencia, sin hacer expresa imposición de las costas de estos recursos.

Notifíquese a las partes de la presente resolución en la forma establecida en la Ley Orgánica del Poder Judicial; y con certificación literal de la misma remítanse las actuaciones originales al Juzgado de lo Penal núm. uno de los de Palma de Mallorca a los efectos procedentes, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de apelación definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. EDUARDO CALDERON SUSIN que la suscribe, en el mismo día de su fecha, hallándose constituido en Audiencia Pública de todo lo cual doy fe.-