Sentencia Penal Nº 282/2013, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 42/2012 de 10 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BURGOS

ROLLO DE SALA NÚM. 42/12

DILIGENCIAS PREVIAS NUM.157/1.998

JUZGADO DEINSTRUCCIÓN NÚM. UNO DE BRIVIESCA.

S E N T E N C I A NUM00282/2013

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Ilmos. Sres. Magistrados:

D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN

D. ROGER REDONDO ARGÜELLES

Dª MARÍA TERESA MUÑOZ QUINTANA

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En Burgos, a diez de Junio de dos mil trece.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público la presente causa, Diligencias Previas-Procedimiento Abreviado núm. 157/1.998 (Rollo de Sala núm. 42/12), procedente del Juzgado de Instrucción número Uno de Briviesca (Burgos), por un delito continuado de Estafa, contra D. Javier , con D.N.I. núm. NUM000 , nacido en Guadix (Granada), el NUM001 de 1.957, hijo de Torcuato y de Encarnación, con domicilio en C/ DIRECCION000 nº NUM002 , de Guadix (Granada) sin antecedentes penales, y en situación de libertad provisional por esta causa, habiendo sido declarado insolvente por Auto de fecha 10 de Abril de 2012, representado por el Procurador de los Tribunales D. Álvaro L. Linares Derqui y defendido por el Letrado Sr. Andrés López; así como contra D. Jose Augusto con D.N.I. núm. NUM003 , nacido en Baza (Granada), el NUM004 de 1.942, hijo de Juan y de María, con domicilio en C/ DIRECCION001 nº NUM005 , de Aguadulce (Almeria), sin antecedentes penales, y en situación de libertad provisional por esta causa, habiendo sido declarado insolvente por Auto de fecha 10 de Abril de 2012, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Natividad Santo Tomás Zotes y defendido por el Letrado D. José Mª Menor Monasterio, y contra D. Cayetano , con D.N.I. núm. NUM006 , nacido en Serón (Almería), el NUM007 de 1.960, hijo de José y de Antonia, con domicilio en C/ DIRECCION002 nº NUM008 , de Roquetas del Mar (Almería), sin antecedentes penales, y en situación de libertad provisional por esta causa, habiendo sido declarado insolvente por Auto de fecha 10 de Abril de 2012, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Natividad Santo Tomás Zotes y defendido por el Letrado Sr. Piqueros; en la que son parte acusadora, el Ministerio Fiscal y, en el ejercicio de la Acusación Particular, D. Nazario y OTROS, representados por la Procuradora de los Tribunales Sra. Velasco Vicario y asistidos por el Letrado D. Julián Monzón Castañeda; siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- A virtud de denuncia formulada por D. Nazario y otros, en la Comisaría de Policía de Baza (Granada), se instruyeron por el Juzgado de Instrucción número Uno de Briviesca (Burgos) las presentes diligencias, en las que se acordó seguir el trámite establecido para el Procedimiento Abreviado, habida cuenta la pena señalada para los delitos objeto de acusación.

SEGUNDO. - Formulado escrito de acusación por el Ministerio Fiscal y por la Acusación Particular personada, se acordó la apertura del juicio oral, emplazándose a los acusados, y tras presentar éstos el correspondiente escrito de defensa, se elevaron las actuaciones a esta Sala de la Audiencia Provincial.

TERCERO .- Recibidas las diligencias en este Tribunal, y tras los trámites pertinentes, se señaló la vista oral, que ha tenido lugar los días 27 y 28 de Mayo de 2013, a las 10,15 h, practicándose en la misma las pruebas propuestas y admitidas, con el resultado que consta en las actuaciones.

CUARTO .- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, modificando las provisionales, ha calificado los hechos de autos como constitutivos de un delito continuado de estafa, previsto y penado en los artículos 248 , 249 , 250. 1. 1 º, 5 º, 6 º y 74 del Código Penal , según redacción dada por la LO 5/10 (por ser el texto más favorable), estimando como responsables en concepto de autores a los acusados Juan Alberto , Javier , Jose Augusto y Cayetano , con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, analógica muy cualificada de dilaciones indebidas del art. 21.6 del CP ; interesando se les impusiera, a cada uno de ellos, la pena de un año y nueve meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, multa de seis meses con una cuota diaria de 6 €, con 3 meses de privación de libertad en caso de impago, y pago de costas.

Así mismo, deberán indemnizar todos los acusados, en concepto de responsabilidad civil, y de forma solidaria, a D. Emiliano en la cantidad de 16.232,44 € y a D. Leovigildo en la suma 6.010,12 €, con los correspondientes intereses legales desde la fecha de los hechos.

Igualmente, los acusados Juan Alberto , Javier y Jose Augusto indemnizarán solidariamente a D. Nazario en la cantidad de 34.011,12 €, a D. Carlos Jesús en la suma de 5.790,15 €, a D. Bernardino en la cantidad de 1.292,15 €, y a D. Guillermo en la suma de 9.240 €., con los correspondientes intereses legales desde la fecha de los hechos.

QUINTO .- En el mismo trámite, la Acusación Particular, en sus conclusiones definitivas, modificando las provisionales, ha calificado los hechos de autos como constitutivos de un delito continuado de estafa, previsto y penado en los artículos 248 , 249 , 250. 1, 1 º, 5º 6º y 74 del Código Penal , según redacción dada por la LO 5/10, estimando como responsables en concepto de autores a los acusados Juan Alberto , Javier y Jose Augusto , sin la concurrencia de circunstancia modificativa alguna de la responsabilidad criminal; interesando se les impusiera, a cada uno de ellos, la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y pago de costas, incluidas las de la Acusación Particular.

Además, deberán indemnizar todos los acusados, en concepto de responsabilidad civil, de la siguiente forma: a D. Nazario en la cantidad de 5.658.975 ptas, a D. Guillermo con un importe de 1.539.225 ptas, a D. Emiliano en la cantidad de 2.700.850 ptas, a D. Carlos Jesús en la suma de 963.400 ptas, a D. Bernardino en la cantidad de 215.000 ptas, y a D. Leovigildo en la suma de 1.000.000 ptas, por los créditos incobrados, con el interés legal oportuno.

SEXTO .- Por su parte, las Defensas de los acusados, ratificando básicamente el escrito de calificación provisional, alegaron la excepción de prescripción de la acción, e interesaron la libre absolución de los mismos, con todos los pronunciamientos favorables.

Apreciadas en su conjunto las pruebas practicadas en el acto del juicio Oral, se considera acreditado y expresamente se declara que,

I.- Juan Alberto -inicialmente acusado, y ya fallecido, cuya extinción de la responsabilidad criminal por causa de muerte fue acordada por Auto de fecha 21 de febrero de 2013 (Folio 1.253)-, junto con los inculpados Javier y Jose Augusto , mayores de edad y sin antecedentes penales, que actuaban por cuenta ajena como trabajadores de aquel, en el mes de enero de 1998 se desplazaron hasta la provincia de Burgos con la finalidad de negociar la compra a diversos agricultores de grandes cantidades de patata.

II.-Así, a finales de enero del citado año, los acusados, contactaron en la localidad Burgalesa de Sargentes de la Lora con los productores de patata, D. Emiliano y D. Leovigildo , contratando con los citados la entrega de una remesa importante de patata.

III.-Posteriormente, Juan Alberto , manifestó a D. Emiliano y a D. Leovigildo , que la compra, en lugar de realizarse a favor de 'Explotaciones Plantasur SL', se realizaría a favor de la empresa 'Carabanchel Flora' de la que el acusado era administrador y que a la fecha tenía cerrada provisionalmente su hoja registral por no haberse depositado los depósitos contables.

IV.-De esta forma consiguió que D. Emiliano le entregase 90.000 kgs. de patata con un valor de 2.700.850 pesetas (16.232,44 €) y D. Leovigildo 32.500 kgs. de patata con un valor de 1.000.000 pesetas (6.010,12 €).

V.-Igualmente, el citado Juan Alberto , acompañado de Javier y Jose Augusto , éste como Corredor de patatas, negociaron con varios productores más, la entrega de diversas cantidades de patatas.

VI.-Así consiguieron que D. Nazario les entregase 121.750 kgs. de patata, con un valor de 5.658.975 pesetas (34.011,12 €), que D. Carlos Jesús les entregase 33.200 kgs. de patatas, con un valor de 963.400 pesetas (5.790,15 €), que D. Bernardino les entregase 8.600 kgs. de patatas con un valor de 215.000 pesetas (1.292,15 €), y que D. Guillermo les entregase 54.475 Kgs. de patatas por valor de 9.240 €.

VII.-Tras ello, los acusados procedieron a cargar, en diversos camiones contratados por ellos al efecto, las cantidades de patatas reseñadas, transportándolas hasta la provincia de Granada, lugar éste donde procedieron a venderlas a un precio inferior al que habían fijado con los agricultores para la compra, y ello, sin efectuar pago alguno a éstos.

VIII.-Ante referido impago, los denunciantes bajaron a buscar las patatas por diferentes puntos de venta y en distintas localidades de la provincia de Granada (Baza, Guadix, ect.,), y tras encontrarlas y una vez que interpusieron denuncia en la Comisaría de Policía de Baza y ya se habían incoado por el juzgado de Instrucción de Baza (Granada), las oportunas Diligencias Previas para la determinación de la naturaleza de los hechos denunciados y la identificación de los autores, hasta el punto de haber sido detenido el acusado Juan Alberto y prestado declaración como imputado-, llegaron al acuerdo de pagoincorporado al folio 101 de las actuaciones, de fecha 2 de marzo de 1.998, en el que los denunciantes y los acusados Juan Alberto y Jose Augusto (como Corredor de patatas), acordaron lo que sigue: 'que Antonio paga a un precio de 2 o 3 ptas menos de lo ayuntado. El precinto es de 40 y 60 de precinto a 32 ptas y el consumo a 25 ptsa, con la condición de retirar la denuncias presentadas. En letras aceptadas o en dinero en metálico para el 11 de Marzo de 1.998'.

IX.-Consta, así mismo, que el mismo día 2 de marzo de 1.998 (Folio 102), comparecieron en el Juzgado de Instrucción de Baza (Granada), los denunciantes D. Nazario y D. Guillermo , manifestando expresa y textualmente lo que sigue: 'que ambos Sres. Comparecen al objeto de manifestar que en este acto aportan ambos un escrito firmado por los denunciantes, denunciado y Corredor de la compra de las patatas, haciendo constar el acuerdo tomado para el cobro de las patatas el día 11 de marzo, con dinero efectivo o letras aceptadas'.

X.-No ha quedado acreditado que el también acusado Cayetano tuviera participación alguna en los hechos denunciados.

Fundamentos

PRIMERO.- Con carácter previo al análisis del fondo del asunto, y al margen de las meras protestas puntuales y formales obrantes en el acto del juicio y cuya motivación se da por reproducida, es preciso fundamentar adecuadamente las cuestiones previas planteadas por las partes en el acto del juicio oral, en orden a una adecuada motivación de esta resolución, a los efectos prevenidos en el art. 120 C.E .

Para ello, a modo de plataforma básica, cabe recordar que, es norma básica incorporada por la Ley Orgánica del Poder Judicial, -LO. 6/1985, de 1 de Julio, (reformada, entre otras, por LO 3/2007, 6/2007, 13/2007, 2/08, de 4 de Diciembre y 1/2009, de 3 de Noviembre)-, la que establece que los Juzgados y Tribunales protegerán los derechos e intereses legítimos tanto individuales como colectivos, sin que en ningún caso pueda producirse INDEFENSIÓN (art. 7. 3); y, que las reglas de la buena fe se respetarán en todo tipo de procedimiento (art. 11.1).

Además, los Juzgados y Tribunales rechazarán fundadamente las peticiones, incidencias y excepciones que se formulen con manifiesto abuso de derecho o entrañen fraude de ley o procesal y, en todo caso, de conformidad con el principio de Tutela Judicial Efectiva consagrado en el art. 24 de nuestra Carta Magna , deberán resolver siempre sobre las pretensiones que se les formulen, aún cuando sean manifiestamente improcedentes desde un punto de vista eminentemente formal.

A su vez, es doctrina consagrada, la que establece, que el acceso a los recursos, bien por vía directa, bien por vía indirecta, a través de las cuestiones previas en el acto del juicio, así como de los incidentes, protestas y recursos planteados en el plenario, forma parte integrante del derecho a la Tutela Judicial Efectiva, reconocido en el artículo 24 de nuestra Carta Magna , el cual no padece si se obtiene una resolución de inadmisión por incumplimiento de los requisitos legalmente establecidos ( sentencias del Tribunal Constitucional 37/1982 , 19/1983 , 68/1983 , 58/2008 y 36/2009 , entre otras); y, en el mismo sentido, se ha sentado que, a la hora de interpretar y aplicar tales requisitos, los Jueces y Tribunales están obligados a hacerlo en el sentido más favorable a la efectividad de este derecho, evitando la imposición de formalismos enervantes contrarios al espíritu y finalidad de la norma, y convertir cualquier irregularidad en un obstáculo insalvable para la prosecución del proceso, de modo que, al examinar el cumplimiento de los requisitos formales de carácter procesal, los Órganos Judiciales están obligados a ponderar la entidad real del vicio advertido, permitiendo en la medida de lo posible, la subsanación del mismo.

Desde dicha portada básica, las cuestiones previas, que se plantearon por las partes en el acto del juicio oral, son las que siguen:

A/La prescripción de la acción penal y, por tanto, de la exigencia de responsabilidad criminal a los acusados, propugnada en el trámite de calificación definitiva por todas las defensas, al amparo de lo dispuesto en los arts. 666.3 y 786.2 de la LECr .

Para valorar dicha cuestión, hay que partir, de un lado, de la calificación jurídica de los hechos imputados, para colegir cual de los dos Códigos penales implicados (el de 1995 o el de 2.010), es el más beneficioso para el reo y, por tanto, el legalmente aplicable; de otro, la determinación del plazo prescriptivo para el delito continuado de estafa -por ser el más exasperado- de las acusaciones formuladas; y, finalmente, la fecha inicial y final de cómputo del plazo prescriptivo.

En relación con la primera cuestión planteada, hay que partir de que, para las acusaciones pública y particular personadas, los hechos imputados constituyen un delito continuado de estafa , previsto y penado en los artículos 248 , 249 , 250. 1. 1 º, 5 º, 6 º y 74 del Código Penal , según redacción dada por la LO 5/10 (por ser el texto más favorable).

Por tanto, al imputarse dichos delitos en grado de continuidad delictiva establecida en el artículo 74 del Código Penal de 2.010, hay que tener en cuenta lo dispuesto en dicho precepto, al señalar que, 'no obstante, lo dispuesto en el artículo anterior, el que en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realizare una pluralidad de acciones y omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo o semejantes preceptos penales, será castigado, como responsable de un delito o falta continuados, con la pena señalada, para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado. Si se tratare de infracciones contra el patrimonio se impondrá la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado. En estas infracciones, el Juez o tribunal impondrá, motivadamente, la pena superior en uno o dos grados, en la extensión que estime conveniente, si el hecho revistiere notoria gravedad y hubiere perjudicado a una generalidad de personas'.

En el mismo sentido, el Código Penal de 1995, en el artículo 74 , dispone que: 'no obstante lo dispuesto en el artículo anterior, el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, será castigado como autor de un delito o falta continuados con la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado'.

Por lo tanto, a la hora de asentar la responsabilidad penal, hay que tener en cuenta que, conforme a la Disposición Transitoria 2ª del Código Penal vigente, para la determinación de cuál sea la ley más favorable se tendrá en cuenta la pena que correspondería al hecho enjuiciado con la aplicación de las normas completas de uno u otro Código.

Según la jurisprudencia, esta Disposición impide la aplicación conjunta de ambos Códigos, como sucedería si se pretendiera que a determinados efectos fuera aplicable el Código de 2.010 y a otros efectos el Código de 1995.

Por tanto, resulta obligado entender que sólo cabe invocar uno u otro Código, con exclusión del otro, y ello a todos los efectos de la determinación de la pena y de la prescripción (véase la Sentencia del Tribunal Supremo de 1/6/99 , Aranzadi núm. 3871 y el Auto del Tribunal Supremo de 5 mayo de 1999 , Aranzadi núm.3856, en el que se hace hincapié en la exigencia de comparación sobre la base de leyes penales completas).

Pues bien, en el caso enjuiciado, coinciden totalmente las partes personadas en que resulta ser más beneficiosa para los acusados la normativa vigente en el Código de 2.010, que será de la que hay que partir para valorar la concurrencia de la causa de extinción de la responsabilidad penal invocada.

En relación con la segunda cuestión planteada, el tema sido ampliamente abordado por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, señalando, a título de resumen, ya desde la sentencia de 16 febrero 1998 , que determina la competencia del órgano jurisdiccional para decretar la prescripción en los casos de delitos continuados al indicar que: 'los últimos años, la jurisprudencia pareció optar, aunque con titubeos, por una solución ecléctica. Así, una sentencia de 23 de octubre de 1993 declaró que debía entenderse para el cómputo del plazo prescriptivo que la pena señalada al delito es la determinada en el Código, cualquiera que fuera la que corresponde al culpable por razón de circunstancias modificativas, pero admitió la referencia a los tipos penales, en este caso, de estafa. Otras, de 5 febrero y 26 mayo de 1994 insistieron en la exclusión de las circunstancias modificativas, indicando además la primera, que la pena solicitada no es aquí determinante, para la sentencia de 22 octubre de ese año 1994, 'no juegan a estos efectos las circunstancias agravantes, genéricas ni específicas, y tampoco la posibilidad facultativa de elevación del grado de pena (repárese en que las discusiones referidas son las que completan los tipos penales).

Más radical, otra sentencia de 23 marzo 1995 hizo hincapié en que los delitos que prescriben son los contenidos en la Parte Especial del Código Penal, en la que se describen las conductas típicas y que establece la pena que corresponde a cada una de ellas. Lo único claro es que el rechazo a las modificaciones de la pena básica se producía fundamentalmente frente a las repetidas circunstancias modificativas.

Tercero. En aplicación de la doctrina señalada del fundamento que antecede, obvio es que debe señalarse la improcedencia de apreciar un hipotético transcurso del plazo tomando en cuenta la pena pensada imponer por el tribunal ad quo. Cierto es que esta Sala ha señalado que puede la prescripción ser estimada, incluso de oficio, en cualquier estado de la causa (por todas, sentencia del Tribunal Supremo 2661/1992, de 4 diciembre ; 1868/1993, de 23 junio , y 137/1995, de 8 febrero ); Mas ello ha de entenderse referido a las penas realmente impuestas en sentencia y no a un futurible como es la que pensase imponer en su día el Tribunal de no haber estimado antes la existencia de la prescripción, que es lo que hace el auto recurrido.

Partiendo de ahí es obvio que si bien es cierto que el artículo 131 del Código Penal señala el plazo de cinco años para los restantes delitos graves, no es menos cierto que el artículo 250 párrafo primero del Código Penal señala la pena privativa de libertad en la extensión de uno a seis años para el delito de estafa cuando concurran las circunstancias previstas específicamente en tal precepto; por su parte el artículo 390.1 del Código Penal para el delito de falsificación de documento oficial señala la pena de prisión de tres a seis años. Ante ello, es obvio que si el artículo 131.1 citado establece el plazo de prescripción de 10 años para las penas privativas superiores a cinco años, tal valoración en el caso concreto sólo puede hacerse en sentencia y no en un estadio intempestivo como lo hace el auto recurrido. Procede por ello la casación de dicho auto y devolver la causa el tribunal de instancia para la celebración del juicio oral y su siguiente sentencia; de lo que deberá conocer un tribunal distinto de la misma Audiencia para preservar la imparcialidad objetiva del órgano judicial y evitar su contaminación cuando, como en este caso, ya ha existido un pronunciamiento de fondo'.

Es decir, al ser la determinación de la pena en delitos continuados competencia del órgano sentenciador que tiene la libertad de imponer una pena superior en grado, dentro de los límites de la petición de pena (principio acusatorio) que formulen las acusaciones de sus escritos de calificación provisional o de las definitivas en el acto de juicio oral, sólo a éste corresponderá determinar en sentencia la prescripción por el transcurso del tiempo o no de los hechos sometidos a enjuiciamiento, y no al juez instructor, debiendo de partirse para ello de la pena exasperada o agravada.

Más contundente aún en lo referido la prescripción de los delitos continuados atendiendo a la extensión de la pena que se pudiera definitivamente imponerse ha sido la sentencia del Tribunal Supremo de 27 enero 1999, al señalar que, 'la Sala Segunda del Tribunal Supremo entiende más acertado tomar el plazo de prescripción de los delitos continuados, a partir de la pena exasperada agravada. Siendo cierto que algunas sentencias ( sentencia de 23 marzo de 1995 ) establece que para el cómputo del plazo prescriptivo debe atenderse a la pena señalada al delito del Código Penal cualquiera que sea la que correspondiera al culpable por razón de las circunstancias modificativas, sin embargo, la mayoría ( sentencia de 11 febrero 1990 , 3 noviembre 1992 y 16 de enero de 1997 ) señalan la dirección contraria, afirmándose que la pena sea de tener en cuenta para el cómputo del plazo de la prescripción, cuando se está ante un tipo o subtipo agravado, no naturalmente las que correspondería al tipo básico del delito en cuestión, sino la establecida para el tipo agravado realmente cometido. Es terminante, en este sentido, la sentencia de 25 mayo de 1995 que, en un caso parecido al presente, afirma que la facultad que concede artículo 69 bis de elevar la pena hasta 'el grado medio del superior en grado' no deja de ser lex certa y les escripta en cuanto que se haya previamente establecida como posible la propia norma preexistente, por lo que apreciada la continuidad delictiva y hecho uso de la exasperación primitiva para la que, como queda dicho, faculta el mentado artículo 69 bis, al ser la pena correspondiente la prisión mayor, el plazo de prescripción es el de diez años en vez de el de cinco.

Décimo. Según el artículo 113 del Código Penal de 1973 , prescriben a los diez años las penas superiores a seis años, esto es las penas desde la prisión mayor de entonces. En el caso de que sean inferiores (arresto mayor o prisión menor) la prescripción se produce a los cinco años'.

Por todo lo indicado, debemos de concluir que solo en el caso de que de la instrucción de la causa se desprendiera que los hechos denunciados fuera posible calificarlos como constitutivos de un delito continuado de estafa, el ilícito penal no estaría prescrito -como sostienen las Acusaciones-; prescripción que se daría por el contrario si se tratara de un único tipo básico - como señalan las Defensas-, y ello, sólo puede acreditarse mediante la instrucción de las Diligencias Previas y la práctica de la actividad de investigación que de oficio o a instancia de parte se realizase, todo lo cual deberá verificarse en el acto del juicio oral.

Finalmente, en relación con la última de las cuestiones suscitadas, relativa a la fecha inicial y final de cómputo del plazo prescriptivo, deben considerarse una serie de variables, a saber:

1º-El plazo concreto de prescripción del delito que se investiga.

2º-El momento en que debe comenzar el plazo de prescripción.

3º-El momento en el que este plazo debe considerarse interrumpido.

En el caso ahora enjuiciado, y con respecto a la primera variableanunciada, relativa al plazo de prescripción, debe recordarse que los hechos denunciados se producen entre el 30 de enero de 1.998 y la primera semana del mes de febrero del mismo año,por coincidir cuando se realiza la última de las transmisiones de patatas ahora criminalizadas ,por lo que, entre la fecha de comisión de los hechos hasta la fecha actual en la que se ha celebrado el juicio (14 años después de imputarse los hechos), se acometió la reforma del Código Penal pasando del texto legal de 1.995, -legislación que resultaría aplicable por razón del momento de la comisión-, al texto legal de 2.010, Código Pernal actualmente en vigor, y que -como se ha dicho- resulta mas beneficiosa para las partes, en razón de la pena aplicable, siendo el plazo de prescripción de tres años, si se acredita la comisión de un solo delito básico de estafa -como mantienen las Defensas-, y de diez añossi se aplica la continuidad delictiva del art. 74 CP de 2.010 -como sostienen las Acusaciones-.

En el caso ahora enjuiciado -como se ha dicho-, se ha de aplicar el mismo CP que el que se tuvo en cuenta par fijar las penas ( STS 24-4-99 ) o de (1-6-99 ).

A este respecto, la STS de 30 de Noviembre de 2002 , señala que ' ha de atenderse para ello a la gravedad de la pena privativa de libertad impuesta en uno y otro para el tipo delictivo de que se trate, pena que gha de entenderse en abstracto y no en concreto, es de cir ha de medirse por la pena máxima posible y no por la realmente impuesta. No es posible aplicar al mismo tiempo el artículo 344 antiguo, que es el que tipifica y condena la acción enjuiciada y los actuales 33 y 133 relativos a la prescripción de la pena'.

Por lo tanto, comparamos los tipos penales.

Así, en su redacción actual, el Artículo 250 dispone que,

1. El delito de estafa será castigado con las penas de prisión de un año a seis años y multa de seis a doce meses, cuando:

1.º Recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social.

2.º Se perpetre abusando de firma de otro, o sustrayendo, ocultando o inutilizando, en todo o en parte, algún proceso, expediente, protocolo o documento público u oficial de cualquier clase.

3.º Recaiga sobre bienes que integren el patrimonio artístico, histórico, cultural o científico.

4.º Revista especial gravedad, atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia.

5.º Cuando el valor de la defraudación supere los 50.000 euros.

6.º Se cometa abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional.

7.º Se cometa estafa procesal. Incurren en la misma los que, en un procedimiento judicial de cualquier clase, manipularen las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el Juez o Tribunal y llevándole a dictar una resolución que perjudique los intereses económicos de la otra parte o de un tercero.

2. Si concurrieran las circunstancias 4ª, 5ª o 6ª con la 1ª del número anterior, se impondrán las penas de prisión de cuatro a ocho años y multa de doce a veinticuatro meses'.

Este artículo se ha modificado por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal.

La redacción de este precepto antes de la modificación era:

Artículo 250

1. El delito de estafa será castigado con las penas de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses, cuando:

1.º Recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social 507.

2.º Se realice con simulación de pleito o empleo de otro fraude procesal.

3.º Se realice mediante cheque, pagaré, letra de cambio en blanco o negocio cambiario ficticio.

4.º Se perpetre abusando de firma de otro, o sustrayendo, ocultando o inutilizando, en todo o en parte, algún proceso, expediente, protocolo o documento público u oficial de cualquier clase 508.

5.º Recaiga sobre bienes que integren el patrimonio artístico, histórico, cultural o científico.

6.º Revista especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia.

7.º Se cometa abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial, o profesional.

2. Si concurrieran las circunstancias 6ª ó 7ª con la 1ª del número anterior, se impondrán las penas de prisión de cuatro a ocho años y multa de doce a veinticuatro meses'.

Por tanto, claramente se observa que la pena es la misma en la redacción original y en la actual, y que los que cambian son los subtipos que están definidos de manera diferente.

Es más, de conformidad con el artículo 74. 2 podría imponerse incluso la pena superior en uno o dos grados.

Para resolver la cuestión, se hace preciso partir de la redacción originaria de los apartados 1 y 4 del art. 131 (vigente hasta el 30- 9-2004), al señalar que:

Los delitos prescriben:

A los veinte años, cuando la pena máxima señalada al delito sea prisión de quince o más años.

A los quince, cuando la pena máxima señalada por la ley sea inhabilitación por más de diez años, o prisión por más de diez y menos de quince años.

A los diez, cuando la pena máxima señalada por la ley sea inhabilitación por más de seis años y menos de diez, o prisión por más de cinco y menos de diez años.

A los cinco, los restantes delitos graves.

A los tres, los delitos menos graves.

Los delitos de calumnia e injuria prescriben al año.

4. El delito de genocidio no prescribirá en ningún caso'.

Por su parte, la redacción actual del art. 131 es la que sigue:

1. Los delitos prescriben:

A los 20 años, cuando la pena máxima señalada al delito sea prisión de 15 o más años.

A los 15, cuando la pena máxima señalada por la ley sea inhabilitación por más de 10 años, o prisión por más de 10 y menos de 15 años.

A los 10, cuando la pena máxima señalada por la ley sea prisión o inhabilitación por más de cinco años y que no exceda de 10.

A los cinco, los demás delitos, excepto los de injuria y calumnia, que prescriben al año'.

Es decir, aunque haya cambiado la legislación, el resultado es el mismo, porque la pena es de hasta seis años de prisión, con lo cual, por aplicación de la continuidad delictiva, el plazo de prescripción es de 10 años , aunque podría haber llegado a los 15 años, para el caso de concurrir alguna de las circunstancias del art. 74.2 del CP ., que no es el caso.

La segunda variablea tener en cuenta es la determinación de la fecha a partir de la cual debe comenzar a computarse el plazo de prescripción en los delitos objeto de las presentes diligencias.

Al respecto, es reiterada la jurisprudencia que considera, en Sentencias como la de 9 de Julio de 1999 que: 'La primera cuestión que se suscita, en consecuencia, es la de la interpretación de la expresión desde el día en que se hubiese cometido el delito ( art. 114.1º código penal de 1973 ) o de la equivalente desde el día en que se haya cometido la infracción punible ( art. 132.1 del Código Penal 1995 ), en el sentido de determinar si, a efectos de la prescripción, el dies a quo o fecha de inicio del cómputo, en los supuestos de delitos que se perfeccionan ex intervalo temporis, debe fijarse en el momento en que la acción se ejecuta o se omite el acto que el agente estaba obligado a realizar, o bien en el momento en que se perfecciona el delito a través de la producción del resultado.

Ha de ratificarse la doctrina de esta Sala que, como regla general, se inclina por el criterio del resultado ( Sentencias de 26 de octubre de 1971 , 27 de diciembre de 1974 , 21 de abril de 1989 y 26 de octubre de 1993 ), pues en los delitos de resultado éste constituye un elemento del tipo, sin el cual la infracción penal no se perfecciona. La prescripción comienza cuando el delito termina, y en consecuencia el cómputo del plazo no puede iniciarse antes de que el delito se haya perfeccionado, por la producción del resultado típico.

Prescindiendo de cuestiones probatorias o de calificación jurídica, y partiendo únicamente de las propias tesis acusatorias, a los efectos exclusivos de examinar la cuestión de la prescripción, resulta indudable que, en cualquier caso, el supuesto delito habría de estimarse consumado, acogiendo el criterio más favorable para las tesis de la parte recurrente, en el momento en que se exteriorizó la voluntad de apropiación, es decir cuando se instó judicialmente en 1986 la ejecución de la letra ,pues en tal momento se perfeccionaría definitivamente tanto la estafa, a través de la efectiva disponibilidad del título obtenido engañosamente (caso de concurrencia de engaño), como la apropiación indebida, a través de la definitiva exteriorización de la voluntad de no devolución y consecuente apropiación del título valor indebidamente retenido.'.

Por tanto, aplicando dicha doctrina jurisprudencial, debe concluirse que, en un delito continuado de estafa, el plazo de prescripción deberá comenzar a contarse desde el día en que se realiza la última venta de la mercancía (patas) impagada, ya que, por tanto, se pone de manifiesto la voluntad de hacer propio el objeto de la antijuricidad del delito imputado.

Por lo que, aplicando dicha doctrina al caso ahora enjuiciado, debe concluirse que, el momento en que se consuma el delito continuado de cohecho ahora imputado, se corresponde con el mes de Febrero de 1998,precisamente por coincidir con la fecha en la que se realiza la última de las transmisiones criminalizadas, tal y como viene conformada en los respectivos escritos de calificación definitiva por parte de las acusaciones pública y particular personadas.

En consecuencia, esta debe ser considerada como la fecha de consumación del delito y, por tanto, del comienzo del plazo de prescripción.

Finalmente, la tercera variable a analizar es la fecha de interrupción de la prescripción.

Con ello, se introduce una cuestión nada baladí en nuestro derecho procesal penal como es la fijación del momento en que se considera interrumpida la prescripción por dirigirse el procedimiento penal contra persona determinada.

La jurisprudencia ha realizado un amplio tratamiento de tema y así el Tribunal Supremo en sentencias de 30 de Septiembre de 1.997 , 473/97 de 14 de Abril , con cita de la trascendental sentencia de 25 de Enero de 1.994 ( casó Ruano ), así como de las sentencias 104/95 de 3 de Febrero y 79/95 de 1 de Marzo, ha venido a adoptar una posición intermedia, sintetizada en que no basta la apertura de un procedimiento destinado a la investigación del delito en cuestión cuando este procedimiento se dirige contra personas indeterminadas o inconcretas o contra personas diferentes de quien interesa la prescripción, pero tampoco es exigible que se dicte auto de procesamiento o se formalice judicialmente la imputación (mediante la citación a declarar en concepto de inculpado), siendo suficiente para entender interrumpida la prescripción por dirigirse el procedimiento contra el 'culpable' (en la incorrecta expresión legal pues no puede existir 'culpable', mientras no haya sentencia firme condenatoria); que en la querella, denuncia o investigación aparezcan nominadas unas determinadas personas, como supuestos responsables del delito o delitos que son objeto del procedimiento. Siendo equiparable a esta hipótesis los supuestos en que la denuncia querella o investigación se dirija contra personas que, aún cuando no estén identificadas nominalmente, aparezcan perfectamente definidas, doctrina también acogida sustancialmente en los autos dictados en la causa especial núm. 880/91 (caso Filesa) de 20 de Diciembre de 1.996 y 19 de Julio de 1.997. Como indica la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de Enero de 1.999 , con cita de la de 16 de Diciembre de 1.997 , la identificación nominal de los presuntos autores no resulta necesaria cuando éstos están perfectamente determinados mediante otros elementos indiciarios o identificativos.

Es decir, no se exige la declaración de los presuntos autores del ilícito penal objeto de querella o de denuncia en la condición de imputados para que se entienda interrumpida contra ellos la prescripción, pero tampoco considera suficiente la mera interposición de la citada querella o denuncia para dicha interrupción, si en ellas no existen datos identificativos de los que posteriormente pudieran resultar como imputados, adscribiéndose a la tesis intermedia y señalando que si en la denuncia o querella existen datos bastantes para identificar a los autores del ilícito penal su interposición provoca la interrupción de la prescripción, no haciéndolo cuando no exista dato identificativo alguno.

Pese a ello, existen Sentencias del Tribunal Supremo en que sigue utilizándose el criterio de la interposición de la denuncia o querella.

En este Sentido, el Tribunal Supremo en Sentencias como la 162/2003 de 4 de Febrero , señala que, 'la Interrupción de la prescripción se produce cuando el procedimiento se dirija contra el culpable. Iniciación del procedimiento. En el momento en que se produce el asiento en el Registro General: El momento en que el procedimiento se dirige contra el culpable es el de la presentación de la denuncia o querella, más exactamente, el de su asiento en el Registro General, puesto que es el que permite con mayor seguridad establecer el 'dies a quo' al margen de la mayor o menor diligencia del Juzgado. Basta que la declaración de voluntad o de conocimiento del denunciante o querellante fehacientemente se incorpore al registro público judicial para entender que ya existe una actividad penal relevante frente a una persona ( STS 162/03, 4-2 )'.

Ahora bien, más recientemente el Tribunal Constitucional, en sentencia de fecha 14 de Marzo de 2.005 ha abordado el tema objeto de la presente objeción formal y ha señalado, entre otras cuestiones, que no basta para interrumpir la prescripción la mera presentación de la querella o denuncia, sino que es preciso un acto judicial que admita a trámite la petición inicial de persecución del delito.

Así señala la mencionada sentencia que 'los plazos de prescripción responden pues, esencialmente, a un deseo de aproximación del momento de la comisión del delito al momento de imposición de la pena legalmente prevista, dado que sólo así pueden satisfacerse adecuada y eficazmente las finalidades anteriormente mencionadas. Ni que decir tiene que ese deseo conlleva una incitación a los órganos judiciales y a los acusadores públicos y privados a actuar diligentemente a fin de no demorar el inicio de la persecución penal. La diligencia del Juez y de la parte acusadora es también, por consiguiente, una de las finalidades que con carácter inmediato persigue la prescripción penal, en el entendimiento de que toda negligencia de uno y otra conduce a favorecer al supuesto delincuente con la eventual impunidad de su conducta........Esta voluntad claramente manifestada por el legislador penal de que el ejercicio del ius puniendi se constriña a un marco temporal preestablecido se vería contrariada de considerarse, como así lo ha hecho la sentencia recurrida, que, para estimar interrumpido el plazo de prescripción en cada caso señalado, basta con la simple presentación de una denuncia o de una querella sin necesidad de que para ello medie acto alguno de interposición judicial.

Semejante conclusión arranca de una interpretación de la norma actualmente contenida en el artículo 132.2 del Código penal -y antes, en términos prácticamente idénticos, en el artículo 114.2 del Código penal de 1.973- que no se compadece con la esencia y fundamento de la prescripción penal ni, en consecuencia, satisface la exigencia constitucional anteriormente mencionada de que, en esta materia, toda decisión judicial adoptada manifieste un 'nexo de coherencia' con la norma que le sirve de fundamento y con los fines que justifican la existencia de esta causa extintiva de la responsabilidad penal. Pues incluso si, a partir de un punto de vista estrictamente lingüístico, cupiera mantener -lo que ya de por sí resulta discutible, conforme se dirá más adelante- que el citado precepto, al establecer que la prescripción 'se interrumpirá, quedando sin efecto el tiempo transcurrido, cuando el procedimiento se dirija contra el culpable, comenzando a correr de nuevo el término de la prescripción desde que se paralice el procedimiento o termine sin condena', permite que dicho efecto interruptivo se produzca con la simple interposición de una denuncia o de una querella, tal conclusión no resulta, por el contrario, sostenible desde el punto de vista axiológico que, conforme a la exigencia de aplicación del canon reforzado de motivación al que anteriormente nos hemos referido, ha de presidir nuestro examen de la interpretación judicial en cuestión.

Ello se hace, por lo demás, evidente a la vista de nuestra doctrina, ya que si, como hemos afirmado en anteriores ocasiones ( sentencias del Tribunal Constitucional 157/90 de 18 de Octubre , FJ. 3º), la prescripción penal supone 'una renuncia o autolimitación del Estado al ius puniendi' motivada por el mero transcurso de un periodo de tiempo más o menos dilatado, lógicamente solo los órganos que en nombre del Estado ejercen la función de interpretar y aplicar las normas penales pueden hacerlo en los indicados plazos o, por el contrario, dejar que transcurran sin haber emprendido actuación alguna, con la consiguiente imposibilidad de subsanar las consecuencias derivadas de tal omisión. Pero también constituye una derivación inmediata de la propia esencia del instituto de la prescripción penal como límite temporal externo al ejercicio del ius puniendi por parte del Estado, ya que dicha esencia determina que el plazo de prescripción del delito sea indisponible para las partes actuantes en un procedimiento penal, toda vez que lo que prescribe no es la acción penal para perseguir el delito sino el delito mismo, lo que sólo puede suceder por intermedio de la persecución estatal, esto es, mediante la omisión, en el plazo que en cada caso venga legalmente establecido, del imprescindible acto de interposición judicial que supone trámite imprescindible para el ejercicio del ius puniendi. De manera que será únicamente el Juez quien puede llevar a cabo esa actuación de dirección procesal del procedimiento contra el culpable que requiere el artículo 132.2 del Código penal para considerar interrumpido el plazo de prescripción del delito en cuestión.

Sólo esta interpretación resulta coherente con el fundamento material de la prescripción en los principios de seguridad jurídica, intervención mínima y necesidad preventivo-general y preventivo-especial de la pena, a los que cabría añadir la necesidad de que en todo momento el procedimiento penal aparezca rodeado de las garantías constitucionalmente exigibles, lo que únicamente ocurre a partir del momento en que interviene el órgano judicial tomando las riendas del proceso. Cualquier otra interpretación permanecería, por el contrario, anclada en el entendimiento de la prescripción penal como un instituto de naturaleza exclusivamente procesal e ignoraría, con ello, la esencia sustantiva del mismo como instrumento a través del cual se manifiesta la extensión temporal de la posibilidad de ejercicio del ius puniendi por parte del Estado.

Esta configuración material del instituto de la prescripción coincide, por lo demás, con la naturaleza de institución de orden público que le ha venido siendo reconocida por la propia jurisprudencia del Tribunal Supremo, y de la que además deduce que no debe procederse a efectuar interpretaciones restrictivas de los términos literales en que viene legalmente expresada ( sentencias del Tribunal Supremo de 25 de Abril de 1.990 , 15 de Enero de 1.992 y 10 de Febrero de 1.993 , entre otras). Naturaleza y prohibición de interpretaciones restrictivas que quedarían contradichas si, en seguimiento de una interpretación del artículo 132.2 CP ., se alcanzara la conclusión de que basta con la presentación de una denuncia o de una querella para interrumpir el plazo de prescripción legalmente establecido, sin necesidad de que medie al respecto intervención judicial alguna.

Esta conclusión acerca del carácter irrazonable de la interpretación en cuestión no se opone, por lo demás, a las alcanzadas en las sentencias del Tribunal Constitucional 63/01 , 64/01 , 65/01 , 66/01 y 70/01 de 17 de Marzo , ya que en ellas no tratábamos acerca del momento en que ha de considerarse interrumpido el plazo de prescripción de los delitos, ni nos pronunciábamos sobre la naturaleza de la actuación procesal requerida para ello, sino que nos limitábamos a afirmar, en lo que aquí interesa, que la norma aplicada, en este caso el artículo 114 del CP . de 1.973, al prever que la interrupción de la prescripción se producía desde que el procedimiento se dirija contra el culpable, 'exige indudablemente una conexión entre las actuaciones procesales y quien finalmente resulta condenado para dar por interrumpida la prescripción, aunque no especifica la calidad ni la intensidad de dicha conexión. La Sala Penal del Tribunal Supremo ha interpretado el texto de la ley considerando suficiente la conexión que se establece tras la admisión a trámite de la querella dados los términos de la misma'; lo que inequívocamente suponía que el objeto de nuestro examen, en esos casos, eran unas resoluciones judiciales en las que, al haberse producido la admisión a trámite de la querella todavía dentro de los márgenes temporales del plazo de prescripción legalmente establecido, no se planteaba la cuestión ahora examinada.

Incluso pueden extraerse de nuestra jurisprudencia elementos suficientes para avalar la conclusión obtenida acerca de que, para poder entender dirigido el procedimiento penal contra una persona, no basta con la simple interposición de una denuncia o querella sino que se hace necesario que concurra un acto de intermediación judicial. Así, hemos calificado a dichas actuaciones de parte como meras solicitudes de 'iniciación' del procedimiento penal (por todas, sentencia del Tribunal Constitucional 11/95 de 4 de Julio , FJ. 4º), lo que implica que, en tanto no sean aceptadas, dicho procedimiento no puede considerarse 'iniciado' ni, por consiguiente, 'dirigido' contra persona alguna, interpretación esta que, por otra parte, se corresponde exactamente con lo dispuesto en los artículos 309 y 750 de la Ley de enjuiciamiento criminal (LECrim .), a cuyo tenor 'la dirección del procedimiento penal contra una persona corresponde en todo caso a los Jueces y Tribunales de la jurisdicción penal'.

De la doctrina anteriormente trascrita se deduce claramente que la interposición de denuncia o querella no produce la interrupción de la prescripción delictiva, pues éstas son solo meras solicitudes de 'iniciación' del procedimiento penal, precisándose para dicha interrupción una resolución judicial que admita a trámite las mismas y dirija, en su virtud, la investigación judicial para determinar la existencia del ilícito penal y su autoría.

En este momento de produce la interrupción de la prescripción con relación a las personas que sean señaladas como autores en los escritos iniciales del denunciante o querellante, no precisando que se produzca una identificación nominal, bastando que aparezcan determinadas mediante otros elementos indiciarios, de relación con los denunciados principales o de cualquier otra forma identificados.

A la luz de la anterior jurisprudencia, resulta claro que, en el caso ahora enjuiciado, la fecha de interrupción de la prescripción, atendiendo a la primera doctrina señalada es la del 19 de Febrero de 1998, a las 10,10 h,que se corresponde con la denuncia presentada por D. Nazario en la Comisaría de Policía de Baza (Granada) y, más exactamente, al día 20del mismo mes y año, al corresponder ésta con la fecha de entrada y registro de la denuncia penal que da origen al presente procedimiento, en el Juzgado de Instrucción de Baza (Granada) (folio 21 de las actuaciones), al contener la denuncia los datos concretos de identificación de la/s persona/s a quien/es se atribuyen los hechos denunciados, y que, a la postre, determinó la detención e imputación de Juan Alberto (Folios 26 y 27).

Más aún, si tenemos en cuenta la mas reciente jurisprudencia del Tribunal Constitucional, la fecha de interrupción de la prescripción se retrasaría al día 15 de Abril de 1998, (folio 102 de las actuaciones), en la que, tras una serie de avatares procesales, surgidos para la determinación de la competencia objetiva y teritorial, se inician 'de iure' las presentes Diligencias Previas, en relación con los hechos denunciados, por parte del juzgado de Instrucción de Briviesca.

En consecuencia, teniendo en cuenta las anteriores consideraciones y, atendiendo a las fechas señaladas, debe decaer en este concreto trámite procesal, la excepción de extinción de la responsabilidad criminal por prescripción alegada, como cuestión previa, diferiendo dicha valoración a lo que se acredite de la prueba practicada en el plenario, teniendo en cuenta que, sólo para el caso de acreditarse la continuidad delictiva por el delito imputado, la acción penal no estaría prescrita.

Así, con respecto al inculpado D. Javier , la acción no puede considerarse prescrita, al haber venido interrumpiéndose validamente a lo largo de los 14 años que ha tardado en juzgarse el caso, puesto que consta, como al mismo se le tomó declaración, como imputado, el 29 de abril de 1.998 (Folio 143), posteriormente, el 11 de septiembre de 1998 (Folio 210), y finalmente, el 30 de Octubre de 2.000 (Folio 355), habiéndose acordado la transformación de las Diligencias Previas por los trámites del Procedimiento Abreviado, contra el mismo, por Auto de fecha 26/09/2.001 (Folios 496 y 497), y la apertura del juicio oral, por Auto de fecha 21/05/2.010 (Folios 900 a 903).

Lo mismo debe decirse en relación con el inculpado D. Jose Augusto , respecto del cual la acción no puede considerarse prescrita, al haber venido interrumpiéndose validamente dentro del plazo prescriptivo de 10 años aplicable al delito continuado de estafa imputado, puesto que consta, como al mismo se le tomó declaración, como imputado, el 14 de Diciembre de 1.998 (Folio 255), y posteriormente, el 14 de noviembre de 2.000 (Folio 389), habiéndose acordado la transformación de las Diligencias Previas por los trámites del Procedimiento Abreviado, contra el mismo, por Auto de fecha 26/09/2.001 (Folios 496 y 497), y la apertura del juicio oral, por Auto de fecha 21/05/2.010 (Folios 900 a 903).

Todo lo cual, sirve para desestimar la alegada excepción invocada también por la Defensa de D. Cayetano , pero, además, sobre la base de aplicar el art. 132.2 del CP ., al disponer que 'la prescripción se interrumpirá, quedando sin efecto el tiempo transcurrido, cuando el procedimiento se dirija contra la persona indiciariamente responsable del delito o falta, comenzando a correr de nuevo desde que se paralice el procedimiento o termine sin condena de acuerdo con las reglas siguientes: 1ª. Se entenderá dirigido el procedimiento contra una persona determinada desde el momento en que, al incoar la causa o con posterioridad, se dicte resolución judicial motivada en el que se le atribuya su presunta participación en un hecho que pueda ser constitutivo de delito o falta...'.

En relación con este inculpado, debe tenerse en cuenta, que si bien se le recibió declaración en dos ocasiones, en la condición procesal de testigo (la primera el 4/11/98 -folio 317-, y la segunda el 23/XI/2.000 -folio 425-), lo cierto es que, finalmente, fue imputado y se le recibió declaración en tal condición procesal, lo que se llevó a cabo el 26/04/2.005 (folios 716 a 719), tras haberlo solicitado así el Ministerio Fiscal, en su informe de fecha 29/01/2.003 (folio 570), y acordarlo la juzgadora de instancia en la providencia de 17/V/2.003 (Folio 572), habiéndose acordado la transformación de las Diligencias Previas por los trámites del Procedimiento Abreviado, contra el mismo, por Auto de fecha 7/06/2.005 (Folios 723 y 724), ampliando el inicialmente acordado, y la apertura del juicio oral, por Auto de fecha 21/05/2.010 (Folios 900 a 903), tras haberse acordado su búsqueda, detención y personación para la notificación de dicha resolución, ante su situación de rebeldía procesal.

B/Por su parte, la Defensa de D. Javier interesa la nulidad de la declaración prestada por el mismo y obrante al Folio 210 de las actuaciones, por entender que no contiene lectura de derechos y, más concretamente, la renuncia a un abogado que le asistiera en dicha declaración, lo cual -según se dice-, conecta y condiciona las siguientes actuaciones y, concretamente, el auto de inculpación, por la aplicación del plazo prescriptivo de 3 años, y comporta necesariamente la siguiente imputación que se produce más de 12 años después de los hechos.

Para valorar dicha cuestión, cabe partir de la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de Diciembre de 2.000 , al establecer que 'la pretensión de que se declare formalmente la nulidad de las pruebas practicadas, por tener su origen en una diligencia obtenida vulnerando los derechos fundamentales...., con independencia de que sea fundada o no, constituye manifiestamente una cuestión jurídica que debe resolverse expresamente con carácter previo a la valoración probatoria, ya que si fuese cierto que la prueba se hubiese obtenido ilícitamente, no habría prueba de cargo alguna que valorar.

En segundo lugar consta en las actuaciones que la referida pretensión fue formulada claramente y en el momento procesal oportuno, pues basta la lectura del escrito de conclusiones definitivas, debidamente incorporado al rollo de Sala inmediatamente a continuación del acta del juicio, para constatar que en dicho escrito --que recoge precisamente las pretensiones definitivas de la defensa, a las que debe dar respuesta expresa la sentencia, artículos 732 y 742 de la L.E.Criminal -- se comienza por reclamar la ilicitud del material probatorio utilizado como prueba de cargo....y se invoca expresamente el artículo 11.1º de la L.O.P.J ., y la doctrina de los 'efectos reflejos de la prueba ilegítimamente obtenida' o de los 'frutos del árbol envenenado', para interesar que las pruebas obtenidas ilícitamente se declaren radicalmente nulas e inutilizables en el proceso.

No tratamos aquí, en absoluto, de considerar fundada dicha pretensión, sino de señalar que fue formalmente planteada por escrito en las conclusiones definitivas y en consecuencia requería una respuesta expresa en la sentencia.

En tercer lugar es claro que se trata de una pretensión en sentido propio, y no de una mera alegación o argumentación que, junto a otras, avale una determinada pretensión'.

Además, para dar respuesta a la nulidad interesada hay que tener en cuenta que, como señala la STS 2-11-2011 , 'el concepto de indefensióncomprendido en los arts. 238.3 y 240 LOPJ ha de integrarse en el mandato del art. 24.1 CE como la obligación de proporcionar la tutela judicial efectiva sin que en ningún caso pueda producirse indefensión, aunque ello no signifique en la doctrina constitucional que sean conceptos idénticos o coincidentes.

Se ha expuesto, como primero de los rasgos distintivos, la necesidad de que se trata de una efectiva y real privación del derecho de defensa, pues no basta con la realidad de una infracción procesal para apreciar una situación de indefensión, no es bastante tampoco con invocarla para que se dé la necesidad de reconocer su existencia: no existe indefensión con relevancia constitucional, ni tampoco con relevancia procesal, cuando aún concurriendo alguna irregularidad, no se llegó a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses de la parte afectada.

La indefensión, por ello, consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso sus propios derechos y en su manifestación más transcendente es la situación en que el órgano judicial impide a una parte en el proceso el ejercicio del derecho de defensa privándole de su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción.

No basta, por tanto, con la realidad y presencia de un defecto procesal si no implica una limitación o menoscabo del derecho de defensa en relación con algún interés de quien lo invoca, sin que le sean equiparables las meras situaciones de expectativa del peligro o riesgo.

En el caso presente, la recurrente, desde su posición procesal de acusada, pudo defenderse de todas las acusaciones penales y civiles contra ella formuladas, por lo que no se acierta a comprender qué tipo de indefensión pudo producírsele'.

Para valorar dicha cuestión, debe recordarse la jurisprudencia del Tribunal Supremo que exige, para su existencia:

1º/Que se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales del procedimiento o se actúe con infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa.

2º/Que efectivamente se haya producido indefensión, con merma de derechos fundamentales.

3º/Que los requisitos anteriores concurran conjuntamente.

A la luz de los criterios anteriores debe señalarse que:

1º/En el presente caso, queda descartada la existencia de la nulidad invocada, y su supuesta conexión con el plazo prescriptivo, por cuanto -como se ha dicho-, al imputarse un delito continuado de estafa, el plazo prescriptivo es de 10 años, y no de 3, como pretende la señalada Defensa.

2º/Además, también queda descartada de plano la infracción de los principios de 'audiencia', 'asistencia letrada' y 'defensa' que inspiran el proceso penal, ya que, en todo momento, se ha llevado a cabo un proceso justo basado en los principios de contradicción, en cuanto de ninguna manera se impidió al recurrente hacer las alegaciones o peticiones que considerara oportunas e, incluso, articular los mecanismos probatorios oportunos.

3º/ De hecho, que no se ha producido indefensión alguna al recurrente -quien tuvo a su alcance los resortes procesales necesarios para verificar las alegaciones, pruebas e impugnaciones oportunas-, lo demuestra el hecho de que en la posterior declaración prestada por el mismo, obrante al Folio 355, manifestó expresamente que 'renunciaba a ser asistido de letrado en este acto'.

4º/Pero, es más, puede comprobarse como la indefensión alegada, por la defensa del referido inculpado, es totalmente injustificada, puesto que en la declaración obrante al folio 210, aunque verificada con un modelo impreso o estereotipado, consta expresamente que se le informó de los derechos que le asistían y, más concretamente, de los contenidos en los arts 118 y 520 de la LECr .

5º/Todo ello, con apoyo a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, asentada en sentencias como la de fecha 23 de marzo de 2006 , que, en interpretación de los referidos preceptos, en su interrelación con el art. 784 de la LECr , viene a señalar que hasta el auto de apertura del juicio oral, tal derecho a ser asistido por Letrado, es perfectamente renunciable de forma voluntaria por el imputado, quien si deberá nombrarlo, y también Procurador, tras ese concreto trámite procesal.

6º/En todo caso, como señaló el Ministerio Fiscal, en el traslado conferido ante dicha cuestión previa planteada por la defensa del Sr. Javier , la nulidad invocada podría tener efecto a la hora de entender como prueba lo allí declarado (declaración obrante al folio 210), pero no para no entender que se haya dirigido validamente el procedimiento contra él, tal y como fue convalidado por la posterior declaración en la fase sumarial de la causa.

SEGUNDO.- A la hora de abordar la cuestión de fondo que se suscita, hay que tener en cuanta, que el Ministerio Fiscal dirige la acusación contra los acusados Juan Alberto , Javier , Jose Augusto y Cayetano , como autores responsables de un delito de un delito continuado de estafa , previsto y penado en los artículos 248 , 249 , 250. 1. 1 º, 5 º, 6 º y 74 del Código Penal , según redacción dada por la LO 5/10 (por ser el texto más favorable), con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, analógica muy cualificada de dilaciones indebidas del art. 21.6 del CP ;

Por su parte, los hechos que enmarcan la calificación principal de la Acusación Particular vienen asentados en un delito continuado de Estafa, de los art. 248.1 y 250. 1. 1 º, 5 º, 6 º y 74 del Código Penal , dirigiendo, no obstante, la acusación contra los acusados Juan Alberto , Javier y Jose Augusto , no así contra Cayetano .

A este respecto, el art. 248.1 del CP , establece que, 'cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndole a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno'; disponiendo el art. 250 1. que , 'el delito de estafa será castigado con las penas de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses, cuando: 1.º Recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social. 5.º Cuando el valor de la defraudación supere los 50.000 euros. 6.º Se cometa abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional'.

Según reiterada Jurisprudencia, son requisitos para le existencia del delito de estafa los que siguen:

1ºUn engaño precedente o concurrente, espina dorsal del delito de estafa y que es fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

2ºDicho engaño ha de ser bastante es decir suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos cualquiera que sea su modalidad habiendo de tener suficiente entidad para que en la convivencia social actúe como estimulo eficaz del traspaso patrimonial debiendo valorarse aquella idoneidad atendiendo a módulos objetivos y subjetivos del estafado en cada caso concreto. La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes, la idoneidad abstracta se complementa con el especifico supuesto del caso concreto.

3ºOriginación de un error esencial en el sujeto pasivo desconocedor o con conocimiento inexacto de la realidad por causa de la mendacidad del agente lo que lleva a actuar bajo una falsa presuposición a emitir una manifestación de voluntad en cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4ºActo de disposición patrimonial con el consiguiente perjuicio para el disponente es decir el daño patrimonial es producto de una actuación del propio perjudicado consecuencia del error y de engaño, acto de disposición fundamental en la estructura de la estafa que ensambla la actividad engañosa y el perjuicio y que ha de ser entendida genéricamente como cualquier comportamiento de la persona inducida a error que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial a si misma o a un tercero no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y perjudicado.

5ºÁnimo de lucro exigido como elemento subjetivo del injusto.

6ºNexo causal entre el engaño y el perjuicio causado lo que implica que el dolo del agente tiene que ser antecedente o concurrente en la dinámica defraudatoria no valiendo el dolo subsequens es decir sobrevenido y no anterior al negocio jurídico de que se trate el dolo de la estafa supone la representación por parte del agente de las consecuencias de su conducta es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como consecuencia del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio de la víctima. Así lo manifiestan Sentencias del Tribunal Supremo como las de 21 mayo 1997 , 26 mayo 1998 y 17 septiembre 1999 , 7de Abril de 2007 y 23 mayo de 2010 , entre otras.

Como recuerda la STS de 17 de Noviembre de 2007 '....la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil, en los delitos contra el patrimonio, se sitúa en la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa, es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el Ordenamiento Jurídico establece remedios para restablecer el imperio del derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles....'.

En definitiva, la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuridicidad penal, quedando extramuros de ella el resto de ilicitudes para las que la 'sanción' existe pero noes penal. Sólo así se salvaguarda la función del derecho penal como última ratioy el principio de mínima intervención que lo inspira --Exposición de Motivos Código Penal 1995--.

Proyectando esta distinción sobre los negocios jurídicos o contratos criminalizados, entendiendo por ellos cuando ha mediado un engaño que es el causante del incumplimiento contractual, la jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo (entre otras, la sentencia de 3 de marzo de 2011 ) tiene declarado que el incumplimiento contractual quede criminalizado bajo la forma de la estafa cuando con ocasión de la contratación de negocios jurídicos de carácter privado, ya sean civiles o mercantiles, uno de los contratantes --el sujeto activo-- simule desde el principio el propósito de contratar con otra persona, cuando lo verdaderamente apetecido es aprovecharse del cumplimiento de la otra parte contratante, pero sin intención de cumplir la suya, en tal sentido, y entre otras muchas, la STS de 20 de Julio de 2008 , afirma que sólo existe estafa en los casos en los que el autor simula un propósito serio de contratar, cuando en realidad sólo quería aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento.

Esta distinción descansa en la existencia de un engaño inicial y causante en uno de los contratantes que da lugar al incumplimiento contractual, pero tal incumplimiento queda criminalizado, dando vida a la existencia del dolo penal propio del delito de estafa porque desde el principio existe una discordancia entre la voluntad interna de uno de los contratantes de no cumplir y enriquecerse, y la exteriorizada y engañosa que manifiesta un propósito de cumplimiento inexistente, radicando aquí el engaño -- SSTS de 16 de Marzo de 2.005 y las en ella citadas, y entre las más recientes, ad exemplumlas STS de 26 de Febrero de 2011 --. En los negocios jurídicos criminalizados se sabe ex anteque no habrá cumplimiento por uno de los contratantes, y sí tan sólo aprovechamiento del cumplimiento del otro contratante -- SSTS 1946/2000 de 11 de Diciembre y 61/2004 de 20 de Enero -.

Todos y cada uno de los elementos indicados deberán ser acreditados por la acusación Pública y Particular, a través de las pruebas practicadas en el acto del Juicio Oral, válidamente obtenidas y libre, racional y motivadamente valorables por esta Sala al concurrir en su práctica los principios de contradicción e inmediación que de forma continuada viene exigiendo nuestro Tribunal Supremo y Tribunal Constitucional para fundamentar en ellas la emisión de sentencia.

TERCERO .- En el caso de autos, tras una valoración conjunta de la prueba practicada en el plenario, realizada conforme a la reglas de la sana crítica, y en la forma que determina el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la Sala llega a la íntima convicción de que no ha quedado suficientemente probado en los acusados (al menos no en todos), ni el ánimo de lucro o intención de enriquecerse ilícitamente en perjuicio de los denunciantes, ni tampoco la existencia de un engaño idóneo y bastante con virtualidad eficiente como para viciar la voluntad de los mismos.

En efecto, si nos atenemos a la prueba practicada en el acto del juicio oral, se obtiene la certeza en la ausencia total de prueba de cargo con virtualidad eficiente como para enervar los efectos propios del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24 de la Constitución , en relación con el delito continuado de estafa,objeto de acusación tanto por el Ministerio Fiscal como por la Acusación Particular personada.

Tras dicha portada básica, para llegar a tal conclusión, también hay que tener en cuenta que, como reiteradamente manifiesta la Jurisprudencia del Tribunal Supremo (entre las sentencias más actuales la de 11 de octubre de 2005 y 23 de Junio de 2011 ), el derecho fundamental a la presunción de inocencia, reconocido, aparte de en nuestra Constitución (artículo 24 ), en los más caracterizados Tratados Internacionales, como la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 ( art. 11.1), el Convenio Europeo de 4 de noviembre de 1950 ( art. 6.2), y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966 (art. 14.2) y objeto de una detallada elaboración por la doctrina del Tribunal Constitucional (SS 86/95 , 34/96 y 157/96 ) y del Tribunal Supremo (SS. de 10.3.95 , 203 , 727 , 754 , 821 y 882 de 1996 , y 798/97 de 6.6 ), significa el derecho de todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo, acreditativa de los hechos motivadores de la acusación y de la intervención en los mismos del inculpado.

Este derecho comporta las siguientes exigencias en el proceso penal:a) en primer lugar, la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, pues tal principio, de marcado matiz procesal, es de naturaleza reaccional, no precisado de comportamiento activo por parte de su titular; b) en segundo lugar, solo puede entenderse como prueba la practicada en el juicio oral bajo la inmediación del órgano decisor y con la observancia de los principios de oralidad, contradicción y publicidad (las SSTC 284/94 y 328/94 recuerdan que únicamente pueden considerarse autenticas pruebas que vinculan a los Tribunales en el momento de dictar sentencia las practicadas en el acto del juicio oral que constituye la fase fundamental del proceso penal, donde confluyen las garantías de oralidad, publicidad, concentración, inmediación, igualdad y dualidad de partes, de forma que la convicción del Tribunal que ha de dictar sentencia se logre en contacto directo con los medios probatorios aportados a tal fin por las partes, lo que conlleva que las diligencias practicadas en la instrucción no constituyen, en si mismas, pruebas de cargo, sino únicamente actos de investigación cuya finalidad especifica no es propiamente la fijación definitiva de los hechos, sino la de preparar el juicio, artículo 299 LECrim ., proporcionando a tal efecto los elementos necesarios para la acusación y defensa, SSTC. 101/85 , 137/88 , 101/90 ); c) en tercer lugar, la valoración conjunta de la prueba practicada es una potestad exclusiva del Juzgador que éste ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración; d) y en cuarto lugar, como prueba procesal de cargo o inculpatorio no solo valen las pruebas directas (testifical, pericial, documental) sino también las indirectas, indiciarias o circunstanciales, es decir aquellas dirigidas a mostrar la certeza de unos hechos, indicios, que no son constitutivos de delito, pero de los que puede inferirse éste y la participación del acusado, por medio de un razonamiento basado en el nexo causal y lógico existente entre los hechos probados y los que se trate de probar.

Según jurisprudencia reiterada entre estos medios de prueba de cargo o inculpatorias, no solo valen las pruebas directas(testifical, pericial, documental), incluso la declaración de los testigos (siempre y cuando no aparezcan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o que provoquen en el Tribunal de instancia una duda que impida su convicción, resultando exigida una cuidada y prudente ponderación de su credibilidad en relación con todos los factores objetivos y subjetivos que concurran en la causa; sino también las indirectas, indiciarias o circunstanciales, es decir aquellas dirigidas a mostrar la certeza de unos hechos, indicios, que no son constitutivos de delito, pero de los que puede inferirse este y la participación del acusado, por medio de un razonamiento basado en el nexo causal y lógico existente entre los hechos probados y los que se trate de probar.

Pues bien, aplicando dicha Doctrina al caso enjuiciado -como se ha dicho-, esta Sala, tras valorar la prueba practicada en el acto del juicio oral en la forma prevista en el art. 741 de la LECr ., ha llegado a la íntima convicción de que, en el supuesto sometido a enjuiciamiento, no existe prueba suficiente como para entender enervado el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24 de la Constitución ,

Para llegar a tal conclusión, hay que partir del contenido inicial que conforma nuclearmente la imputación material que centra el objeto procesal de esta causa, para, tras ello, y en clave de interpretación del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24 de la Constitución , valorar si existe prueba de cargo con entidad suficiente como para dictar una sentencia condenatoria en los términos interesados por la acusaciones personadas.

A este respecto, y a modo de premisa básica, debe partirse del dato básico suministrado en la denuncia, la cual, en si misma considerada, y a la vista de los documentos adjuntados, claramente incidía en un supuesto de incumplimiento contractual, algo que también debió tener en cuenta la parte denunciante por cuanto no intentó regularizar tal situación de impago por el cauce procesal adecuado, acudiendo finalmente a la interposición de una denuncia penal, cuando lo lógico hubiera sido acudir a la Jurisdicción Civil.

Y es que, 'ab initio' tal denuncia, junto con la documentación adjuntada, y las manifestaciones posteriores efectuadas en la fase instructora de esta causa, no hubieran tenido otro valor probatorio que el de constituir una mera declaración de voluntad susceptible de valoración preliminar, salvo que, como ocurre en el presente caso, 'ex post facto',se hayan desvanecido con contundencia tales indicios, en clave de interpretación del derecho contemplado en el art. 24 de nuestra Carta Magna .

Para ello, hay que tener en cuenta, que el juicio de certeza que se predica en esta resolución, viene condicionado de forma restrictiva, por la circunstancia de que los denunciantes hicieron entrega de las patatas a los acusados y, todo ello, sin firmar ningún tipo de papel, compromiso por escrito o exigiendo aval bancario, dada la relación de confianza y buena amistad que presidía las relaciones personales y profesionales entre los mismos (hasta el punto de que alguno de ellos se quedó a dormir en su casa mientras materializaban el trato y la posterior compra de las patatas), pero también por el hecho de que no se haya practicado una prueba pericial acreditativa de la clase de patatas vendidas y la incidencia de su depreciación en el mercado.

A todo ello, cabe añadir que se trata de enjuiciar unos hechos que ocurrieron más de 14 años atrás, con el déficit probatorio que supone dar validez a las declaraciones prestadas en el acto del juicio oral al cabo de tantos años y, también, con la incidencia restrictiva detectada para validar la intencionalidad de la acción, embebida por una justa reclamación de los agricultores denunciantes, quienes legítimamente tienen derecho a que se les paguen las patatas vendidas.

De hecho, frente a las discrepancias existentes entre las partes, sobre la intencionalidad de la acción, destaca con fuerza probatoria plena el acuerdo de pago incorporado al folio 101 de las actuaciones, de fecha 2 de marzo de 1.998, que, de forma expresa, debe servir como referencia básica, a la hora de interpretar el referido documento, conforme a las reglas establecidas en los arts. 1.281 y ss del Código Civil .

En efecto, en el referido documento -que fue firmado cuando ya los denunciantes habían encontrado sus patatas, en diferentes puntos de venta, y en distintas localidades de la provincia de Granada (Baza, Guadix, ect.,), y una vez que ya se habían incoado por el juzgado de Instrucción de Baza (Granada), las oportunas Diligencias Previas para la determinación de la naturaleza de los hechos denunciados y la identificación de los autores, hasta el punto de haber sido detenido el acusado Juan Alberto y prestado declaración como imputado-, se pactó expresamente por los denunciantes y los acusados Juan Alberto y Jose Augusto (como Corredor de patatas), lo que sigue: 'que Juan Alberto paga a un precio de 2 o 3 ptas menos de lo ayuntado. El precinto es de 40 y 60 de precinto a 32 ptas y el consumo a 25 ptsa, con la condición de retirar la denuncias presentadas. En letras aceptadas o en dinero en metálico para el 11 de Marzo de 1.998'.

Consta, así mismo, que el mismo día 2 de marzo de 1.998 (Folio 102), comparecieron en el Juzgado de Instrucción de Baza (Granada), los denunciantes D. Nazario y D. Guillermo , manifestando expresa y textualmente lo que sigue: 'que ambos Sres. Comparecen al objeto de manifestar que en este acto aportan ambos un escrito firmado por los denunciantes, denunciado y Corredor de la compra de las patatas, haciendo constar el acuerdo tomado para el cobro de las patatas el día 11 de marzo, con dinero efectivo o letras aceptadas'.

A lo que cabe añadir, que de la prueba practicada, se advera, que no ha quedado acreditado, de forma plena, que haya existido un engaño previo, eficiente y bastante, como exige la jurisprudencia, sino que la falta de pago de las cantidades debidas a los denunciantes, en concepto de pago de la compra de las patatas, pudo haberse debido a la mala gestión en la venta de las patatas a los ulteriores compradores, o a problemas de liquidez de la empresa gestionada por D. Juan Alberto , o, incluso, que, al tratarse de patatas de siembra y que tenían un periodo perecedero de caducidad de 15 días, no tuvieran más remedio que venderlas a un precio inferior al inicial precio de compra pactado, obviamente, con el fin de evitar y enjuagar las posibles pérdidas que pudieran surgir.

Para ello, nada mejor que tener en cuenta las evidencias dejadas por los compradores a la hora de llevar a cabo el trato, pues, no puede obviarse que dejaron rastros suficientes de su presencia en el lugar en que se perfeccionó la venta de las patatas, tales, como la utilización de un vehículo Opel Kadett para desplazarse, propiedad del acusado Javier , cuya matrícula era de sobra perceptible por los agricultores denunciantes, o sus teléfonos y, en definitiva, los camiones que se utilizaron para su traslado al Sur (siendo éstos los reseñados por los denunciantes en el momento de la denuncia inicial (folio 1, anverso) con matrículas UZ-....-W y En-....-K , lo que, a la postre, permitió la localización de las patatas, y del transportista que, entre otros, verificó el porte, en concreto, D. Rodolfo , quien compareció como testigo al acto del juicio oral.

En efecto, con tales limitaciones, para valorar la verosimilitud y relevancia penal del hecho denunciado, son dos las cuestiones que deben resolverse para dar respuesta a la virtualidad o no de la imputación sostenida por las acusaciones pública y particular personadas en relación con el delito de estafa objeto de acusación:

1º- En primer lugar, determinar si realmente ha quedado consolidada una certeza plena de la existencia de dolo penal en la conducta de los acusados.

2º- En segundo lugar, debe resolverse si de las pruebas practicadas en la causa podrían inferirse una concatenación de indicios con virtualidad eficiente como para mantener una sentencia condenatoria contra los acusados por el delito continuado de estafa imputado.

Pues bien, entrando en el análisis de la primera de las cuestiones debe analizarse si existe una certeza plena que permita encuadrar la conducta del inculpado en los llamados 'negocios jurídicos criminalizados', figura que aparece cuando el autor formula un propósito serio de contratar, cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido.

En estos supuestos, el dolo penalconsiste en el propósito de no cumplir o iniciar muy parcialmente un cumplimiento aparente para terminar en un incumplimiento definitivo, en tanto el contrato concluido es una ficción al servicio de fraude, porque o bien se oculta el decidido propósito de incumplir la propia contraprestación, o se silencia la imposibilidad de satisfacerla en que se encuentra el agente.

La distinción de la estafa con los negocios válidos, pero posteriormente incumplidos, estriba en la prueba del aludido engaño previo , por cuanto la distinción o línea divisoria entre el dolo civil y el dolo penal consiste precisadamente en el criterio de la tipicidad; esto es, si el comportamiento que es juzgado es subsumible en un precepto penal, el dolo será de esta naturaleza, y en los demás casos se estará en presencia del llamado dolo civil. (Así lo manifiestan Sentencias del Tribunal Supremo como las de 21 mayo 2007 , 26 mayo 2.008 y 17 septiembre 2.009 , entre otras).

Para determinar la eventual tipicidad penal de los hechos criminalizados debe analizarse el requisito fundamental y el más característico de la estafa, constituido por el engaño, consistente en la argucia o ardid de que se vale el autor para inducir a error al sujeto pasivo o provocar un conocimiento deformado o inexacto de la realidad, que vicia su voluntad y su consentimiento, y le determina a entregar alguna cosa o a realizar una prestación que de otra manera no habría realizado.

El engaño tiene que ser necesariamente antecedente, causante y bastante; antecedenteporque ha de preceder y determinar el consecutivo acto de desplazamiento; causante,porque debe estar ligado por un nexo causal con dicho acto dispositivo, de forma que éste haya sido generado por aquél; y, por último, bastante, en cuanto debe tratarse de una acción adecuada y proporcional para la consecución de los fines propuestos cualquiera que sea su modalidad, debiendo tener entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial y dé lugar al fraude.

Desde dicha portada básica, prima facie y de plano, debe descartarse la existencia del delito de estafa por el que se viene manteniendo la acusación, al considerar que no ha quedado acreditado de forma plena e inequívoca (al menos en todos los acusados) que concurran los presupuestos legales para la subsunción de los hechos en el referido tipo penal, y ello por no quedar acreditado el aludido engaño previo.

Precisamente, si el dolo penal consiste en el propósito de no cumplir o iniciar muy parcialmente un cumplimiento aparente para terminar en un incumplimiento definitivo, es evidente, que ello no se advera en el caso ahora examinado, pues no puede obviarse que, si los acusados hubieran querido engañar a los denunciantes, no hubieran firmado ningún documento de reconocimiento de deuda, como el suscrito el 2 de Marzo de 1.998, tal y como consta documentado a los folios 101 y 102 de las actuaciones, y hubieran actuado de forma clandestina, y no, como en el caso, utilizando los vehículos, teléfonos y camiones ya reseñados.

Finalmente, necesariamente, ha de servir como base apriorística de conocimiento, el contenido del artículo 1.261 del Código Civil ,al señalar que: 'no hay contrato sino cuando concurren los requisitos siguientes: 1.º Consentimiento de los contratantes. 2.º Objeto cierto que sea materia del contrato. 3.º Causa de la obligación que se establezca'.

Por su parte, el artículo 1.262 del mismo texto legal , establece que: 'El consentimiento se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato...'.

De la aplicación de dichos preceptos al caso ahora examinado, claramente se colige, que fue el acusado Juan Alberto el que asumió la gestión de la compra y el pago a los denunciantes de las patatas y, por tanto, el que estaba obligado por la vinculación contractual subsistente a cumplir con el acuerdo alcanzado, quedando al margen los también acusados Jose Augusto y Javier , por no haber participado en la relación obligacional, al ser meros colaboradores o trabajadores contratados por aquel y, en definitiva, no gozar éstos del control necesario para materializar el pago de las patatas.

Así lo manifestó de forma elocuente el propio denunciante D. Nazario , en la denuncia inicial formalizada en la Comisaría de Policía de Baza (Granada), a las 10,10 h del día 19 de Febrero de 1.998, tal y como aparece documentada al folio 1 de las actuaciones, al manifestar que. 'el paso 30 de Enero se presentó en su empresa, con sede social en la finca La Cabañuela de la localidad de Abajas (Burgos), un individuo llamado Jose Augusto y otro Indalecio y que iban de partede Juan Alberto , para cargar cinco camiones de patatas. Que las mismas fueron retiradas y el importe ascendía a 5.658.975 ptas., quedando en abonar dicha cantidad al final de la semana pasada. Que se ha puesto en contacto en varias ocasionescon Juan Alberto , y éste pone siempre alguna excusa. Que ha tenido conocimiento que este Seños las está vendiendo a un precio bajo y teme que ha sido engañado por este individuo. Que el individuo llamado Indalecio conducía un vehículo de la marca Opel Kadett, matrícula Q-....-QN '.

Dicha denuncia fue ratificada en la declaración prestada en el juzgado de Baza (Folio 22), incidiendo también en que '... Jose Augusto le entrgó una tarjeta de la mercantil 'Planta Sur. S.L., en cuya parte de atrás constan una serie de nombres y teléfonos, diciéndole que eran de esa empresa, resaltando, en relación con la tarjeta incorporada, que la escritura que hay detrás es de otro tema y la que hay delante es de las personas de Jose Augusto y Javier y el tfno. Que hay detrás también es de ellos...que ha visto sus patatas en Baza y en Guadix, en al nave Puerta Verde, que es del padre de Javier ... que este Sr. Está vendiendo las patatas a a 40 ptas/Kg y se las compró a 60 y 40 ptas, esto es lo que le ha hecho creer que esta persona le ha engañado. ...que él se haría cargo de las patatas hasta el lunes dado el producto perecedero'.

A su vez, en la declaración prestada ya en sede judicial, obrante al folio 167, manifestó que '...al cabo de veinte días sobre el 27 de febrero, a la hora de hacer la factura, fue Juan Alberto con Jose Augusto y Javier y dijeron que Juan Alberto era el propietario de cuatro empresas y lo puso a nombre de 'Carabanchel Flora', dando los datos de ésta última empresa y arrebató las facturas de salida de Plantasur con la excusa de que podía cobrra por dos partes y quedó que iba a mandar el dinero por el número de cuenta de Caja Burgos, que yo le facilité, y en vista de que llegado el día del cobro y no había ningún ingresos, le llamé y me contestó que quedaría conmigo para pagarnos, pero ese mismo día que habló con él le informaron desde Guadix que las patatas de precinto se estaban vendiendo sobre bajo precio del coste real, y que sabido esto Guillermo y el dicente se trasladaron a Guadix y baza interponiendo la denuncia para localizar las patatas y así comprobar que se encontraban en distintos almacenes de la Provincia de Granada y que estaban vendiéndose muy por debajo del precio al que se lo vendimos...la forma de pago dice que quedaron en que iba a pagar a la semana de hacer la factura...que no ha cobrado nada...' ; todo lo cual ratificó en el acto del juicio oral en la forma que consta documentada en el DVD que forma parte del soporte audiovisual de los autos, lo que hace innecesaria su repetición, aunque si merece reseñar que, de forma expresa, resalto que 'Fábrega era al parecer el responsable y firmó la factura y unas letras y se comprometió a pagarles'...

Y también lo asumió D. Guillermo , al reconocer con total sinceridad, en sede policial (folio 13) que 'en la primera semana de febrero se presentaron en su empresa Jose Augusto Y Indalecio y que los mismos iban de parte de Juan Alberto para comprarle dos camiones aproximadamente de patatas ascendiendo el importe de la mercancía reseñada a una 1.800.000 ptas. Aproximadamente. Que quedaron en pagarle la semana pasada y como el abono no se realizaba, se ha puesto en contacto varias veces con Juan Alberto y este pone siempre algún pretexto'.

Lo mismo indicó en sede judicial (folio 239), al señalar que '....no formalizaron ningún tipo de contrato. Que por teléfono ha hablado con Juan Alberto varias veces. Que las negociaciones para el pago fue para pagar a finales de la semna pasada, y después le dice, cuando se llevaba más, que ya le pagaría todo junto. Que le venía dando largas. Que este seños les dijo que era el gerente de la empres Planta Sur y después llamaron a esta empresa y les dijeron que no lo conocían y que no trabajaba en esa empresa. Que después hablaron con Juan Alberto y les dijo que la empresa se llamaba 'carabanchel Flora' y que a través de los bancos le han dicho que no estba registrada en el registro Mercantil. Que por conversaciones mantenidas con otras personas, le han dicho que a unos les giró un letra a 90 días, que ellos no saben nada. Que las patatas son de siembra y tienen un aguante de 15 días'.

Posteriormente, en la declaración prestada en el Juzgado de Paz de Sargentes de la Lora (folio 1689, añadió que '...a las personas a las que entrgó las patatas se llaman Javier y Jose Augusto que actuaban como comisionistas o corredores...' ; todo lo cual también ratificó en el acto del juicio oral, señalando que Juan Alberto le dijo que 'no podía pagar porque andaba mal de dinero y que perdonaran las molestias, y que vendía por debajo del precio porque el negocio era el negocio'.

Por su parte, D. Carlos Jesús , manifestó ante el juzgado de Baza (Granada) que 'no conoce a los compradores. Que la venta la hizo a través del Segundo y que él directamente no se puso en contacto con el Sr. Juan Alberto ni con sus intermediarios...Que éste señor le dijo que iba a ir el sábado a pagarles. Que no sabe si el plazo era de 60 o 90 días' ; todo lo cual ratificó en el plenario, así como las facturas y el documento obrantes a los folios 117 y 102.

Al acto del juicio compareció D. Bernardino , señalando que 'las patatas (2 sacos) me las compraron a la puerta del garaje el Sr. Jose Augusto y el Sr. Javier , me dijeron que me las pagarían pero no fue así. Con Juan Alberto no hablé'.

Lo cual queda adverado, además, por la declaración prestada por el acusado, ya fallecido, D. Juan Alberto , cuando estaba detenido en el Juzgado de Baza (Granada), al manifestar, en la condición procesal de imputado (Folios 26 y 27) que '...estuvo en la provincia de Burgos, unos corredores que se llama Jose Augusto y vivía en Almería. Que la otra persona es un chaval que lo acompañó en el camión que se llama Javier y vive en Guadix. Que los envió a ambos para que le compraran las patas, dado que las patatas de Burgos son muy buenas. Que estos se pusieron en contacto con unos Sres. Y compraron las patatas y empezaron a cargar. Que las patatas las compró a 30, 60 y 90, todo verbal. Que su empresa se llama 'Carabanchel Flora'. Que no es cierto que entregara a Guillermo la tarjeta que se le exhibe. Que en este acto aporta factura 7.2.98 -que queda incorporada a las actuaciones-. Que el núm. De la cuenta de caja de Burgos lo escribió de su prpio puño el Sr. Nazario . Que no tiene factura del Sr. Guillermo porque no se la ha mandado. Que se incorpora a las actuaciones la tarjeta de identidad fiscal y queda unida a lasa actuaciones. Que compró las patatas a 25, 30, 60 y hasta 90 ptas/Kg. y las está vendiendo a distintos precios, incluso a 16,50 ptas...que las naves eran alquiladas y solamente lo han sido para la cosecha de las patatas. Que los trailer los contrató él...'.

En los mismos términos declaró en la Diligencia de Careo practicada en el juzgado de Instrucción de Baza conjuntamente con D. Primitivo , el día 23 de febrero de 1.998 (Folio), al ratificarse en su declaración previa y manifestar que 'las patatas las compró a 60 y 90 días...que las patatas las estuvo retirando durante 16 días...que no compró con la intención de no pagar y que las piensa pagary si no que se lleven la mercancía. Que los portes los tiene pagados'.

Por su parte, el acusado Javier , en el juzgado de Guadix (folio 143), declaró que 'conoce al Sr. Juan Alberto desde hace unos veinte años. Que en la fecha en la que ocurrieron los hechos, él se encontraba en paro, coincidiendo con el Sr. Juan Alberto y fue a saludarlo porque llevaba bastante tiempo sin verlo. Le preguntó que como iba el trabajo y le dijo que se encontraba parado en ese momento. Fue cuando el Sr. Juan Alberto le preguntó si quería trabajar unos días para él, pues le hacía falta un conductor que le trasladase al Norte, a comprar patatas, ya que el Corredor que trabaja con él, no tenía carné de conducir. Su trabajo consistió en trasladarlos de un lugar a otro, y eso fue todo. Cuando llegaron las patatas a la provincia de Granada el Sr. Juan Alberto no tenía donde descargar dos de los camiones cargados de patatas y le pidió el favor de que le prestara una cochera que es propiedad de del padre del dicente, y que estuvieron en la cochera unos veinte o treinta días'.

Posteriormente, consta al folio 210 la declaración cuya nulidad interesó su defensa -en los términos ya argumentados-, y en la que señaló que '...parte de las patatas que fueron las que se descargaron en el domicilio del padre del dicente las vendió el mismo Sr. Juan Alberto , que el resto de las patatas desconoce cuando y quien las vendió...'.

A instancia de la Acusación particular, prestó nueva declaración al folio 355, manifestando que 'no ha mantenido ninguna relación con las empresas 'Explotaciones Planta Sur S.L. e Importpatata S.L. Que se desplazó a la provincia de Burgos con una persona llamada Jose Augusto , desconociendo los apellidos, que no recuerda con exactitud los días, pero cree que fueron unos 6 o 7 días, hospedándose en el Hostal la Brújula, pagando los gastos Jose Augusto '; todo lo cual refrendó en el plenario, señalando que no estuvo presente en el momento de la firma del documento obrante al folio 101.

Por su parte, el acusado Jose Augusto -quien no compareció al acto del juicio, pese a conocer las consecuencias de su incomparecencia-, en la declaración prestada el 14 de Diciembre de 1.998 en el juzgado de Instrucción nº 3 de Roquetas de mar (Almería), obrante al folio 255, manifestó que 'yo hice las compras como Corredor en nombre y encargo de la empresa Carabanchel Flora S.L., y que no se nada sobre precio, pago, ni nada, y desconozco las condiciones económicas de las compras y ventas puesto que mi única misión es poner en contacto a los agricultores por la empresa para la cual trabajo. Que su trabajo en Burgos fue de Corredor, que cuando compré las patatas y pasé mi comisión, la cual todavía no he cobrado y me bajé a Almeria con Javier en su furgoneta'.

En la nueva declaración prestada, esta vez a instancia de la acusación Particular, obrante al folio 389, manifestó que 'no tiene ningún contrato de la mercantil Carabanchel Flora debido a que ha sido un trabajador a sueldo de dicha empresa, que se limitaba a la carga y descarga de los camiones, que no tiene copia de facturas porque no se las han dado nunca, que estas las mandaba por otros medios a las oficinas de Almería... Que se desplazó a la provincia de Burgos con Javier de Guadix y que estuvo alojado en una casa particular del mismo pueblo. Que los gastos que se generaron los pagó cada uno los suyos con el dinero que la empresa les daba de dieta que son 3.000 ptas'.

Con ese bagaje probatorio, no puede tampoco perderse de vista que la asunción de la responsabilidad de la compra y el posterior pago por parte del Sr. Juan Alberto queda demostrada a través de la declaración testifical prestada por D. Federico , al señalar a la policía, al folio 17, que 'el pasado día 11 de febrero, se presentaron en su domicilio de Cullar tres individuos ofreciéndole patatas, mostrándole un saco que tenían en el maletero de un vehículo, siendo este de color oscuro, marca Opel y modelo Kadett. Que le dijeron que las patatas se las vendían al precio de 18 ptas el Kg, pero que después de ajustar el precio, llegaron al acuerdo de que el declarante se quedaba con la cantidad de 49.000 KGs al precio de 16,50 ptas. Que las patatas las descargaron el día 12 del presente mes, el primer camión desde las 9,30 h de la mañana hasta las 18 h, aproximadamente. Que al término de la descarga de cada camión entregó la cantidad de 105.000 ptas al conductor del mismo por indicación Don Juan Alberto . Que de la misma manera el declarante también pagó la cantidad de 50.000 ptas a los trabajadores que realizaron la descarga de la mercancía.. Que al único que conocía con anterioridad es a un muchacho llamado Javier , que es de Guadix (Granada), ya que de tiempo atrás, les había realizado portes de ganado y otro tanto a él como a sus familiares. Que también le ha sido mostrado el álbum de fotografías de los distintos reseñados en Comisaría, reconociendo a uno de los que le ofrecieron comprar patatas, y que entre ellos llamaban Juan Alberto , siendo el reseñado con el número de cliché (549) correspondiente al nombre de Juan Alberto ...Que el resto del dinero se lo entregaría al Sr. Juan Alberto cuando éste le diera la factura'.

Consta al folio 38, la declaración prestada por dicho testigo en el Juzgado de Baza, en la que manifestó que 'le ha comprado 49.000 Kgs de patata a Juan Alberto , que a su padre le llaman el 'tío cebollino', pero que desconoce más datos. Que se las compró el miércoles, día 11 de febrero, y que se las pagó a 16.50 ptas/Kg, sin clasificar, y él una vez que las ha clasificado las vende las más gordas para consumo a 30 ptas/Kg, la mediana a 25 ptas y la pequeña ya para el ganado. Que este señor le dijo que era de Burgos. Que los sacos no llevaban ninguna identificación. Que iban cosidos con hilo de color negro y el saco de malla transparente de color amarillo y otros blancos. Que la nota que le dio el transportista coincidía con la que le dio el Sr. Denunciante que lleva barba. Que el transportista le dijo que la habían cargado en el campo. Que Juan Alberto fue quien se las vendió a él, que es grueso y lleva gafas graduadas...que Juan Alberto le dijo que le pagara a los transportistas y después ajustarían cuentas y entregó 1.5.000 ptas a cada camión, que venían dos y todo ello fue a cuenta de la mercancía. Que aún no ha ajustado cuentas con Juan Alberto '.

También consta, a tales efectos, comparecencia efectuada por dicho testigo en el juzgado de Cullar (anverso del folio 217), en la que 'aportó copia del talón que entregó a Juan Alberto por la cantidad de 250.000 ptas, figurando su firma y DNI por detrás del mismo, y manifiesta que el resto, unas 309.000 ptasse las dio en efectivo'.

Todo ello enlaza con el déficit probatorio al que venimos aludiendo, condicionado -como se ha dicho-, por la circunstancia de que los denunciantes hicieron entrega de las patatas a los acusados y, todo ello, sin firmar ningún tipo de papel o compromiso por escrito ni aval bancario, pero también con el hecho restrictivo de haber tenido que juzgarse unos hechos más de 14 años después de ocurrir, lo que no es asumible en el marco de una justicia eficaz y moderna, en modo alguno achacable a los denunciantes, sino mas bien al juzgado de instrucción que no ha dado el impulso procesal adecuado a lo largo de todos estos años a lo que ha de añadirse el retraso generado por las requisitorias cursadas contra alguno de los acusados, al no haber sido hallados en el domicilio señalado en el momento de llevar a cabo las notificaciones judiciales.

Lo que si queda meridianamente claro para la Sala, es que ningún reproche penal puede trasladarse contra Javier , pues ninguna capacidad de decisión ostentaba en el seno del contrato verbal formalizado para la adquisición y posterior venta a terceros de las patatas.

Se señala por las Acusaciones, que dicho imputado debe ser condenado porque acudió a comprar las patatas, e incluso se quedó a dormir en el domicilio de alguno de los denunciantes, generando una apariencia de seriedad a la operación, pero no puede obviarse que ninguno de ellos le señaló como la persona que tenía 'dominio del hecho' sobre el pago de las patatas, hasta el punto que ni tan siquiera estuvo ni figuró en el momento de firmarse el documento obrante al folio 101 de la causa.

Ninguna incidencia puede darse a tales efectos, al hecho reconocido por el mismo de que una parte de las patatas se guardaron en una nave de su padre, puesto que ello no demuestra que tuviera capacidad de disposición sobre las mismas.

Y tampoco respecto a la entrega de una determinada tarjeta de la empresa Planta Sur, porque en este particular se entremezclan secuencias confusas por los denunciantes, cuando lo determinante es que, a lo largo de las declaraciones transcritas, sin ninguna duda, se acredita que la persona que prestó su consentimiento a la compra de las patatas no fue otra que Juan Alberto , quien firmó el documento obrante al folio 101, y quien se las vendió a los compradores, entre ellos al Sr. Federico , comprometiéndose al pago.

Tampoco puede considerarse responsable de tales hechos a D. Jose Augusto , al haber quedado probado que éste era un simple intermediario, que actuaba como Corredor de Patatas, a cambio de una comisión, tal y como también reconoció el propio Sr. Juan Alberto en sus declaraciones instructoras obrantes a los folios 26 y 27..

Así que -como se ha dicho- la Sala considera que no ha resultado probado que la intención inicial de los acusados (al menos de todos), al comprar las patatas, fuese la de engañar a los denunciantes, sino que el impago se ha podido producir por múltiples factores, tal y como ya se ha argumentado, lo que extrapola la cuestión a un mero incumplimiento contractual.

La recta interpretación de todo ello llevan a entender a la Sala, que lo actuado únicamente pone de manifiesto un incumplimiento civil, que malicioso o no, no viene determinado por engaño antecedente alguno, por lo que no nos encontramos ante una estafa, sino ante un incumplimiento civil que dará lugar en su caso a reclamar en la vía civil la reparación de los daños y perjuicios que de tal incumplimiento se hubieran derivado.

Se llega a tal conclusión también en relación con la imputación sostenida contra D. Juan Alberto -quien prestó su consentimiento a la compra y tenía el dominio de hecho sobre el pago-, puesto que, en relación con dicho inculpado -ya fallecido-, también existen dudas de que, por mucho que contara con antecedentes por estafa, tuviera una intención inicial de no pagar las patatas, para lo cual debe tenerse en cuenta la forma en la que se materializó la operación y la posterior asunción de la deuda en el documento obrante al folio 101, junto con el hecho de que no ha quedado muy clara la forma de pago, es decir, si se pactó con algunos agricultores a los 60 o 90 días y, en definitiva, que los mismos no actuaron con la cautela exigible en este tipo de operaciones mercantiles.

A todo ello, hay que añadir, que la jurisprudencia no considera punible el engaño en que incurre el perjudicado por su propia impericia, descuido o falta de cuidado siempre que, desarrollando una mínima diligencia, se hubiese podido evitar el error, lo que acontece en el caso enjuiciado, a la vista de la forma ingenua de proceder los agricultores, fiándose de la palabra dada por los compradores de la patata, sin exigir una fianza bancaria o cualquier otro instrumento jurídico que hubiera podido garantizar el cobro de la mercancía vendida.

Ante esos datos fácticos y con los referidos argumentos no resulta posible extraer la conclusión de las Acusaciones, de que el engaño existe por el hecho de vender a un precio mucho más barato que el precio de adquisición de las patatas, puesto que, además de las razones aducidas, no quedan suficientemente acreditados los elementos objetivos y subjetivos del delito continuado de estafa imputado, pues no se ha practicado una pericial acreditativa de la clase de patata vendida, y de su fluctuación en el mercado por el tiempo transcurrido entre la compra y la venta, por tratarse de un producto perecedero.

Mención aparte merece la imputación sostenida contra D. Cayetano por el Ministerio Fiscal, no así por la Acusación Particular, puesto que, prima facie y de plano, ha de señalarse que por esta parte no se ha dirigido expresamente la acción penal contra el mismo en ningún trámite del procedimiento.

En efecto, si se observan detenidamente los actos procesales practicados a lo largo de esta causa, se puede comprobar como el mismo -que ha negado en todo momento cualquier participación y conocimiento en los hechos-, fue inicialmente citado como testigo hasta en dos ocasiones, la primera en la declaración prestada el día 4 de Noviembre de 1.998 ante el Juzgado de Instrucción nº 1 de Almería (folio 317), y la segunda el 3 de noviembre de 2.000 (folio 425) ante el juzgado de instrucción nº 7 de Almería, sin que se le mencionara en el escrito de denuncia presentado por la Acusación particular (folio 108), ni en el escrito de proposición de pruebas obrante al folio 190.

Lo singular y sorprendente de la cuestión ahora examinada, es que el Juzgado de instrucción de Briviesca, acordó la transformación de las Diligencias por los trámites de Procedimiento Abreviado, por Auto de fecha 26 de noviembre de 2.001 (folios 496 y 497, sin incluir entre los imputados al Sr. Cayetano , resolución que no fue recurrida por la Acusación Particular.

Es más, consta a los folios 503 a 507, escrito de acusación provisional presentado por dicha parte, en el que tan solo imputa de los hechos a los Sres. Juan Alberto , Javier y Jose Augusto y, aunque este escrito fue modificado parcialmente en el trámite de informe final en el acto del juicio oral, tal solo lo fue a los efectos de calificar los hechos en coherencia con la petición del Ministerio fiscal.

En relación con este inculpado, debe tenerse en cuenta, que, finalmente, fue imputado y se le recibió declaración en tal condición procesal, lo que se llevó a cabo el 26/04/2.005 (folios 716 a 719), tras haberlo solicitado así el Ministerio Fiscal, en su informe de fecha 29/01/2.003 (folio 570), y acordarlo la juzgadora de instancia en la providencia de 17/V/2.003 (Folio 572), habiéndose acordado la transformación de las Diligencias Previas por los trámites del Procedimiento Abreviado, contra el mismo, por Auto de fecha 7/06/2.005 (Folios 723 y 724), ampliando el inicialmente acordado, y la apertura del juicio oral, por Auto de fecha 21/05/2.010 (Folios 900 a 903), tras haberse acordado su búsqueda, detención y personación para la notificación de dicha resolución, ante su situación de rebeldía procesal, sin que la Acusación Particular efectuara escrito de acusación ampliatorio alguno, por mucho que en el escrito obrante al folio 623, de fecha 27/11/03, solicitara la declaración como imputado del Sr. Cayetano .

Pues bien, con esos antecedentes procesales, lo primero que debe tenerse en cuenta es que ninguno de los denunciantes, salvo el Sr Leovigildo y el Sr. Emiliano , le señalaron como la persona que también participó en las negociaciones de compra de las patatas.

De hecho, los otros tres inculpados en todo momento le exculparon de cualquier participación en los hechos, y así, el Sr. Juan Alberto en la declaración y en el posterior careo, obrantes a los folios 26, 27 y 36; el Sr. Javier en la declaración obrante al folio 210, y el Sr. Jose Augusto en la que obra al folio 389.

Es cierto, que D. Obdulio , tanto en sus declaraciones instructoras (folio 170), como en el acto del juicio oral, le señaló como la persona con la que se hizo el trato, pero no lo es menos que, como el mismo manifestó, fue su padre el que vendió las patatas, por lo que su testimonio solo puede considerarse como meramente referencial, ya que consta al folio 1.128 el certificado de fallecimiento de D. Emiliano que, como se ha dicho, fue una de las personas que participaron en la negociación, pero que no bajó a Baza y Guadix a poner la denuncia, por lo que su hijo llegó a manifestar en el juicio 'que este juicio me ha pillado de rebote por lo que estoy poco implicado, ya que fue su padre el que realizó el trato'.

Con lo cual, la única prueba con la que contamos para validar o no la condena solicitada por el Ministerio Fiscal respecto del Sr. Cayetano , es la testifical y el reconocimiento personalllevado a cabo por D. Primitivo en el acto del juicio oral.

Así consta como, en su declaración prestada en el juzgado de instrucción de Baza, obrante al folio 35, manifestó que 'las patatas se las vendió a Cayetano y a Jose Augusto y se las compraron para Planta Sur. Que le dijeron que era uno de los socios, osea, Cayetano , de la empresa Planta Sur...que le dijo este Sr. Que necesitaban más patatas y él fue quien se lo llevó a las demás personas. Que él ha llamado a Cayetano y éste últimamente le ha dicho que no ha comprado ningunas patatas y Planta Sur lo ha negado en todo momento. Que los teléfonos que le dio el Sr. Cayetano son...Que un día habló con Juan Alberto y este le dijo que las patatas las había comprado él para su empresa que se llama Carabanchel Flora. Que este Señor les dijo que se las pagaría por transferencia bancaria en el plazo de una semana y que no es cierto que el Sr. Juan Alberto le dijera que se las pagaría a 60 o 90 días'.

Posteriormente, en la declaración que prestó en el juzgado de Paz de Sargentes de la Lora el día 15 de Mayo de 1.998, obrante al folio 169, manifestó que 'las personas a las que entregó las patatas se llaman Javier y Jose Augusto , pero con la persona que trató la venta de las patatas fue con Cayetano '.

Finalmente, en el acto del juicio oral volvió a refrendar que 'las patatas se las vendió a Cayetano (Plantasur), enfatizando que, en caso contrario y si no hubiera tenido el respaldo de Cayetano , no las hubiera vendido.

Sin embargo, esta declaración por si misma, y al margen de otras pruebas colaterales, por mucho que fuera sometida a contradicción de las partes en el acto del juicio, no puede ser tenida como bastante a los efectos de enervar el derecho a la presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución .

Ello es así, en primer lugar, porque se observa una clara contradicción con sus declaraciones instructoras, pues en el juicio señaló que 'con Juan Alberto no había hablado' , cuando en la declaración obrante al folio 35 manifestó que 'un día habló con Juan Alberto y este le dijo que las patatas las había comprado él para su empresa que se llama Carabanchel Flora. Que este Señor les dijo que se las pagaría por transferencia bancaria en el plazo de una semana y que no es cierto que el Sr. Juan Alberto le dijera que se las pagaría a 60 o 90 días'.

En segundo lugar, porque -según manifestó-, 'no pidió el carné de identidad a la persona que se identificaba como Cayetano ', señalando también que 'le enseñaba facturas de Planta Sur', lo cual induce a pensar que su identificación personal no lo fue tanto por su conocimiento personal, como por las ideas generadas por el hecho de la utilización por los compradores de una tarjeta de la empresa regentada por el Sr. Cayetano .

Cierto es también, que tal reconocimiento personalse llevó a cabo en el acto del juicio oral, donde el Sr. Leovigildo reconoció en persona a Cayetano como la persona que le compró las patatas, pero no lo es menos que, sin desconocer los efectos que la jurisprudencia otorga a tal reconocimiento, el mismo no pueda ser tenido como bastante para enervar la fuerza probatoria desgajada de las demás pruebas practicadas, dado, además, que a lo largo del procedimiento no se practicó diligencia alguna de reconocimiento fotográfico o en rueda de dicho inculpado; a lo que cabe añadir la poca fiabilidad de dicha prueba, por haberse realizado 14 años después de ocurrir los hechos y a través de videoconferencia.

Si a ello añadimos que el Sr. Cayetano negó en todo momento haber participado en la compra de las patatas, hasta el punto de manifestar que no había estado antes en Burgos, la lógica consecuencia es que solo existen meras hipótesis y conjeturas sobre su participación en tales hechos, puesto que, en definitiva, no queda claro si la identificación vino condicionada por la entrega de las tarjetas de Planta Sur en los instantes previos a la perfección de la compra de las patatas, o si, los otros acusados utilizaron tales tarjetas, o las falsificaron o se hicieron pasar por el aludido inculpado.

En todo caso, además, ni los otros testigos comparecientes al plenario, como responsable y comercial respectivos de la empresa Importpatata S.L ( Juan Alberto y Carlos Ramón ), ni los Policías que intervinieron en el plenario, pudieron identificar al Sr. Cayetano como la persona que compró las patatas, desvirtuándose con ello la imputación confusamente traslada contra el mismo por el Sr. Leovigildo

En este sentido constituye el entendimiento natural del término estimar que es inauténtico lo que carece absolutamente de verdad, de suerte que, en caso de duda -como aquí acontece-, debe procederse a dar carta de naturaleza plena al derecho 'in dubio pro reo', reconocido en el art. 24 de la Constitución .

Los Tribunales de Justicia, que están vinculados por el principio de legalidad y de valoración de las pruebas conforme a dicho derecho constitucional, deben evitar una interpretación que conduzca directamente al absurdo, e interpretar las normas de acuerdo con su finalidad esencial, que es la de producir efectos jurídicos propios, sobre la base de tener en cuenta pruebas sólidas y plenas de participación, no meras hipótesis o conjeturas, como en el caso ahora enjuiciado en relación con la participación que se predica del Sr. Cayetano .

En conclusión, no acreditada por prueba alguna la existencia de tal engaño antecedente y, por tanto la participación de los acusados en el delito continuado de estafa objeto de acusación, debe concluirse, que al no haberse aportado a la causa elementos probatorios con virtualidad eficiente como para enervar los efectos propios del derecho a la presunción de inocencia, reconocido en el art. 24 de la Constitución , procede dictar sentencia absolutoria en relación con el delito imputado por las acusaciones personadas.

En consecuencia, procede absolver libremente a los acusados del delito por el que venían siendo inculpados en esta causa, con todos los pronunciamientos favorables.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en los arts. 123 y 124 del Código Penal , en relación con los arts. 239 y 240 LECr ., se declaran de oficio las costas procesales de este procedimiento.

Con base en los preceptos citados, en el artículo 1º del Código Penal y en las demás disposiciones de general y pertinente aplicación, administrando justicia en nombre del Rey,

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVERy ABSOLVEMOSlibremente a los acusados D. Javier , D. Jose Augusto y D. Cayetano del delito continuado de Estafa por el que venían siendo acusados en esta causa, declarando de oficio las costas procesales causadas en esta instancia.

Así por esta nuestra sentencia - que no es firme y cabe contra ella interponer recurso de CASACIÓN por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, que podrán prepararse en esta Audiencia dentro de los CINCO DÍAS siguientes al de su notificación para su interposición ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo con arreglo a la ley-, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y que se notificará a las partes en legal forma, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Iltmo. Sr. D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN, Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital, en el día de su fecha. Doy fé.