Sentencia Penal Nº 282/2013, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 6, Rec 26/2013 de 01 de Julio de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos Srs.

PRESIDENTE

D. JOSÉ LUIS GONZÁLEZ GONZÁLEZ

MAGISTRADOS

D. JUAN CARLOS TORO ALCAIDE

Dª. ESMERALDA CASADO PORTILLA ( Ponente)

En la ciudad de Santa Cruz de Tenerife a 1 de julio de 2013.

Vista en nombre de S.M. el Rey, y en juicio oral y público, ante esta Audiencia Provincial, el Procedimiento Abreviado número 31/2012, procedente del Juzgado de Instrucción número 2 Arona, Rollo de esta Sala 26/2013 por delito contra la salud pública contra D./Dña. Carlos Antonio , mayor de edad, nacido el NUM000 de 1972, hijo de Angel Nelson y de Madre:Acusado con Nº Extranjero (NIE) núm. NUM001 , natural de LA HABANA-CUBA, y en libertad en la que son parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública, y el acusado de anterior mención, representado por el/la Procurador/a de los Tribunales D./Dña. MARIA DOLORES MOUTON BEAUTELL y defendido por D./Dña. MARÍA LUZ VERA MORALES

Antecedentes

PRIMERO.- Recibidas las actuaciones, se procedió al señalamiento del Juicio Oral que tuvo lugar , con asistencia de las partes , 1 de julio de 2013.

SEGUNDO.- Tras la práctica de la prueba el Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, y calificó los hechos como constitutivos de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, del artículo 368 del Código Penal , en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, sin que concurran circunstancia modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando las penas de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN y MULTA 20.000 DE EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión por cada cuota de 1000 euros impagada; con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; con costas procesales. También se interesó el COMISO de la droga y del dinero intervenido 325 euros, conforme a lo previsto en el art. 374 del Código Penal , acordándose la total destrucción de aquélla una vez firme la sentencia ejecutoria y el ingreso del dinero en el fondo especial previsto en la Ley 17/2.003, de 29 de mayo, por la que se regula el Fondo de bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas y otros delitos relacionados

TERCERO -. La defensa del acusado solicitó la libre absolución y alternativamente la condena como autor de un delito contra la salud pública subtipo atenuado del art. 368. párrafo 2º del CP a la pena de 1 año y 9 meses de prisión .

Se declaran probados los siguientes hechos:

Que con motivo de las averiguaciones realizadas por el Grupo de Policía Judicial de la Guardia Civil se tuvo conocimiento que el acusado, Carlos Antonio , nacional de Cuba con NIE nº NUM001 , nacido el NUM000 .1972 y sin antecedentes penales, venía dedicándose de modo habitual al tráfico de sustancia que causa grave daño a la salud, cocaína, en el sur de Tenerife.

El día 20 de febrero de 2012, sobre las 15.30 horas ,en la avenida Fuerteventura de la localidad de El Fraile, en el término municipal de Arona , fue interceptado Carlos Antonio , en el interior del vehículo marca FORD modelo FOCUS con matrícula ....-NBD , ante la sospecha de que pudiera portar sustancias estupefacientes. Efectivamente , los agentes hallaron oculto en la ropa interior del mismo un envoltorio plástico conteniendo un cilindro de una sustancia blanca en roca que resultó ser cocaína con un peso de 148,7 gramos y una riqueza del 16.6%. El valor de venta de la sustancia intervenida en el mercado ilícito era de 8.715, 31 euros. En el momento de su detención, también se le intervinieron al acusado 325 euros, fruto de la actividad ilícita.

Practicada la entrada y registro en el domicilio del acusado, sito en URBANIZACIÓN000 NUM002 de Costa del Silencio, en el término municipal de Arona, autorizada por auto del juzgado de instrucción nº 2 de Arona de fecha 20 de febrero de 2012 , se intervinieron tres bolsitas de cocaína con un peso de 0,85, 4,97 y 4,98 gramos respectivamente y una riqueza del 15.5%, 15.0% y 16.1%. El valor de venta de la sustancia intervenida en el mercado ilícito era de 632,99 euros.

No ha quedado acreditado que el acusado , al tiempo de los hechos, fuera consumidor de sustancias estupefacientes, en concreto cocaína.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública tipificado en párrafo primero del art. 368 -inciso primero- del Código Penal ( modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud)

Cometen dicho deltito los que ejecutan actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promueven, favorecen o facilitan el consumo de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las poseen con aquellos fines.

En el presente caso, se dan todos y cada uno de los elementos integrantes del tipo penal imputado, y así aparecen acreditados a través de la correspondiente prueba de cargo practicada en los términos que posteriormente se expondrán siendo evidente la existencia de los elementos que son señalados jurisprudencialmente como necesarios para el nacimiento del delito objeto de acusación al afirmar la jurisprudencia del Tribunal Supremo pacíficamente que el delito de tráfico de drogas necesita de un elemento objetivo, como es la posesión o tenencia de las sustancias estupefacientes , en el supuesto enjuiciado , de una parte 148,7 gramos de cocaína y una riqueza del 16.6% aprehendidos en poder del acusado y 0,85, 4,97 y 4,98 gramos más de cocaína, de una riqueza del 15.5%, 15.0% y 16.1% respectivamente aprehendidos en el interior de su vivienda todo ello según prueba pericial no impugnada obrante a los folios 231 y siguientes de las actuaciones y un elemento subjetivo integrado por el ánimo tendencial o intención de dedicarla al tráfico y difusión entre los potenciales consumidores.

La citada calificación jurídica se infiere de la posesión preordenada al tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, como lo es la cocaína incluido en la Lista I y IV de la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes .

La jurisprudencia define, de forma constante y pacífica, la naturaleza jurídica del delito contra la salud pública calificándolo como fiel exponente de una figura de riesgo o de peligro abstracto que se consuma por la ejecución de cualesquiera de las conductas especificadas en el precepto indicado, sin necesidad de resultados lesivo concretos y muy especialmente, sin necesidad de que se haya llevado a efecto la transmisión de la sustancia tóxica, pues se trata de infracciones de resultado cortado en las que basta un ánimo potencial, pues el tráfico real se sitúa más allá de la propia consumación.

En relación con la posesión preordenada al tráfico , el Tribunal Supremo en su sentencia de 15 de junio de 2011 , nos dice que la jurisprudencia de esta Sala ha venido fijando el consumo medio diario de cocaína en aproximadamente un gramo y medio, estimándose también que lo habitual es que un consumidor cubra el consumo de drogas de cinco días (víd. STS num. 749/2007). Y en la de 24 de junio del mismo año afirma que la doctrina de esta Sala ha considerado que la tenencia de sustancias estupefacientes preordenada al tráfico, acontece cuando se supera una determinada cantidad. Así, las SSTS 4839/2007, 25 de junio y 281/2003, 1 de octubre , en las que se recuerda que la jurisprudencia ha fijado el consumo medio diario de cocaína en un gramo y medio, cifra de consumo diario que se aceptó por el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19 de octubre de 2001 (cfr. SSTS 1143/1995, 15 de diciembre y 1778/2000, 21 de noviembre ).

Debemos descartar por tanto el destino al autoconsumo (incluso siendo éste compartido con su esposa y un tercero) por varias razones , la primera y fundamental es que a los folios 228 y 229 de las actuaciones obra pericial del Instituto de Toxicología (solicitada por el propio acusado) en la que se concluye categóricamente que ' no se detecta consumo en los dos meses anteriores a la toma de la muestra', siendo dicha toma de 22 de febrero , por ello dos día después de incoadas las actuaciones, dicha prueba no queda desvirtuada por el informe médico aportado por la defensa en el plenario elaborado por el Dr. Ramón en el que se recoge un presunto consumo abusivo de la cocaína por parte del acusado desde el año 2004, por no haber sido ratificada en el acto del juicio oral por su redactor lo cual nos priva de la posibilidad de conocer cual fue la fuente en la que basó dicha afirmación. Por lo que respecta al presunto consumo de la esposa del acusado , Adolfina , y del tercero Luis Enrique , no existe el más mínimo indicio de prueba sobre el mismo. En segundo lugar, apuntar , a los meros efectos dialécticos, que la cantidad aprehendida incluso supera las cantidades, establecidas jurisprudencialmente, destinadas al autoconsumo. Por último y en tercer lugar contamos con otro indicio de destino delictivo de la sustancia aprehendida cual es la posesión por parte del acusado de 148,7 nuevos gramos de cocaína, a pesar de tener en su domicilio 0,85, 4,97 y 4,98 gramos, esto es , más de 10 gramos de cocaína, cantidad suficiente si, como decimos , nos situamos en los parámetros de autoconsumo a los efectos puramente dialécticos.

SEGUNDO. - Del delito antes definido es autor penalmente responsable el acusado Carlos Antonio , al ejecutar directa y voluntariamente los hechos delictivos ( arts. 27 y 28 del Código Penal , autoría sobre la que se forma convicción plena a partir del conjunto de la prueba y en particular la declaración de los testigos Guardias Civiles NUM003 , NUM004 ambos participantes tanto en la detención y aprehensión in situ de la droga que portaba el acusado como en la entrada y registro practica en el domicilio del mismo y que constatan el hallazgo de la sustancia estupefaciente que consta en los hechos declarados probados de esta sentencia y del dinero intervenido.

Esta Sala estima no ajustada a la lógica las razones dadas por el acusado en su descargo y relativas a los motivos por los que poseía la droga, esto es, su autoconsumo, pues como ya se ha señalado en el fundamento jurídico anterior, la cantidad intervenida excede en mucho a los parámetros fijados por la jurisprudencia del Tribunal Supremo , pues descartamos como irreal el consumo diario manifestado por el acusado y su esposa en las sesiones de juicio oral, esto es, 10-15 gramos diarios. Por otra parte y como también señalábamos , la posesión destinada al tráfico se encuentra corroborada por la pericial del Instituto de Toxicología que desmiente la condición de consumidor del acusado ( a la que ya hemos hecho referencia)

En conclusión estimamos acreditada que la posesión de un total de 159,5 gramos de cocaína por el acusado tenía como destino la distribución entre terceros.

TERCERO.- No estimamos que los hechos merezcan la calificación atenuada propuesta por la defensa. Dispone el art. 368.2º: ' No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370 '.

El precepto vincula la atenuación a dos parámetros que no necesariamente han de exigirse acumuladamente. Basta una de las alternativas -o menor antijuricidad, o menor culpabilidad ( SS TS 32/2011, de 25 de enero ; 51/2011, de 11 de febrero ; y 448/2011, de 19 de mayo , entre otras). El juez o tribunal habrá de atender a ambas cuestiones - escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable-, pero no necesariamente habrá de señalar elementos positivos en ambos ámbitos (uno vinculado a la antijuricidad -escasa entidad-; el otro referido más bien a la culpabilidad - circunstancias personales -). Por eso la aplicación del subtipo es viable si, constatada la escasa entidad, se valoran las circunstancias personales y no se encuentra ninguna que desaconseje la atenuación . Sí queda legalmente excluida la atenuación cuando se da alguno de los supuestos de los arts. 369 bis o 370.

No entendemos que en el caso sometido a enjuiciamiento se esté solicitando la aplicación del tipo atenuado atendiendo a la concurrencia del elemento objetivo, esto es, escasa entidad del hecho por cuanto la cantidad intervenida en poder del acusado unida a la aprehendida en su domicilio en modo alguno se compadecen con el criterio de menor antijuridicidad del hecho.

En lo atinente a las circunstancias personales del autor el Código se limita a decir que han de ser valoradas por el Juzgador, sin exigir que concurra alguna favorable. Se trata pues de un término muy valorativo, no obstante esta sección ya ha entendido en otras ocasiones que habrá de rechazar la aplicación del subtipo cuando dichas 'circunstancias' son vagas e imprecisas, como es el caso. No se nos aportan datos de la personalidad del autor que induzcan a su aplicación más allá de la drogodependencia alegada y no sólo no probada sino desacreditada.

Pero indudablemente , aunque la cuantía de la droga intervenida no descarte per se la posible aplicación del subtipo, pues el Tribunal Supremo no ha identificado el concepto de escasa entidad con el de escasa cuantía, lo que implica que no pueda catalogarse como tal una conducta cuando se rebasan ciertos umbrales, sí es cierto que las otras posibles circunstancias que lleven a la aplicación habrán de tener una significación más intensa o poderosa para contrarrestar ese dato.

Circunstancias tales como la edad, grado de formación intelectual y cultural, experiencias vitales, extracción social, madurez psicológica, entorno familiar y social, actividades laborales, comportamiento posterior al delito, puede arrojar tres resultados. El primero, sería el descubrimiento de algunas circunstancias que militan a favor de la atenuación . En el extremo opuesto estaría la detección de factores subjetivos que la desaconsejan. Por fin es imaginable que ese examen no alumbre nada significativo; es decir, que ese parámetro sea neutro o indiferente. A este supuesto serían asimilables aquellos otros en que se constaten elementos personales tanto positivos como negativos. Se neutralizarán entre sí, salvo que la intensidad de unos supere en mucho la de los otros. De acuerdo con la dicción legal no queda excluida radical y necesariamente la atenuación en ninguno de los supuestos, pero como se dice en la STS 188/2012, de 16 de marzo , ' siendo determinante el criterio objetivo basta que el subjetivo no lo obstaculice negativamente'.

Después de lo expuesto podemos concluir que no concurriendo el elemento objetivo y teniendo el elemento subjetivo un claro signo neutro no es posible la aplicación del precepto invocado por la defensa pues es preciso puntualizar que la intervención policial no fue fortuita sino que se debió a una previa investigación en la que se relacionaba al acusado con presuntos compradores de sustancia estupefaciente y de ello inferir que al acto ahora enjuiciado no puede atribuírsele la nota de acto aislado.

CUARTO.- Ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad penal ha sido alegada ni probada por la defensa del acusado.

QUINTO.- En el párrafo primero del art. 368 -inciso primero- del Código Penal se castiga en abstracto el delito de tráfico de drogas con la pena de prisión de tres a seis años y multa de tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito; debiéndose individualizar dicha pena, en aplicación del art. 66.1.6ª del Código Penal , al no concurrir atenuantes ni agravantes, aplicando la pena antes citada, en la extensión que estime adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho; y en el presente caso, no resultando acreditadas circunstancias personales del acusado que aumenten ni disminuyan la resprochabilidad jurídico-penal de su conducta, ni acreditándose tampoco la concurrencia en la ejecución de dicha conducta de circunstancias de especial gravedad, este Tribunal considera adecuado imponer la pena de prisión correspondiente al delito en su mitad inferior si bien no en su límite mínimo atendida la cantidad de droga destinada al tráfico, por ello , se impone la pena de 4 años de prisión.

En cuanto a la pena de multa , debe recordarse aquí la Jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo reflejada en la sentencia de 18 de octubre de 2006 , en la que se expresa lo siguiente:

' En materia de trafico de drogas el vigente Código Penal impone como sanción dos penas: las de prisión y la de multa. Dos son los tipos de penas de multa previstos en el vigente Código Penal : el del sistema de días- multa que se contempla en el art. 50 y el de multa proporcional del art. 52, en proporción al daño causado, objeto del delito o beneficio obtenido, sistema éste claramente secundario respecto al de día/ multa .

En materia de tráfico de drogas , la multa prevista se rige, precisamente por el sistema secundario de multa proporcional , y así en el art. 368 y ss. la multa viene impuesta en relación 'al valor de la droga ' en una proporción variable que puede llegar del tanto del séxtuplo. Se contiene, además una norma especifica en el art. 377 para la determinación del valor de la multa o imponer en relación a estos delitos, según la cual, para la determinación del valor de la droga , que actúa como presupuesto indispensable para la imposición de la multa 'sería el precio final del producto o, en su caso, la recompensa o ganancia obtenida por el reo, o que hubiera podido obtener...'.

El precepto -como reconoce la STS. 145/2001 de 30.1 -ha merecido criticas doctrinales porque en la valoración del precio juegan de su lado factores que escapan del dominio del autor en el momento de la realización de la conducta para instalarse en futuribles de difícil si no imposible objetivación, y de otro lado no debe olvidarse que se trata de sustancias de trafico ilícito y por lo tanto, cualquier aproximación valorativa procede inexcusablemente de un mercado esencial y radicalmente ilegal y todo ello puede proyectar sombras sobre el principio de culpabilidad.

De ahí que el precepto, junto al primer criterio 'el valor de la droga objeto del delito....será el precio final del producto, establece otros dos criterios más flexibles y razonables que permiten un campo de justificada individualización según cada caso, y por un tanto una discrecionalidad judicial al añadir '... o, en su caso, la recompensa o ganancia, obtenida por el reo o que hubiera podido obtener...'.

Por ello, debe recordarse la consolidada doctrina de esta Sala que tiene declarado presupuesto indispensable para la imposición de la pena de multa , la determinación del valor de la droga , de suerte que si no consta acreditado tal dato objeto del trafico ilícito, no resulta legalmente posible cuantificar la multa que debe determinarse a partir de tal dato, por lo que debe prescindirse de dicha pena, al no existir en el vigente Código Penal EDL1995/16398 , un precepto como el art. 74 del Código derogado de 1973, que fijaba un limite mínimo a la multa como sanción pecuniaria por el delito, SSTS. 12.4 , 5.7 , y 26.10.2000 , 461/2002 de 11.3 , 92/2003 de 29.1 , 394/2004 de 22.3 , 1463/2004 de 2.12 , 1452/2005 de 13.12, que expresamente señalan que 'la determinación del valor de la droga como hecho declarado probado en la sentencia, es un elemento imprescindible para la cuantificación de la pena de multa , hasta el extremo de que debe prescindirse de esta pena en el caso de que tal valor no haya sido determinado y tampoco se hayan hecho constar los elementos fácticos que permitirían acudir a las previsiones del artículo 377 del Código Penal EDL1995/16398 ' '.

Por lo tanto, habiéndose acreditado en el presente caso , al folio 249 , el concreto valor de la misma, procede la imposición de la pena de multa , si bien , con el mismo críterio utilizado para la imposición de la pena de prisión, lo será en su 'tanto' , 9.348,3 euros ( 8.715,31 euros más 632,99 euros).

Por otra parte, y en aplicación del art. 374.1 del Código Penal , procede el comiso de la droga objeto del delito y del efectivo económico producto del ilícito tráfico.

SEXTO.- En aplicación del art. 123 del Código Penal , en cuya virtud, las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, deben imponerse al acusado las costas del presente procedimiento.

Por todo lo cual, y vistos los preceptos citados y demás disposiciones de general aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos Carlos Antonio , como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, multa de 9.348,3 euros con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión por cada cuota de 1.000 euros impagada; accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y costas procesales.

Se acuerda el COMISO definitivo de la droga y del dinero intervenido 325 euros, conforme a lo previsto en el art. 374 del Código Penal , acordándose la total destrucción de aquélla una vez firme la sentencia ejecutoria. y el ingreso del dinero en el fondo especial previsto en la Ley 17/2.003, de 29 de mayo, por la que se regula el Fondo de bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas y otros delitos relacionados.

Abónese al acusado, para el cumplimiento de la pena que aquí se le impone, el tiempo que estuvo privado provisionalmente de su libertad por esta causa.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN en el plazo de CINCO DÍAS a contar desde la última notificación, con los requisitos previstos en los artículos 855 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .