Sentencia Penal Nº 282/2014, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 2, Rec 5/2014 de 27 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
OVIEDO
SENTENCIA: 00282/2014
PALACIO DE JUSTICIA DE OVIEDO, C/ COMTE. CABALLERO S/N- 5ª PLANTA
Teléfono: 985.96.87.63-64-65
N85860
N.I.G.: 33044 39 2 2014 0000026
PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000005 /2014
Delito/falta: SOBRE SUSTANCIAS NOCIVAS PARA LA SALUD
Denunciante/querellante:
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
Contra: Victorio
Procurador/a: D/Dª PLACIDO ALVAREZ-BUYLLA FERNANDEZ
Abogado/a: D/Dª RICARDO ALVAREZ-BUYLLA FERNANDEZ
SENTENCIA Nº 282/2014
PRESIDENTE
ILMO. SR. D. JULIO GARCÍA BRAGA PUMARADA
MAGISTRADOS
ILMA. SRA. Dª. COVADONGA VÁZQUEZ LLORENS
ILMO. SR. D. AGUSTÍN PEDRO LOBEJÓN MARTÍNEZ
En Oviedo, a veintisiete de mayo de dos mil catorce.
VISTOS en juicio oral y público, por la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial los presentes autos
procedentes del Juzgado de Instrucción nº 3 de Oviedo, seguidos por delito contra la salud pública con
el número 140/13 de Procedimiento Abreviado (Rollo de Sala nº 5/14), en el que figuran: I) como parte
acusadora, el Ministerio Fiscal, ejercitando la acción pública, y II) como acusado, el que por sus circunstancias
personales se individualiza seguidamente: Victorio , titular del D.N.I. nº NUM000 , nacido en Cangas del
Narcea (Asturias) el NUM001 /74, hijo de Cándido y Perfecta, soltero, empresario, con domicilio en Palomar-
Ribera de Arriba (Asturias), CALLE000 nº NUM002 , con instrucción, sin antecedentes penales, en libertad
provisional por esta causa, de solvencia no acreditada, representado por el Procurador don Plácido Alvarez-

Buylla Fernández y defendido por el Letrado don Ricardo Alvarez-Buylla Fernández; habiendo sido designado
Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don AGUSTÍN PEDRO LOBEJÓN MARTÍNEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 20 de abril de 2012, el Juzgado de Instrucción nº 3 de Oviedo dispuso la incoación de Diligencias Previas, que fueron registradas con el nº 1888/12.



SEGUNDO.- Mediante resolución motivada de 6 de noviembre de 2013, se acordó la continuación de la causa por el trámite del Procedimiento Abreviado.



TERCERO.- El día 16 de diciembre siguiente se acordó la apertura del Juicio Oral contra el acusado.



CUARTO.- Por resolución de 6 de febrero de 2014 se ordenó remitir la causa a esta Audiencia Provincial.



QUINTO.- Recibido el asunto por reparto en esta Sección, en virtud de auto y diligencia de 10 de marzo se declararon pertinentes las pruebas propuestas, señalándose para dar comienzo a las sesiones del juicio el día de ayer, en que tuvo lugar.



SEXTO.- La representación del Ministerio Público, en sus conclusiones definitivas, consideró los hechos constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en los arts. 368, párrafo primero , y 374 del Código penal .

Estimó que es autor el acusado, manifestando que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Solicitó la imposición de las penas siguientes: cuatro años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 897 euros con quince días de arresto sustitutorio, caso de impago, el comiso de la droga, dinero y efectos intervenidos, así como las costas del juicio.

SÉPTIMO.- La defensa del acusado, en sus conclusiones definitivas, consideró que no existe delito alguno por el que deba responder criminalmente su patrocinado, para el que solicitó la libre absolución con todos los pronunciamiento favorables o, alternativamente, la aplicación del tipo atenuado que prevé el artículo 368, párrafo segundo, del Código Penal .

HECHOS PROBADOS Se declaran expresamente como tales: Que sobre las 3:50 horas del día 20 de abril de 2012, el acusado Victorio , mayor de edad y sin antecedentes penales, conducía por la autopista A-66, sentido León, la furgoneta Opel Vivaro negra con matrícula ....YFF y, debido a que a la altura del Km. 29 circulaba ocupando dos carriles, fue interceptado por una patrulla de la Guardia Civil, formada por los agentes NUM003 y NUM004 , ordenándole que se detuviera en el arcén.

Cuando los componentes de la patrulla trataban de identificar al acusado, observaron en el interior de la furgoneta la existencia de un envoltorio de color blanco que el acusado cogió y arrojó al suelo.

Los agentes procedieron entonces a registrar de modo más exhaustivo la furgoneta, momento en el que acusado tiró al arcén una pieza del estupefaciente denominado hachís, de unos 49,5 gramos de peso, y un envoltorio blanco de un gramo aproximado de peso. En el lateral del vehiculo se encontró otra pieza de hachís (bellota), sin envoltorio, de unos 9,5 gramos de peso aproximadamente.

En un bolso de la cazadora del acusado se halló otro envoltorio banco de un gramo de peso. En ese momento, de manera voluntaria, el acusado manifestó que los dos envoltorios blancos contenían el estupefaciente denominado cocaína.

Tras ser analizada, la droga incautada resultó ser cocaína, con un peso de 1,81 gramos, con una riqueza del 30,7% y un valor de 117,96 euros, así como hachís, con un peso de 48,36 gramos, y un valor de 330,15 euros.

Se intervinieron al entonces detenido dos billetes de 50 euros (100 euros).

No se ha demostrado que las sustancias intervenidas, que el acusado había adquirido por unos 270 euros, estuvieran destinadas a su distribución a terceros a cambio de precio, ni que aquel dinero tuviese un origen ilícito.

El acusado no fue sometido a pruebas de detección de alcohol o drogas, ni se siguió una ulterior investigación por dicho tráfico.

El acusado era consumidor habitual de cannabis desde hacía años, y esporádicamente tomaba cocaína.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados no son legalmente constitutivos de la figura punible objeto de acusación, puesto que la responsabilidad del acusado no ha sido cumplidamente acreditada en el juicio oral ( arts. 741 , 793 y 794 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), debiendo prevalecer la presunción 'iuris tantum' de inocencia que le ampara, no desvirtuada por prueba de cargo suficiente, por lo que debe ser absuelto, como se explicará a continuación.



SEGUNDO.- El delito contra la salud pública tipificado en el art. 368 del Código Penal exige que se pueda detectar el ánimo tendencial integrado por la intención de destino, ya que la actividad ha de estar presidida por una finalidad proselitista o de facilitación a terceros de tan peligrosos productos.

Estas figuras delictivas relativas a drogas tóxicas son delitos de peligro con los que se pretende evitar una futura lesión del bien jurídico protegido que en este caso es la salud pública, bastando la puesta en peligro para la comisión de un hecho delictivo. Pero la mera presencia de una cantidad de droga no puede implicar la existencia de un delito si no se acompaña de un cierto riesgo, riesgo que debe ser determinado en primer lugar de manera objetiva estableciendo unos parámetros y en segundo personalizándolo según las circunstancias concretas del caso y del autor.

La jurisprudencia se ha encargado de ir marcando las pautas de lo que se considera una cantidad insignificante para crear una situación de riesgo, en tal sentido el Tribunal Supremo en su sentencia de 12 de marzo de 2004 , establecía que el objeto del delito debe tener un límite cuantitativo y cualitativo mínimo, pues el ámbito del tipo no puede ampliarse de forma tan desmesurada que alcance a la transmisión de sustancias que, por su extrema desnaturalización cualitativa o su extrema nimiedad cuantitativa, carezcan de los efectos potencialmente dañinos que sirven de fundamento a la prohibición penal. En el mismo sentido, en la sentencia de 11 de diciembre de 2000 se decía que conforme al principio de insignificancia la conducta es atípica cuando la cantidad de droga es tan pequeña que resulta incapaz de producir efecto nocivo alguno a la salud.

Este principio de insignificancia se aplica de manera excepcional y restrictiva, cuando la 'absoluta nimiedad' de la sustancia hace que ya no constituya una droga tóxica o estupefaciente, sino un producto inocuo, y así se dice en la sentencia de 21 de julio de 2003 , y a título de ejemplo en sentencia de 22 de septiembre de 2000 , lo consideró en 0,10 gr. de cocaína, llegando a establecer en Acuerdo no jurisdiccional la Sala el 3 de febrero de 2005 los límites entre tipicidad y atipicidad en el caso de cocaína en 50 mg./0,05 gr.

En el mismo sentido, la STS 216/2002, de 11 de mayo , hace notar que 'debe considerarse indebidamente aplicado tal precepto sustantivo penal, por la insignificancia de la droga trasmitida, de conformidad con la doctrina de esta Sala, manifestada, entre otras, en las sentencias de 29-05-93 , 27-05-94 , 12-09-96 , 772/96 de 28-10 , 33/97 de 22-01 , 1889/2000 de 11-12 , 1944/2000 de 18-12, que considera no comprendida en el tipo del art. 344 del CP de 1973, y del 368 del CP de 1995 la acción de tráfico, cuando por la mínima cantidad de la droga transmitida, atendida la cantidad o la pureza de la misma, no quepa apreciar que entrañe un riesgo efectivo de futura lesión para la salud pública, por lo que la antijuridicidad de la conducta desparece'.

Además, es evidente que el porcentaje de riqueza de la sustancia que supone la proporción del principio activo contenido en ella también es importante a efectos de determinar si existe o no delito, ya que se utiliza para saber si es capaz de causar riesgo para la salud, aunque solo es relevante en aquellos supuestos en que las cantidades son escasas. La Sentencia 846/2012, de 5 de noviembre , tras destacar que todo el material probatorio acumulado tenía carácter indiciario, destaca (fundamento 5º 'in fine'): 'en conclusión, si la inferencia no es inequívoca, en tanto que admite otras explicaciones verosímiles, y éstas han sido probadas en el momento procesal oportuno, y si de lo que se trata es de una nimia posesión de hachís de unos 50 gramos, que hemos considerado compatible con el autoconsumo, se ha vulnerado la presunción de inocencia del recurrente, al no conseguirse una prueba incriminatoria más allá de toda duda razonable'.

La STS 650/2013, de 29 de mayo , excluye las reglas fijas: 'en este supuesto la cantidad ocupada es fronteriza. Son legítimas las sospechas sobre esa dedicación. Pero no son concluyentes. La hipótesis alternativa aducida por el acusado -propio consumo- es plausible, tiene un grado de probabilidad de nivel suficiente como para no poder rechazarla de manera rotunda. Poco más de 90 gramos de haschís pueden constituir un previsor acopio realizado por un consumidor habitual. La inexistencia de otros indicios que apuntasen en sentido inverso convierte en excesivamente abierta o débil desde el punto de vista de la presunción de inocencia la inferencia realizada por la Sala de instancia y conduce a estimar el recurso'.

'No se trata tanto de fijar en gramos una línea divisoria para diferenciar entre la posesión no delictiva y la que invade el Código Penal. La frontera es otra: se incurre en responsabilidad penal cuando la droga se destina a terceros; no la hay cuando el poseedor la destina a su exclusivo consumo. Hay que estar a cada caso concreto para decidir si la cantidad, unida o no a otros indicios, puede ser suficiente o no para llegar a esta conclusión'.

'Precisamente por eso las citas jurisprudenciales son solo orientativas: valen como referencia para comprobar la forma de razonar, pero no puede buscarse en ellas la exactitud de un criterio aritmético'.

La reciente STS 920/2013, de 11 de diciembre , siguiendo las pautas anteriormente reseñadas y lo razonado en la sentencia de 20 de abril de 2011 , establece el concepto de dosis mínima psicoactiva que es el utilizado preferentemente en toxicomanía con referencia a las reacciones psicosomáticas experimentadas por el sujeto tras la ingesta de cualquier tóxico y se corresponde con la concentración más reducida de principio activo que cada tipo de droga necesita para causar alguna alteración apreciable sobre el organismo humano, con independencia de su idoneidad para satisfacer las necesidades del consumidor y diferente, por tanto, de las dosis de abuso habitual, notablemente superiores a las fijadas como dosis mínimas psicoactivas.



TERCERO.- Así pues, para poder sancionar penalmente los supuestos de tenencia de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, como reiteradamente viene declarando una consolidada doctrina del Tribunal Supremo, es preciso que aparezca acreditando el elemento subjetivo tendencial de la voluntad o intencionalidad del autor de los hechos de dirigir las sustancias al tráfico o consumo de terceros, que, como elemento de carácter psicológico, sólo puede venir acreditado, a falta de un reconocimiento expreso del autor, por medio del juicio de inferencia a través de la valoración de las circunstancias concurrentes, todas convergentes hacia la racional, lógica y consecuente conclusión de desvelar en su autor la referida intencionalidad del tráfico, elemento indispensable para la aplicación del precepto penal de referencia. Tales circunstancias, múltiples y variadas, pueden ser las siguientes: la condición del consumidor de las sustancias en el autor de los hechos, la cantidad de droga aprehendida y su naturaleza, la forma de presentación, el lugar en el que se ocultaba, las manipulaciones realizadas sobre la misma, la tenencia de útiles para la distribución o preparación de la sustancia, el lugar en el que se produce la detención y sus circunstancias, actitud ante la intervención policial, antecedentes sobre hechos de naturaleza análoga, recursos económicos del acusado en orden a determinar la autosuficiencia económica para el mantenimiento de su adicción, y cualesquiera otras que puedan aportar información sobre cual era la intencionalidad del acusado sobre las sustancias que poseía ( Sentencias del Tribunal Supremo, 20-09-99 , 15-04-04 , 14-07-04 , 22-09-04 entre otras).



CUARTO.- En el caso objeto de examen, las circunstancias concurrentes en los hechos y en la persona del acusado permiten sostener que la cantidad de droga intervenida, como consecuencia de la intervención de los agentes de la Guardia Civil, no estaba destinada a la realización de una ilícita actividad de tráfico.

La posesión de aquellas sustancias no solo puede entenderse incluida en los límites cuantitativos atinentes al consumo propio, sino que, atendidos los criterios precedentes, nos encontramos ante un solo indicio en principio susceptible de revelar la preordenación al tráfico, representado por el hecho de que el acusado trató de deshacerse de la droga que llevaba, aunque hasta sobre esa reacción ofrece explicaciones cuando indica que temió la pérdida del permiso de conducir, si bien no se le practicaron tests de impregnación alcohólica o de drogas. A falta de básculas, envases, etc, la distribución no resulta especialmente significativa ni revela un ocultamiento cuidadoso. Desde la detención, el acusado refiere que adquirió las sustancias intervenidas para su propio uso, e indica el importe de la compra (declaración judicial de 20 de abril de 2012). Asimismo acredita (pericial psiquiátrica e informe del SIAD) que era consumidor, aunque no toxicómano, y ese consumo regular viene corroborado por un antecedente policial reseñado en autos (folio 9 de la causa). Por otra parte, no necesitaba acudir al tráfico ilícito, nunca detectado de forma directa, ni para sufragar el repetido consumo ni como medio de vida, pues la documental aportada (folios 93 y siguientes) e incluso el informe de vida laboral traído al plenario así lo demuestran, y tanto tras su detención como en el juicio hace referencia a su trabajo, fuente admisible del dinero intervenido, de manera que, en definitiva, la prueba desplegada no permite concluir, más allá de toda duda razonable, que la tenencia fuese preordenada al tráfico.



QUINTO.- De conformidad con lo establecido en los arts. 127 y 374.1 del Código Penal en relación con el art. 338 de la LECr , se está en el caso de acordar la destrucción de la droga intervenida y la devolución del metálico ocupado (100 euros).



SEXTO.- Conforme al tenor de los arts. 123 y 124 del Código Penal en relación con los arts. 239 y sucesivos de la L.E.Crim , las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, y en el caso enjuiciado será excluidas puesto que se absolverá.

VISTOS los preceptos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Absolvemos libremente a Victorio , ya circunstanciado, del delito contra la salud pública de que venía siendo acusado, declarándose de oficio las costas causadas. Firme la presente, procédase a la destrucción de la totalidad de la droga intervenida y a la devolución del dinero ocupado.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia fue leída y publicada en audiencia pública por la Ilma. Sr.

Magistrado Ponente el día hábil siguiente al de su fecha, de lo que doy fe.