Sentencia Penal Nº 282/2014, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 4, Rec 3/2014 de 17 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

VALLADOLID

SENTENCIA: 00282/2014

C/ ANGUSTIAS Nº 21

Teléfono: 983 413275-76

N85850

N.I.G.: 47186 43 2 2011 0530799

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000003 /2014

Delito/falta: FALSIFICACIÓN DE DOCUMENTOS PRIVADOS

Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL, CELULAR PHONE S.L.

Procurador/a: D/Dª , MARIA DOLORES DIAZ-ALEJO RODRIGUEZ

Abogado/a: D/Dª , JULIO BENITO DEL CAMPO

Contra: Horacio

Procurador/a: D/Dª MARIA DEL MAR GARCIA MATA

Abogado/a: D/Dª DAVID LAZARO DELGADO

SENTENCIA Nº 282/14

==========================================================

ILMOS/AS SR./SRAS

Magistrados/as

D. JOSE LUIS RUIZ ROMERO

D. ÁNGEL SANTIAGO MARTÍNEZ GARCÍA

DÑA.MARIA TERESA GONZALEZ CUARTERO

==========================================================

En VALLADOLID, a diecisiete de Junio de dos mil catorce.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 4 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 3/2014, procedente de D.P. nº 3441/11, del Juzgado de Instrucción nº 5 de Valladolid, y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por el delito de FALSIFICACIÓN DE DOCUMENTOS PRIVADOS, contra Horacio nacido en Burgos el día NUM000 .82, hijo de Ricardo y Leticia , sin antecedentes penales, con instrucción, y en libertad provisional por esta causa en la que ha permanecido continuamente, representado por la Procuradora MARIA DEL MAR GARCIA MATA y defendido por el Letrado DAVID LAZARO DELGADO. Siendo parte acusadora, en concepto de acusación particular, CELULAR PHONE S.L., representada por la Procuradora MARIA DOLORES DIAZ-ALEJO RODRIGUEZ y defendida por el Letrado JULIO BENITO DEL CAMPO, y como acusador público el Ministerio Fiscal, actuando como ponente la Magistrada Dª MARIA TERESA GONZALEZ CUARTERO.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se instruyeron por un presunto delito de FALSEDAD y practicadas las oportunas diligencias se convocó a las partes a juicio oral, que se celebró en el día de su fecha, y a cuyo acto comparecieron quienes se relacionan en el acta levantada al efecto.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL de los arts. 392, en relación con el art. 390.1 , 2 º y 3 º y art. 74 del C.P ., en concurso del art. 77, con un delito continuado de estafa de los arts. 248 , 249 y 74 del C.P ., siendo responsable en concepto de autor al acusado, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le impusiera la pena de dos años y ocho meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, y once meses multa con una cuota diaria de 12 €, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago conforme determina el artículo 53 del C.P . y al pago de las costas.

TERCERO.-La Acusación Particular en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa del art. 248.1, en relación con el art. 249 y 250.1.6º del C.P ., y alternativamente, un delito de apropiación indebida del art. 252 del C.P ., siendo autor el acusado, solicitando se le impusiera la pena, por el delito de estafa, tres años de prisión y multa de seis meses a razón de 10 € al día. Alternativamente, por el delito de apropiación indebida, tres años de prisión y multa de seis meses a razón de 10 € al día, así como accesoria de inhabilitación absoluta para el sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y pago de costas, incluidas las de la acusación particular. En concepto de responsabilidad civil el acusado deberá indemnizar a la mercantil Celular Phone en la cantidad de 754 € que se corresponde con la valoración de los terminales telefónicos, así como en 6000 € por daños morales.

CUARTO.-Por la defensa del acusado se solicitó la libre absolución de su patrocinado al no haber tenido participación alguna en los hechos presuntamente delictivos.

PRIMERO.-El acusado, Horacio , mayor de edad, sin antecedentes penales, prestó servicios, desde el 18.05.11, como comercial, para la empresa Celular Phone S.L., a su vez distribuidora de Vodafone, situada, en la calle La Merced nº 6 de Valladolid.

Aprovechando su condición de comercial, guiado por un propósito de ilícito enriquecimiento, en fecha cercana al 25 de junio de 2011, contactó con Marí Luz , ofreciéndole condiciones ventajosas si efectuaba la portabilidad de su línea telefónica desde Orange a Vodafone. Marí Luz les facilitó sus datos personales y número de cuenta bancaria, advirtiéndole que no firmaría ningún documento hasta no ver su contenido y si se correspondía con lo ofertado. El acusado, sin atender tal advertencia, utilizando los datos aportados por Marí Luz , el 1.6.11, cumplimentó, sin consentimiento de ella, los contratos, en los que hace constar la portabilidad ofertada y el alta de dos líneas nuevas a nombre de Marí Luz , no autorizadas, además de que en el apartado 'cliente', aparece una firma que no se corresponde con la de Marí Luz . Ella sufrió un perjuicio de 180 euros, derivados de la portabilidad y Celular Phone un perjuicio de 324,07 euros.

De igual modo, guiado por idéntico propósito, a finales de mayo de 2011 contactó con el gerente de la mercantil RECONFER S.L., Aurelio , a quien ofreció efectuar la portabilidad de los números de la empresa, desde Orange a Vodafone. Aurelio declinó el ofrecimiento pero a partir de ello, el acusado, cumplimento en fecha 22.6.11, los respectivos contratos, haciendo constar en ellos datos reales, como el nombre de la empresa y el CIF, y otros ficticios, como el número de cuenta bancaria, apareciendo bajo el epígrafe 'cliente', una firma atribuida a Eugenio , que él no efectuó ni autorizó, incluyendo el acusado en los contratos portabilidad de 8 líneas, 7 móviles y uno fijo y dos líneas nuevas, tampoco autorizadas. Celular Phone sufrió un perjuicio de 64,94 euros.

Del mismo modo, efectuó la contratación de dos líneas telefónicas a nombre de la mercantil 'Asesoría Rec y VA Iniciativas', atizando los datos de las mismas, sin autorización, causando a Celular Phone un perjuicio de 638,26 euros.

Finalmente cumplimentó a nombre de la mercantil Talleres Merkol, una empresa ficticia, los respectivos contratos de altas telefónicas, para lograr que Celular Phone le entregara 4 terminales para dicho cliente, lo que consiguió cuando la contratación era inexistente, suministrándosele un Nokia C5-03, valorado en 200 euros, un Nokia C1-01, valorado en 100 euros, un Panasonic inalámbrico nuevo, valorado en 64 euros y un HTCDesire, valorado en 390 euros. Una vez los teléfonos en su poder, el 1.7.11, los vendió, en el establecimiento Cash Converter en la C/ Gamazo de Valladolid, por 170 euros. Se recuperó en el establecimiento mencionado únicamente el Nokia C5-03.

El perjuicio total causado a Celular Phone-Vodafone, asciende a 1.145,02 euros, ya que dicha empresa asumió los gastos de cancelación y reintegro de cantidades reclamadas por los clientes. Así mismo, debió soportar la pérdida de los tres teléfonos no recuperados.

Fundamentos

PRIMERO.- Los anteriores hechos, analizando las pruebas practicadas ex arts. 741 y ss. de la L.E.Criminal , constituyen un delito continuado de falsedad en documento mercantil, arts. 392 y 390, 1 , 3º del C.P ., en concurso con un delito de estafa continuado, arts. 248 , 249 , 74 y 77 del C.P .

El letrado de la defensa, en Juicio Oral, como cuestión previa, solicitó la nulidad de lo actuado, alegando indefensión, ya que argumentó que no se había dado traslado a dicha parte de las diligencias instructoras, por lo que no habían podido intervenir en las mismas, con el consiguiente perjuicio.

Ya informó este Tribunal, al inicio del Juicio Oral, que consideraba que no se había incurrido en indefensión alguna, ya que, la L.E.Criminal, no prevé las notificaciones que menciona el letrado de la defensa, sino, como así se hizo, que, una vez personado, las diligencias estén a su disposición. Y, por supuesto, una vez se notifica a la parte el auto de imputación, la misma tiene sobrada noticia de todo lo actuado, pudiendo solicitar las diligencias que considere oportunas e intervenir en las que lo decida, pero lo que no le causa indefensión es que no se le notifiquen las diligencias de trámite, porque no es algo previsto, como sí sucede en la vía civil. Y, en todo caso, dicha indefensión pudo alegarse tras conocer la imputación, y no lo hizo, ni se solicitó diligencia alguna, luego no cabe entender que proceda decretar la nulidad solicitada.

El delito de falsedad en documento mercantil requiere, como elementos, una mutación de la verdad por mucho de alguna de las conductas tipificadas en la norma penal, que dicha mutación afecta a elementos esenciales del documento y tenga suficiente entidad para afectar a la normal eficacia del mismo en las relaciones jurídicas, y la concurrencia de la conciencia y voluntad de alterar la realidad. Por tanto, es inexcusable que la alteración documental tenga entidad suficiente para perturbar el tráfico jurídico, es decir, que los intereses que se protegen sufran riesgo real, que suponga una alteración objetiva de la verdad formal, y que el autor conoce fehacientemente que el documento contiene o constata datos o hechos no verdaderos.

Por otra parte, documental mercantil es todo aquel que expresa una operación comercial, en el que expresa una operación comercial, en el que se plasmen obligaciones de naturaleza comercial. El supuesto nº 3, apartado 1, del art. 390 del C.P ., se refiere a suponer la intervención, en un acto, de personas que no la han tenido.

Esto supone la consignación, en un documento, que han tomado parte en el acto en él materializado una o varias personas que realmente no han intervenido, pudiendo incluso referirse a personas inexistentes.

Es la denominada falsedad ideológica ( Sentencia, entre otras, del Tribunal Supremo de 22.10.04 ). Esta falsedad es delictiva cuando la discrepancia entre lo dicho y lo que consta en el documento es relevante. En el supuesto que nos ocupa, el acusado admite haber contactado con los clientes mencionados en los hechos probados, es decir, con Marí Luz , con el representante legal de Reconferí S.L., Eugenio , y con Noelia , representante legal de Asesoría MC. Y reconoce haberlo hecho como comercial de Celular Phone. No solo eso, reconoce haber confeccionado los contratos, haciendo constar en todos ellos, a excepción, claro está de lo relativo a Talleres Merkol, los datos personales, DNI y CIF, facilitados por ellos. Lo que sucede es que, todos los testigos, manifiestan claramente en Juicio Oral, que si bien contactan con el acusado y les hace el ofrecimiento, incluso le facilitan el DNI y hasta la cuenta bancaria, ellos no han firmado los contratos ni han autorizado la contratación de las líneas ni la portabilidad ni han firmado los documentos.

La pericial caligráfica, ratificada en Juicio Oral, concluye que no se corresponden, las firmas que aparecen en los contratos, con las firmas reales de los perjudicados, en ningún caso.

El representante legal de Celular Phone, en Juicio Oral, manifiesta que, en efecto, el acusado era comercial suyo y tenía como misión captar clientes. Y manifiesta que entregó los contratos objeto de esta causa, cumplimentados, con los datos de los clientes. Aclara que, en todos los casos, para que las personas encargadas de la activación de los teléfonos, deben tener o solo el documento, el contrato, firmado por el cliente, con sus datos, sino la documentación al efecto, exceptuando algunos casos en los que, el acompañamiento de dicha documentación, se difiere, por razones de las empresas contratantes. Pero, en todo caso, es Roman quien comprueba los contratos, el acusado se los daba a él en mano y él comprobaba los datos, aunque toda la documentación no estuviera aportada en ese momento. Pero, lo que es cierto es que, respecto a los contratos objeto de estos autos, Roman creyó, fehacientemente, que los clientes habían firmado los contratos y, en consecuencia, habían autorizado las contrataciones. Y eso no es cierto en ningún caso.

La portabilidad se produjo porque constaba una identificación de los clientes y se suponía que lo habían autorizado con su firma.

En el caso de Talleres Merkol, ni siquiera existía la misma. El acusado confecciona los documentos incluyendo datos que no se correspondían con dicha empresa, haciendo constar un CIF de otra empresa, como se constata a los folios 188 a 191. En este caso, haciendo creer que eran ciertos los contratos de alta telefónica, consigue que Celular Phone le entregue cuatro terminales, perfectamente identificada al folio 78 de autos, según ratifican en Juicio Oral los policías que efectuaron las investigaciones, y los vende en Cash Converter por 170 €. Al folio 78 constan los teléfonos que se venden, que se corresponden con los entregados por Celular Phone al acusado, a causa de las portabilidades inexistentes, con sus correspondientes imeis.

Por tanto, es cierto que no puede atribuirse la firma de los contratos al acusado, pero también lo es que él hizo constar en los documentos la intervención de persona que no habían tenido, porque ninguno de los supuestos contratantes había autorizado, y así lo ratifican, el contenido del contrato, y esto lo hace plenamente consciente de que va a introducir en el tráfico jurídico una serie de documentos que van a tener consecuencias, porque las líneas se vana dar de alta, sin autorización, sufriendo los clientes el perjuicio correspondiente.

Esto se lleva a cabo por el acusado aprovechando su cualidad de comercial, perjudicando a una pluralidad de personas, con el mismo modus operandi, con lo que estamos ante un delito continuado. Este delito, es medio para cometer el delito de estafa.

Porque hay engaño antecedente y bastante. El acusado utiliza su condición de comercial para inspirar confianza, lograr así que los clientes crean que se les ofrece una portabilidad real y ventajosa, obteniendo los datos personales de los mismos, y con ello, cumplimenta los contratos, haciendo creer a Celular Phone que se halla autorizado por los clientes para efectuar las portabilidades, cuando no es cierto. En todos los casos, el acusado recibía de la empresa el teléfono o terminal para entregarlo al cliente, lo que no hizo. Y, en el caso de Talleres Merkol, se comprobó fehacientemente que vendió cuatro de ellos, perfectamente relacionados en autos e identificados con imei, a Cash Converter, por 170 €. Esto es, el acusado, utilizó engaño bastante para lograr que Celular Phone le entregara los terminales, a cambio de unos contratos de portabilidad que no eran ciertos, que no habían sido autorizados, y que hizo pasar como verdaderos.

El importe de lo defraudado, en total, como se constaba pericialmente, supera los 400 €, máxime cuando Celular Phone se hizo cargo de las reclamaciones de los clientes, que, en algunos supuestos, fueron penalizados por sus compañías telefónicas por un cambio de portabilidad que ellos no habían autorizado.

SEGUNDO.-Sin embargo, no podemos entender que estemos ante un delito de apropiación indebida, al no concurrir los requisitos del mismo.

El acusado, es cierto es comercial de la empresa, y da a los terminales que recibe un uso diferente al previsto, pero lo que sucede es que, recibe los mismos a causa de un engaño sustentado en documentación falsa, luego no nos hallamos ante el hecho de dar a las cosas un destino que no era el suyo, sino en que las ha obtenido de forma fraudulenta, no de forma legítima.

TERCERO.-De dicho delito es autor, ex art. 27 y 28 del C.P ., el acusado. Es el quien contacta con los clientes y quien confecciona los contratos que hace pasar por válidos, por autorizados por los clientes, obteniendo de ese modo, mediante engaño cometido a través de dicha documentación, unos terminales que, al menos en cuatro de ellos, vende para su propio beneficio, en perjuicio de Celular Phone.

CUARTO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

QUINTO.-Al acusado se le impondrá la pena de 1 año y 9 meses de prisión, con accesorias legales de inhabilitación para sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 6 meses, con cuota diaria de 5 € y responsabilidad personal subsidiaria de 1 día de prisión con cada 2 cuotas impagadas, con límite de un año. Todo ello atendiendo a los presupuestos del art. 74 y 77 del C.P ., por los que se impondrá la pena correspondiente al delito más grave, en su mitad superior y teniendo en cuenta que, el importe de lo defraudado, es escaso.

SEXTO.-El acusado indemnizará a Celular Phone-Vodafone en 1699,02 €, por los daños causados con las contrataciones que Vodafone ha asumido, así como por los terminales no recuperados.

SEPTIMO.-El acusado abonará las costas del proceso, incluidas las de la Acusación Particular, cuyas pretensiones se han acogido, si bien no totalmente.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ABSOLVEMOSa Horacio del delito de apropiación indebida de que venía siendo acusado, y lo CONDENAMOS, como autor de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, art. 390,1 , 3 º y 394 del C.P . y 74 del C.P ., en relación medial con un delito continuado de estafa, art. 248 y 249 , 74 y 77 del C.P ., sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de 1 año y 9 meses de prisión y 8 meses multa, con cuota diaria de 5 € y arresto sustitutorio de 1 día por cada dos cuotas no pagadas, con límite de 1 año, accesoria de inhabilitación para sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas, incluidas la de la Acusación Particular.

La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓNante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DÍASsiguientes a su notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la L.E. Criminal .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.