Sentencia Penal Nº 282/2015, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 41/2014 de 08 de Junio de 2015

Encabezamiento

S E N T E N C I A NUM:282

ILMOS.SRES.

PRESIDENTE

D. RAFAEL GARCIA LARAÑA

MAGISTRADOS

D. JUAN JOSE ROMERO ROMAN

D. ANGEL VILLANUEVA CALLEJA

JUZGADO DE: Instrucción nº 2 de Berja

ROLLO DE SALA. 41 de 2014

DILIGENCIAS PREVIAS nº 695 de 2013

PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 14 de 2014

En la Villa de Almería, a ocho de Junio de Dos Mil Quince.

Vista en juicio oral y público ante la Sección Segunda de esta Audiencia la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Berja, seguida por el delito de Abusos Sexuales a menor de trece años de edad contra el acusado Carlos Daniel , (NIF) D.N.I. nº NUM000 , hijo de Magdalena y de Pedro Francisco , nacido en Adra el NUM001 /59, con domicilio en CALLE000 nº NUM002 Piso NUM002 NUM003 de Adra (Almería), con instrucción, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en libertad por esta causa de la que no ha estado privado, representado por la Procuradora Dª. Adela Vega Alarcón y defendido por la Letrada Dª. Jalika Demba Jatta, en sustitución de Fernando Domene Domene. Siendo parte el Ministerio Fiscal y ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN JOSE ROMERO ROMAN, que expresa el parecer unánime de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa fue incoada en virtud de atestado Instruido por la Guardia Civil. Practicada la correspondiente investigación judicial, dio el Juzgado traslado al Ministerio Fiscal quien solicitó la apertura del juicio oral y formuló acusación contra el anteriormente circunstanciado.

SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en esta Sala, se señaló día para juicio, acto que tuvo lugar el día 14 de Mayo de 2015 a las 12 horas en forma oral y pública con la asistencia del representante del Ministerio Fiscal y del acusado y de su defensora, practicándose las pruebas propuestas y dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito continuado de abusos sexuales a menor de trece años de edad comprendido en los artículos 74 en relación 183.1 y 4d) del Código Penal y reputando responsable del mismo en concepto de autor al acusado y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó se impusiera las penas de 5 años y seis meses de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena (56 CP)y costas.

CUARTO.- La defensa del acusado en sus conclusiones también definitivas interesó la libre absolución de su patrocinado, al entender que no había cometido ilícito penal alguno.

Probado y así se declara que, Carlos Daniel , (NIF) D.N.I. nº NUM000 , hijo de Magdalena y de Pedro Francisco , nacido en Adra el NUM001 /59, con domicilio en CALLE000 nº NUM002 Piso NUM002 NUM003 de Adra (Almería), sin antecedentes penales, aprovechando que su nieta Amalia , con cinco años de edad, descansaba en un día de fin de semana sin determinar, sobre la semana santa del año 2013, sobre la cama ubicada en un dormitorio de su vivienda, con ilícito propósito libidinoso, procedió a realizar tocamientos en los órganos genitales de su nieta.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados constituyen la existencia de un delito de abusos sexuales a una menor de trece años, previsto y penado en el art. 183. 1 y 4d) del Código Penal en su redacción vigente a la fecha del hecho tras la reforma operada por Ley Orgánica 5/2010, ya que, sin que medie consentimiento por parte de la víctima, menor de trece años y además dormida, se realizan actos que objetivamente atentan contra la libertad sexual de ésta, cual es proceder a tocar el órgano genital sin introducción de miembro corporal, prevaliéndose el agente de su condición de abuelo paterno respecto de la menor y aprovechando la estancia de ésta durante un fin de semana en su compañía y bajo su guarda.

Castiga dicho precepto al 'que realizare actos que atenten contra la indemnidad sexual de un menor de trece años', conforme a la redacción operada por L.O. 5/2010, de 22 de junio, por la que se modificó la L.O. 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal.

Consiste la acción que se castiga en la realización de actos que atenten contra la indemnidad sexual, entendido como cualquier acto que cause daño o perjuicio sexual a la víctima, mediante el contacto corporal o tocamiento impúdico, que no represente un 'acceso carnal'.

En cuanto al elemento subjetivo, se requiere únicamente la conducta dolosa por parte del sujeto activo.

Debe concurrir en el sujeto pasivo la circunstancia objetiva de ser menor de trece años. Además, en el art. 183.4 del C.penal se bifurca la agravación en dos direcciones, de los cuales constituye el parentesco el motivo por el que se agrava la pena en el caso que nos ocupa, al resultar el agresor y la víctima unidos por vínculo familiar que se califica de 'ascendiente, hermano, por naturaleza, adopción o afines, con la víctima,' abuelo respecto de nieta.

SEGUNDO.-Del expresado delito es autor el acusado con arreglo a lo ordenado en los arts. 27 y 28 del Código Penal , por haberlos perpetrado directa y personalmente, como acreditan las pruebas practicadas en la causa.

A tal conclusión llega el Tribunal en función de la libre, conjunta y ponderada valoración de la prueba practicada en el plenario ( art. 741 LECr .). Ha de señalarse a este respecto que si bien es cierto que en el enjuiciamiento de los delitos contra la libertad sexual resulta especialmente delicada la prueba, tanto de la autoría como de las circunstancias del acto atentatorio, ya que, de ordinario, el sujeto activo de estos delitos busca la ausencia de testigos que malogren su propósito, consumando la acción sin más presencia que la de la víctima, también es evidente en tales delitos, por esa clandestinidad generalmente existente, que el elemento básico con el que se cuenta respecto a la conducta desarrollada por el agente es el testimonio del propio sujeto pasivo a cuya declaración no se debe negar, por principio, credibilidad, si es clara y mantenida, salvo que aparezca algún móvil espurio o algún otro factor de distorsión.

En el caso presente ha quedado acreditado, como después razonaremos , que el acusado tocó con su mano la zona genital de la menor, que a la sazón contaba 5 años de edad, sin introducirle la mano o dedos en el interior de la zona genital interna, lo que supone un acto de clara significación sexual y menoscabo de la indemnidad sexual de la menor, por lo que estamos ante el tipo penal del artículo 183.1 y 4d) del Código Penal .

La Sala considera acreditados los hechos, conforme a la prueba practicada, con base en las siguientes consideraciones:

- Ciertamente no tenemos una constatación médica de lesiones en la zona genital de la menor, lógicamente dado que estamos ante datos que refiere la misma transcurrido unos días desde que aconteció el fatídico hecho. Lo anterior no impide que, a la vista del resto de la prueba practicada, quepa afirmar la realidad de dicho tocamiento, suficiente para tipificar los hechos tal como hemos señalado.

- La principal prueba de cargo viene constituida por la declaración de la víctima, que conforme a reiterada jurisprudencia del T. Supremo, puede considerarse prueba de cargo bastante para desvirtuar el principio de presunción de inocencia, consagrado en el art. 24.2 de la Constitución española , bien que, cuando se configure como principal y a veces única prueba de cargo, haya de valorarse con especial cuidado, examinando los criterios marcados por la doctrina jurisprudencial.

Así tiene declarado el T. Supremo que: 'la declaración de la víctima, cuando es la única prueba de cargo, exige una cuidada y prudente valoración del Tribunal sentenciador ponderando su credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurren en la causa. Ponderación que debe hacerse por la Sala de Instancia, sin limitarse a trasladar, sin más, al hecho probado las declaraciones de la víctima, sino contrastando su contenido con los elementos probatorios concurrentes para confirmar su verosimilitud y credibilidad, obteniendo una conclusión razonable sobre la realidad de lo acontecido en ejercicio de la valoración en conciencia de la prueba practicada ( art.741 LECrim )'.

A tal efecto el T.Supremo ha señalado una serie de notas o criterios, que deben examinarse en el testimonio de la víctima, para dotarla de plena credibilidad como prueba de cargo:

1º.-Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las previas relaciones acusado-víctima, que pongan de relieve un posible móvil espurio, de resentimiento, venganza o enemistad, que pueda enturbiar la sinceridad del testimonio, generando un estado de incertidumbre incompatible con la formación de una convicción inculpatoria asentada sobre bases firmes, advirtiendo la doctrina del T. Supremo al respecto, que 'aunque todo denunciante tiene por regla general interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina en forma categórica el valor de sus afirmaciones ( STS 11-5-1994 , 10-03-2009 ).

2º.-Verosimilitud del testimonio, que ha de estar rodeado de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que supone que el propio hecho de la existencia del delito está apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima. Exigencia -matiza el T.Supremo- que habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración ( art. 330 LECrim ); puesto que el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho.

3º.-Persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, reiteradamente expresada y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. Esto significa -dice el T. Supremo- 'que la declaración ha de ser: concreta y precisa narrando los hechos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar; coherente y sin contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus distintas partes; y persistente en un sentido material y no meramente formal, es decir constante en lo sustancial de las diversas declaraciones'.

Tratándose de una menor y en cuanto al examen de la credibilidad subjetiva, cabe traer a colación el criterio establecido en la STS de 10 de marzo de 2009 , en el sentido de que 'la minoría de edad no es por sí misma un obstáculo al crédito del testimonio.

Atendiendo los anteriores criterios, el testimonio prestado por la menor Amalia alcanza, a juicio de la Sala, plena credibilidad. Así, en relación a la ausencia de incredibilidad subjetiva, tanto por las declaraciones prestadas por la víctima como por el acusado, nieta y abuelo respectivamente, no cabe apreciar ningún sentimiento de resentimiento o venganza por alguna circunstancia previa entre ambos, y sin que pueda, siquiera considerarse que su condición de denunciante -que en realidad la tiene su representante legal, su madre,- pueda viciar su declaración. Ninguna ventaja o beneficio se alcanza a ver con su declaración inculpatoria, de la que probablemente, por su edad no sea siquiera consciente, con este procedimiento y tampoco un móvil económico, habida cuenta la ausencia de petición de responsabilidad civil.

En el acto del juicio se reprodujo en soporte audiovisual la exploración de la menor, que fue efectuada bajo las garantías legales a fin de servir como prueba preconstituida, declarando con natural espontaneidad, que su abuelo le tocó sus partes íntimas, el 'pepe' como ella lo denomina, y que fue una sola vez, sin que se haya vuelto a repetir tales conductas, sin apreciarse que sopesara las respuestas a las preguntas que se le formularon, con arreglo al lenguaje y comprensión propios de su edad, fundamental en relación con el significado de los hechos enjuiciados, no eludiendo ninguna pregunta y sin contradecirse, narrando los hechos escuetamente con sencillez y concreción, sin perderse en datos o circunstancias supérfluas o que pudieran hacernos pensar en un relato fabulado o insinuado o inducido por terceros y sin incurrir en exagerar lo hechos, al margen de su objetiva realidad, por no ser totalmente consciente de su significado y trascendencia para los adultos y consecuencias penales.

Concurre también la nota de la verosimilitud de su testimonio, que si bien no se apoyaría en prueba periférica directa y/o objetiva: informes facultativos reveladores de signos de violencia, que, por las características del tocamiento, no han existido, o testimonio de testigos que hubiera visto el hecho, si cabe apoyar en prueba indirecta. En este sentido es fundamental la prueba pericial psicológica.

En relación con la prueba pericial psicológica, llevada a cabo por la perito psicóloga, identificada con nº de Col. NUM004 , y ratificada por NUM005 de la Institución Márgenes y Vínculos, en el acto del juicio se procede a ratificar el informe presentado, que obra a los folios 54 a 62 de la causa, en el que tras el examen de los partes facultativos, cuatro entrevistas previas con Amalia , la exploración directa de ésta, la perito aclara a la Sala que su relato resultó consistente y coherente, sin rastro de fantasía o fabulación, escenificando los tocamientos con muñecos, dibujos, y gestos, identificando a su abuelo paterno, concluyendo que el testimonio de la menor es compatible con las vivencias de abuso sexual, sin que detectara motivación para declarar en falso, no mostrándose la menor como sugestionable y presentando sintomatología coincidente con los sentimientos de vergüenza, malestar y evitación de abordar tales supuestos hechos abusivos.

Cabe decir, que tiene señalado el T.Supremo, en la citada sentencia de 10 de marzo de 2009 , recogiendo el criterio seguido por dicho Alto Tribunal, 'que con estas pruebas periciales el Tribunal no ha de creer necesariamente a la testigo, ya que su crédito debe medirlo y valorarlo el propio tribunal de la instancia como parte esencialísima de su función de juzgar; pero, si para su ilustración dispuso en ese ejercicio valorativo del dato objetivo científico de no haber encontrado los peritos tendencia a la fabulación, éste será un dato no condicionante para la valoración del juzgado, pero sin duda útil y relevante para su justa y debida apreciación. La importancia de esta clase de dictámenes periciales estriba en el estudio psicólogico de la personalidad del examinado por medios científicos, lo que permite un mejor conocimiento de sus características personales de indudable interés para un tribunal, sin que para ello el dictamen tenga que alcanzar el imposible resultado de la certeza absoluta sobre si el testigo miente o dice la verdad. Basta con ofrecer luz sobre su posible tendencia a la fabulación, que es lo que en este caso estudiaron los peritos con negativa conclusión'.

Como prueba testifical, el testimonio de la madre de la menor, en cuanto a que la menor estuvo sobre semana santa, un fin de semana, en casa de sus abuelos paternos, que a partir de ahí la notó esquiva con sus primos y hermanos ya que no quería que la tocaran, lo cual le hizo sospechar. Al preguntarle a la menor, esta le refirió los tocamientos de su abuelo Pedro Francisco y sus molestias, sin que al principio sospechara por las buenas relaciones en la familia, indicador igualmente a tener en cuenta para ratificar la ausencia de incredibilidad subjetiva. Al transcurrir una serie de días, y dado que la niña seguía refiriendo las molestias en zona genital, sin que observase nada anómalo en su físico, la llevaron al Hospital de Poniente, donde se emitió el parte que obra al folios 1, 2 y 3 de las actuaciones, en al que se hace constar que la niña refiere que el 'abuelo le toca el pepe, le hace daño', sin más detalles, sin presentar lesiones y con exploración normal.

Conforme a la prueba expuesta, la apreciación de la Sala acerca de la credibilidad del testimonio de la menor, tras ver el desarrollo de la prueba preconstituida, en los términos ya expuestos, queda apoyada por el resultado de las citadas pruebas periféricas.

Finalmente también concurriría el tercer criterio o nota, exigidos jurisprudencialmente, de la persistencia en la incriminación.

La menor ha sido examinada en prueba preconstituida, junto con otra exploración que tuvo lugar en el juzgado de instrucción (exploración obrante al folio 75 y ss), amén de ser igualmente oída tanto por la facultativa que la atendió en el servicio de urgencias , como por la perito psicóloga en sus distintas sesiones.

En todos los casos ha mantenido la misma versión -ciertamente los hechos son relativamente sencillos- sin contradicciones sustanciales, omisiones o cambios de versión, con mínimas e intrascendentes matizaciones o pequeñas contradicciones respecto de las veces que acontecieron los tocamientos. Únicamente en la exploración que tuvo lugar en el juzgado el 26 de noviembre de 2013, negó cualquier acto negativo hacia su persona cometido por su abuelo, lo cual es irrelevante para la Sala y no lo tenemos en cuenta por los sentimientos de vergüenza, comportamientos evitativos y connotaciones de secreto que refleja la perito en su informe, y por el propio testimonio de la menor, que durante la práctica de la prueba preconstituida insistió en el marcado carácter de secreto de las verbalizaciones que efectuaba a la perito, diciendo que el episodio de los tocamientos de su abuelo solo lo sabía la psicóloga y sus padres. En este sentido cabe resaltar que en las demás ocasiones ut supra subrayadas, la menos persiste en que sufrió tocamientos por su abuelo en la casa de éste, mientras descansaba en su habitación, ofreciendo un relato escueto sin más detalles pero siempre consistente y concorde.

No podemos olvidar, aunque no fuera testigo directo, que sustancialmente la versión de los hechos que da la menor, coincide con la prestada por la testigo Doña Manuela (persona a quien en primer lugar se lo relata la menor), quien lo corrobora en el plenario.

- En contraposición a la prueba de cargo examinada, procede hacerlo ahora respecto de la aportada por la defensa, consistente en documental por reproducida, testifical de la madre de la menor y su propio interrogatorio. En cuanto a la declaración del acusado, cabe distinguir dos contenidos: Aquél referido a los hechos que reconoce y aquél que niega, en definitiva, el acto con trascendencia penal. En cuanto al primero, el acusado reconoce que un fin de semana sobre semana santa, mientras su mujer trabajaba, se acercó a su nieta para ver como estaba mientras descansaba, por si se había caído, por si estaba bien, o por si pasaba alguna cosa anómala, que todo sucedió al mediodía del sábado; no reconoce, como ya hemos adelantado, que realizara tocamiento alguno sobre la zona genital de su nieta, sin que de explicación lógica al comportamiento de su nieta, relatando que unas veces su nieta cuando está con él actúa con desparpajo teniendo una buena relación, mientras que otras se muestra bastante arisca, insistiendo en que él no ha hecho nada.

La realidad del encuentro y lugar en que se produce, por lo tanto no se cuestiona, validando así lo relatado por la menor.

Enfrentada la versión del acusado con la de la menor, en cuanto al hecho de si la tocó, la Sala considera creíble la versión dada por la menor, por las razones expuestas en los apartados anteriores y no creíble, por el contrario la versión exculpatoria de acusado. Dicha versión es, a juicio de la Sala, artificiosa, y en definitiva buscando de cara al proceso su absolución. En la contraposición de versiones, la Sala, como ya apuntábamos da absoluta credibilidad a la manifestada por la menor, ausente de incredibilidad subjetiva, apoyada su credibilidad con la prueba practicada, que hemos señalado y mantenida sin fisuras, contradicciones u omisiones, frente a la del acusado, que se limita a negar los actos atentatorios contra la libertad sexual de su nieta, sin explicación lógica a su juicio.

- Finalmente, respecto a la acusación de continuidad delictiva formulada por el Ministerio Público, la Sala no la considera probada. En efecto, la declaración efectuada por la propia menor durante la práctica de la prueba constituida es rotunda y contundente, afirmando con claridad que los tocamientos tuvieron lugar una sola vez, sin que se hayan vuelto a suceder. Igualmente, que los tocamientos tuvieran lugar en un contexto espacio-temporal único, viene corroborado por la declaración de la propia madre en el plenario, al referir que los síntomas apreciados en su hija traen causa del fin de semana sobre semana santa en el que su hija se quedó en casa de sus abuelos, de la declaración del acusado parcialmente coincidente, y de la pericial psicológica; en esta última se relata por la perito que la niña le narró que fueron varias las veces en la que tuvieron lugar los fatídicos actos dilucidados, que sucedió en más de una ocasión, pero no se especifica si fue más allá del fin de semana indicado, del día en particular en que mientras la menor descansaba su abuelo se acercó, y aprovechándose de que se encontraba acostada, procedió con ánimo libidinoso a tocar la zona genital de Amalia . A todo lo anterior, añadir que, tal y como indica la Sra. perito en su informe, la falta de más detalles en el testimonio de la niña ha impedido a las peritos obtener un relato más extenso sobre los hechos punibles y su reiteración. Así pues, la contradicción apreciada en todo cuanto afecta a la pretendida continuidad en el comportamiento del acusado, la Sala , valorando en conciencia las pruebas practicadas, tiene dudas razonables sobre si el acusado ha realizado más atentados contra la libertad sexual, en forma de tocamientos, perfectamente individualizables en espacio-tiempo y anteriores a los que aquí nos ocupan, resolviendo tales dudas en favor del reo, no declarando acreditada la continuidad delictiva pretendida a efectos de pasar a la conexión descrita en el art. 74.

TERCERO.-En la realización del expresado delito no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

CUARTO.-En cuanto a la pena a imponer, visto el art. 183.1 y 4d ) y 66 del Código Penal , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad y no apreciando la continuidad delictiva, el marco penal en el que nos movemos es aquel que va desde los cuatro años y un día a los seis años de prisión. Por todo lo expuesto en la presente resolución, teniendo en cuenta que los hechos no han vuelto a suceder o repetirse, careciendo el acusado de antecedentes penales, y corroborando por medio de la pericial que no se ha hallado en la menor una sintomatología significativa característica de la violencia sexual, en el sentido de que pudiera permanecer asintomática a causa de su corta edad y poca conciencia de la gravedad de sus declaraciones, procede imponer, en su mitad superior, la pena mínima prevista en el precepto indicado, la de CUATRO AÑOS y UN DÍA de prisión, que, conforme al art. 56 CP , llevará aparejada la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

QUINTO.-Con arreglo a lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal , el procesado debe asumir el pago de las costas causadas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSA Carlos Daniel , como autor responsable de un delito de abuso sexual a menor de 13 años, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las penas de CUATRO AÑOS y UN DÍAde prisión; inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; procede asimismo imponer al condenado las costas procesales causadas en este juicio.

Le será de abono para el cumplimiento de dicha condena todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

Reclámese del Juzgado Instructor la Pieza de Responsabilidad Civil del acusado terminada con arreglo a derecho.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, de la que se unirá certificación a la causa de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.