Sentencia Penal Nº 282/2018, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 1, Rec 129/2018 de 12 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 282/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION PRIMERA
ILMOS SEÑORES
PRESIDENTE
D. MANUEL ESTRELLA RUIZ
MAGISTRADOS
Dª. MARIA OLIVA MORILLO BALLESTEROS
D.FRANCISCO JAVIER GRACIA SANZ
APELACIÓN ROLLO Nº 129/2018
origen : P.A. nº 130/2015 (JUZGADO DE LO PENAL Nº2 DE CADIZ)
Diligencias Previas Nº670/2013 (JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº1 DE
PUERTO REAL).
En la ciudad de Cádiz a 12 de noviembre de 2018
Visto por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial integrada por los Magistrados indicados al
margen el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de procedimiento abreviado
seguidos en el Juzgado de lo Penal referenciado, recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, con la
adhesión de Balbino , representado por el procurador señor Carlos Javier Domínguez Rodríguez y asistido
del letrado señor Serafín Moreno Gámez y BBVA SEGUROS, representada por el procurador señor Hortelano
Castro y asistida de la letrada señora María Lourdes Salcedo Sánchez-Barbudo y en su condición de apelados
Candido , representado por la procuradora señora Jaén Sánchez de la Campa y defendido por el letrado
señor Castro Garrido y GENERALI SEGUROS Y REASEGUROS, representada por la procuradora señora
Gómez Coronil y asistida por el letrado señor Francisco Javier García de la Vega Fernández

Antecedentes

PRIMERO.- El Ilustrísimo señor magistrado Juez de lo penal nº2 de Cádiz dictó sentencia con fecha de 28 de noviembre de 2017 en la causa referenciada cuyo fallo dice literalmente : Que debo CONDENAR Y CONDENO A Candido como autor responsable de UN DELITO DE LESIONES Y UNA FALTA DE IMPRUDENCIA LEVE CON RESULTADO DE MUERTE ( no punible ) CONCURRIENDO LA ATENUANTE DE DILACIONES INDEBIDAS a las penas de PRISION DE NUEVE MESES E INHABILITACION ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL MISMO PERIODO; y; al abono de las costas procesales, incluidas las de la Acusación Particular; y; debo CONDENAR Y CONDENO A Candido Y A LA ENTIDAD BBVA SEGUROS S.A a que, conjunta y solidariamente, indemnicen, en concepto de responsabilidad civil, a Justa en la cantidad de 90.000 EUROS, y, a Hilario , Balbino , Faustino , Rosana Y A María Luisa en la cantidad de 10.000 EUROS, cada uno de ellos ( 140.000 EUROS EN TOTAL ) más los intereses legales por mora del artículo 20 de la Ley del Contrato de Seguro para la citada entidad; más los intereses legales por mora procesal; y; debo absolver y absuelvo a la entidad SEGUROS GENERALI S.A de las pretensiones indemnizatorias formuladas en su contra, sin especial pronunciamiento en cuanto a sus costas.

(...)

SEGUNDO Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma sendos recursos de apelación y admitidos y conferidos los preceptivos traslados se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el oportuno rollo y turnada la ponencia, se procedió a la oportuna deliberación, votación y fallo por la Sala, quedando visto para sentencia.



TERCERO En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales, habiendo sido ponente el Ilmo señor D. FRANCISCO JAVIER GRACIA SANZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos declarados probados en la sentencia de instancia y que son del siguiente tenor : Queda probado y así se declara que en la mañana del día 3 de julio de 2.013 el acusado Candido , nacido el NUM000 de 1.969, sin antecedentes penales, se encontraba en el estanco del que es propietario sito en la Avenida Quinto Centenario de la Barriada del Río San Pedro de la localidad de Puerto Real, cuando sobre las 11'45 horas, accedió al local Leoncio de 69 años de edad.Tras mantener ambos una conversación cordial, Leoncio , que había sido fumador y cliente habitual del estanco, reprochó a Candido que se dedicara a la venta de tabaco, alterándose cada vez más, sobre todo cuando Candido realizó o atendió una llamada en su teléfono móvil, llegándose a encarar con éste en actitud agresiva. El acusado, así como su pareja también presente, Antonieta , requirieron a Leoncio para que abandonara el establecimiento, a lo que éste se resistía, llegando a forcejear con Antonieta , y, tras insultar a Candido , éste le acometió propinándole un súbito y violento empujón a la altura del pecho, lo que provocó que Leoncio , que andaba con lentitud y limitada agilidad, cayera de espaldas al suelo del local, golpeándose la cabeza y sufriendo un fuerte traumatismo cráneo-encefálico, así como la rotura de sus gafas.

Tras esta agresión Candido y su pareja atendieron de forma inmediata a Leoncio , incorporándolo y sentándolo en una silla, hasta que sobre las 12'00 horas lo acompañaron y lo llevaron hasta su domicilio sito en las inmediaciones del estanco.

Una vez en su casa, como quiera que los familiares de Leoncio advirtieran que el mismo no se encontraba bien, lo llevaron al Centro de Salud, donde tras ser valorado, fue derivado al Hospital Universitario de Puerto Real donde ingresó sobre las 13:46 horas del mismo día, recibiendo el oportuno tratamiento médico antiedema. Ante las lesiones que presentaba el paciente ( hemorragia subaracnoidea y focos contusivos hemorrágicos en lóbulos frontales y en el temporal derecho ) el mismo día, el lesionado fue trasladado al Hospital Puerta del Mar de Cádiz, donde tras ser asistido, presentó además un extenso hematoma frontal en línea parasagital bilateral. Pese al tratamiento antiedema y hospitalario prescritos, la evolución del Leoncio fue desfavorable, hasta su fallecimiento el 11 de Julio de 2.013.

La causa de la muerte de Leoncio fue la destrucción de centros vitales del sistema nervioso central por el traumatismo craneoencefálico con fractura de la base del cráneo, que sufrió una semana antes en el estanco, tras ser agredido por el acusado y caer al suelo; lo que le causó una hemorragia encefálica subaracnoidea, subdural, y, parenquimatosa. Las patologías previas que presentaba Leoncio , y, especialmente su fibrilación auricular permanente por la que estaba en tratamiento con antiagregantes, pudieron favorecer el resultado de muerte.

En la fecha de los hechos Leoncio estaba casado con Justa con quién convivía en el domicilio familiar, teniendo el matrimonio cinco hijos: Hilario de 45 años, Balbino de 44, Faustino de 43, Rosana de 38 y María Luisa de 35 años; no habiendo sido indemnizado ninguno de los perjudicados.

El acusado en la fecha de los hechos tenía concertado un seguro de responsabilidad civil vinculado a los riesgos propios de la explotación y al negocio de su estanco y al establecimiento en el que se ubica con la entidad aseguradora GENERALI ESPAÑA; y; otras dos pólizas de responsabilidad civil con la entidad aseguradora BBVA ( con un importe asegurado de 150.000 euros ) que aseguraban y garantizaban la obligación de indemnizar a un tercero, cuando el asegurado resultara civilmente responsable por los daños y perjuicios causados en el ámbito de su vida privada fuera de toda actividad profesional o empresarial u obligación contractual.

La causa ha sufrido, por causas no imputables al procesado, dilaciones excepcionales desde su recepción en este Tribunal en el mes de Marzo de 2.015, como consecuencia de su devolución al Juzgado Instructor tras declararse la nulidad de actuaciones; habiendo transcurrido más de cuatro años entre los hechos y la fecha de su enjuiciamiento.

Fundamentos

RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL
PRIMERO .- El recurso interpuesto por el ministerio Fiscal debe ser estimado.

Los hechos declarados probados en la sentencia de instancia y que aquí se han reproducido recogen en realidad un supuesto bien conocido en la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Se trata de un supuesto en el que el sujeto produce causalmente un resultado que o bien debió prever o bien, aún previsto, confío en su no producción sobre la base objetiva de su previsibilidad y posibilidad, descartando una alta probabilidad de causación, toda vez que si el resultado fuera altamente probable o simplemente probable estaríamos hablando de un supuesto de indiferencia hacia el resultado y consecuente dolo eventual, lo que indiscutiblemente aquí no concurre, algo con lo que todas las partes están de acuerdo.

El juez a quo tipificó los hechos como constitutivos de un delito de lesiones doloso en concurso con una falta de homicidio imprudente por considerar que el sujeto al actuar incurrió en imprudencia leve y no en imprudencia grave.

Resulta evidente que estamos ante un caso de imprudencia, toda vez que el sujeto al propinar el fuerte empujón a la víctima o bien no se representó el resultado de muerte o bien confío en que éste no se produjera.

Dicho empujón consistió por tanto en una acción realizada de forma voluntaria, causalmente productora de la muerte, lo que no se discute, y que constituye una infracción del deber objetivo de cuidado, siendo el resultado antijurídico no sólo previsible sino además evitable.

La distinción entre la gravedad y levedad de la imprudencia se centra o debe centrarse básicamente en la mayor o menor gravedad del deber objetivo de cuidado conculcado por el sujeto ( STS 966/2003 de 4 de julio ). Y para lo cual deben valorarse las circunstancias concurrentes y, como bien indica el Ministerio Fiscal en su recurso, si bien es cierto que el sujeto activo propinó un solo empujón y resulta evidente que el resultado de muerte no le fue indiferente, como se demuestra con los actos posteriores a la caída de la víctima al suelo tratando inequívocamente de atenderlo, preocupándose por su estado, es lo cierto que dicho empujón se propinó con una fuerza considerable a lo cual hay que añadir la fuerte complexión física del sujeto activo y la avanzada edad y la reducida movilidad del sujeto pasivo, lo que termina por construir sin demasiada dificultad un elevado grado de imprudencia en la actuación del sujeto activo por no mencionar además la naturaleza dura del pavimento como se aprecia fácilmente en la grabación de las cámaras de seguridad y habida cuenta del estado de aturdimiento de la víctima tras la caída al suelo, lo que igualmente se observa en las imágenes, con lo que difícilmente se actuaba de forma correcta dejando a la víctima decidir por sí misma y a su libre albedrío conduciéndola a su domicilio en lugar de ser llevada a un centro médico.

Un examen depurado de la jurisprudencia de nuestro Alto Tribunal permite, como bien indica el Ministerio Fiscal, localizar un número elevadísimo de supuestos no ya análogos sino incluso idénticos al presente en los cuales el homicidio se califica de delito y no de falta, esto es, delito de homicidio imprudente del artículo 142.1 del código penal ( SSTS 966/2003 de 4 de julio , 706/2008 , 1579/2002 de 2 de octubre , 228/2012 de 27 de marzo y 645/2012 de de julio , y 3/2016 de 19 Ene. 2016 por mencionar sólo algunas). La circunstancia de que las patologías previas y el tratamiento que estaba siguiendo la víctima hubiera hipotéticamente favorecido el resultado de muerte, que nunca causado, tal y como afirmaron los peritos forenses, no afecta en este caso al grado de imprudencia imputable sino a la relación de causalidad que no se ve interferida en este caso, grado de imprudencia que se estima grave, más aún si resulta desconocido en términos periciales en qué grado esos padecimientos previos pudieron favorecer la muerte y ni tan siquiera puede afirmarse categóricamente que hubieran positivamente favorecido la muerte y los hechos probados no lo recoge así al afirmar solo que 'pudieron favorecer' dicho resultado .

El Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 966/2003 de 4 Jul. 2003, Rec. 487/2002 S corrobora que el criterio fundamental para distinguir entre ambas clases de imprudencia (grave y leve) ha de estar en la mayor o menor intensidad o importancia del deber de cuidado infringido y la relevancia del riesgo no permitido, ya que la infracción de tal deber constituye el núcleo central acerca del cual gira todo el concepto de imprudencia punible aclarando que la previsión o no de un resultado no es criterio que sirva para distinguir la imprudencia grave de la leve, pues hay casos en los que la no previsión revela una conducta de desidia o abandono de sus deberes por parte del sujeto que hace especialmente reprochable su conducta y obliga a calificarla como imprudencia grave. Hay que estar a las circunstancias del caso concreto, nos dice esta sentencia, como guía para calificar una conducta imprudente como grave o como leve y es incuestionable que los supuestos de muerte provocada por traumatismo en caída resultado de un golpe propinado con violencia elevada y sin la adecuada ponderación de la fuerza empleada ha sido invariablemente calificado de impruencia grave por nuestra Jurisprudencia. La figura del homicidio por imprudencia menos grave, categoría novedosa introducida con la reforma de 2015, estaría descartada ante la relevancia del riesgo no permitido en que se ha concretado el resultado y la proximidad de la acción imprudente.

Esta misma jurisprudencia lo que hace es construir un concurso ideal de delitos de forma que será doloso aquél cuyo resultado es abarcado por el dolo eventual del sujeto y culposo o imprudente aquel cuyo resultado no fue previsto o se confiaba en que no se produjera ; en definitiva concurso ideal de, en este caso, el tipo básico de las lesiones dolosas y el homicidio por imprudencia grave de los artículos respectivamente 147.1 y 142.1 del código penal, en su redacción actual y también vigente en el momento de los hechos.

Toda vez que el Ministerio Fiscal insta en esta segunda instancia la revocación de la condena producida en primera instancia y su sustitución por una condena consistente en el concurso ideal que postula construir con la antigua falta de lesiones previstas en artículo 617.1 del código penal , a lo cual se ha adherido la acusación particular en sede de apelación, resulta procedente estimarlo así toda vez que en aplicación del principio acusatorio no se puede condenar conforme una calificación jurídica más grave ni por delito distinto del que ha sido objeto de acusación, lo que rige en todas las fases del proceso.



SEGUNDO .- La aplicación del artículo 77 del código penal para el concurso ideal de delitos está vedada en cuanto a la sanción de dicho concurso con la infracción más grave en su mitad superior cuando de penar ambas infracciones por separado resulta más beneficioso al reo. En este caso concurre una circunstancia atenuante con lo que en aplicación del artículo 66..1º del C.P . la pena debe imponerse en su mitad inferior debiendo sancionarse las infracciones por separado. Considera la Sala que el delito de homicidio imprudente debe sancionarse, teniendo en cuenta que el arco punitivo abarca de un año hasta los dos años y seis meses de prisión, en el límite mínimo legal de un año de prisión atendiendo fundamentalmente a la reducida probabilidad del resultado, la valoración, ahora sí, de la posible confluencia de factores previos patológicos en la víctima potencialmente favorecedores del resultado letal, el tratarse de un único acometimiento y la conducta posterior del sujeto atendiendo y preocupándose por la víctima, lo que reduce el desvalor de su acción.

Las lesiones leves tipificadas en el art. 617.1 vigente en la comisión de los hechos, no ha sido despenalizada por la LO 1/2015 (LA LEY 4993/2015) . Ha sido trasladada como delito leve al art. 147.2 con la consideración típica de delito leve, con mayor extensión de la pena de multa prevista.

Pero está sometida a una condición de perseguibilidad, la denuncia del agraviado ( art. 147.4 CP (LA LEY 3996/1995)), lo que determina la operatividad del apartado 2 de la Disposición Transitoria cuarta: la tramitación de los procesos por falta iniciados antes de la entrada en vigor de esta Ley por hechos que resultan por ella despenalizados o sometidos al régimen de denuncia previa, y que lleven aparejada una posible responsabilidad civil, continuarán hasta su normal terminación, salvo que el legitimado para ello manifestare expresamente no querer ejercitar las acciones civiles que le asistan, en cuyo caso se procederá al archivo de lo actuado, con el visto del Ministerio Fiscal.

La STS 13/2016 de 25 de enero dice ' Conforme el entendimiento habitual de Juzgados y Audiencias, también expuesto en la Circular 1/2015 FGE, esta norma transitoria, que reproduce los términos de la Disposición Transitoria segunda de la LO 3/1989, de 21 de junio (LA LEY 1577/1989) , equipara en este régimen transitorio las faltas antes públicas y ahora delitos leves precisados de denuncia del agraviado, por lo que suprime toda posibilidad de conllevar en los procesos en tramitación condena penal, dejando reducido el objeto del proceso al resarcimiento civil del perjudicado si éste no ha renunciado expresamente al mismo, pues de producirse la renuncia el procedimiento se debe archivar; y así esta propia Sala, en la sentencia 108/2015, de 11 de noviembre , dictada tras estimar el recurso de casación. '

TERCERO .- Aunque la sentencia de segunda instancia ha supuesto una agravación penológica respecto de la primera instancia, en la medida en que el objeto de debate en apelación se ha centrado en una cuestión estrictamente jurídica y no fáctica ni tampoco se ha hecho cuestión de los hechos probados ni de la valoración de la prueba realizada en la instancia no se produce entonces una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías por el hecho de que la segunda instancia haya condenado por delito más grave pues ello solamente ocurriría si la sala de apelación hubiera sustentado su fallo en una distinta valoración de pruebas de carácter personal dependientes de la inmediación. Auto del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Auto 417/2016 de 18 Feb con cita de numerosas sentencias del TC .

( SSTC 170/2002 (LA LEY 7860/2002) , 197/2002 (LA LEY 10012/2003) , 118/2003 (LA LEY 106591/2003) , 189/2003 (LA LEY 10388/2004) , 50/2004 (LA LEY 12010/2004) , 192/2004 (LA LEY 14180/2004) , 200/2004 (LA LEY 10008/2005) , 178/2005 (LA LEY 13338/2005) , 181/2005 (LA LEY 13334/2005) , 199/2005 (LA LEY 13339/2005) , 202/2005 (LA LEY 13336/2005) , 203/2005 (LA LEY 13337/2005) , 229/2005 (LA LEY 13569/2005) , 90/2006 (LA LEY 31223/2006) , 309/2006 (LA LEY 154857/2006) , 360/2006 (LA LEY 176031/2006) , 15/2007 (LA LEY 3219/2007) , 64/2008 (LA LEY 61665/2008) , 115/2008 (LA LEY 142367/2008) , 177/2008 (LA LEY 216181/2008) , 3/2009 (LA LEY 571/2009) , 21/2009 (LA LEY 1729/2009) y 118/2009 (LA LEY 76102/2009) , entre otras).

RECURSO DE BBVA SEGUROS

CUARTO.- Pretende la compañía de seguros recurrente la revocación de la sentencia en el particular relativo a la declaración de su responsabilidad civil directa y solidaria con el asegurado por considerar que los hechos no se produjeron en el marco de su vida privada sino en el ejercicio de su actividad profesional, supuesto este último excluido de la cobertura de la póliza, que solamente cubre los daños causados a terceras personas civilmente indemnizables producidos en el ámbito de la vida privada del asegurado.

La Sala en este particular da por reproducidos los argumentos expuestos en la sentencia de instancia que considera totalmente ajustados a derecho. Aunque el hecho se produzca dentro del local donde el asegurado ejercía su actividad profesional como estanquero, y en hora en que se encontraba abierto al público, resulta palmario, aún considerando que el hecho estuvo inmediatamente precedido de una discusión relativa al cigarrillo electrónico, que el acometimiento que causó la muerte del perjudicado se encontraba totalmente desvinculado de los requerimientos, obligaciones y deberes de carácter profesional del asegurado con lo que la solución de instancia es jurídicamente correcta.

Por cuanto antecede, vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que con estimación del recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal y con la adhesión de la acusación particular sustentada por Balbino y otros, representados por el procurador señor Domínguez Rodríguez, y con íntegra desestimación del recurso de apelación interpuesto por BBVA seguros, representada por el procurador señor Hortelano Castro, debemos revocar y revocamos parcialmente la sentencia de 28 de noviembre de 2017 recaída en la instancia y emitimos los siguientes pronunciamientos : 1.- Debemos condenar y condenamos a Candido como autor criminalmente responsable de un delito de homicidio imprudente en concurso ideal con una falta de lesiones dolosas, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de un año de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y abono de las costas procesales incluidas las de la acusación particular 2.- Se mantienen los párrafos segundo y tercero de la parte dispositiva de la sentencia de instancia.

Así por esta nuestra sentencia, la cual es firme pues contra ella no cabe recurso alguno , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por el/los Ilmo/s. Sr./es. Magistrados que la firman por el/la Ilmo/a Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la letrado de la Administración de Justicia certifico.

su domicilio 11